Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Иностранные инвестиции и их правовой режим: понятие и виды 15
1.1. Понятие иностранных инвестиций 15
1.2. Виды иностранных инвестиций 46
1.3. Понятие правового режима иностранных инвестиций 62
Глава 2. Законодательство об иностранных инвестициях 78
2.1. Общая характеристика законодательства об иностранных инвестициях.. 7 8
2.2. Правовое регулирование инвестиционной деятельности на уровне международных договоров .86
2.3. Федеральное законодательство об иностранных инвестициях 93
2.4. Законодательство субъектов Российской Федерации об иностранных инвестициях 112
Глава 3. Изъятия из национального режима иностранных инвестиций по российскому законодательству 121
3.1. Изъятия ограничительного характера 121
3.2. Изъятия стимулирующего характера
3.2.1. Правовые риски и защита иностранных инвестиций от неблагоприятного изменения законодательства 150
3.2.2. Политические риски и защита от принудительных способов изъятия иностранныхинвестиций 163
Библиографический указатель 177
- Виды иностранных инвестиций
- Правовое регулирование инвестиционной деятельности на уровне международных договоров
- Законодательство субъектов Российской Федерации об иностранных инвестициях
- Правовые риски и защита иностранных инвестиций от неблагоприятного изменения законодательства
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования. Привлечение иностранных инвестиций является одним из актуальных аспектов экономического развития России. Однако существующая в настоящий момент структура иностранных инвестиций по секторам экономики в течение последних лет практически не меняется, т.е. происходит консервация экспортно-ориентированной сырьевой структуры российской экономики, а не ее прогрессивные изменения в пользу развития обрабатывающей и наукоемкой промышленности; в результате рост иностранных инвестиций определяется финансовым состоянием сырьевых экспортных отраслей, в свою очередь, зависящих от конъюнктуры мировых сырьевых рынков.
Изменение вышеуказанной ситуации в позитивном ключе зависит, прежде всего, от правового режима иностранных инвестиций и его последовательного отражения в инвестиционном законодательстве. В свою очередь, анализ действующего российского законодательства и существующих научных правовых трудов, посвященных иностранным инвестициям, показывает, что текущий подход государства к регулированию инвестиционных отношений не способствует в полной мере притоку иностранных инвестиций.
Актуальность проведения исследования по заданной тематике особо
обострилась в свете последствий глобального экономического кризиса,
который привел к тому, что приток иностранных капиталов замедлился, а
часть капиталов стала покидать Россию.
Степень научной разработанности темы исследования. В российской
юридической науке уделяется значительное внимание изучению
инвестиционных процессов с участием иностранных инвесторов. В частности,
различные аспекты правового регулирования инвестиционной деятельности
затронуты такими авторами как Е.А. Абрамова, Д.А. Алешин, Е.В. Борисова,
А.А. Воронцова, А.В. Воропаев, Ю.В., Герасименко, С.С. Жилинский, В.А.
Кувшинов, М.В. Кудина, В.Н. Лисица, ЯД. Маковский, Н.Л. Малахова, Н.В. Морозова, Д.С. Ратникова, Н.Ю. Рудь, Г.Р. Саркисян, СИ. Цыганов, С.А. Чекунова, Д.В. Шомесов и другие. Однако, несмотря на наличие общетеоретических исследований в данной области, остаются недостаточно исследованными такие вопросы как понятие иностранных инвестиций и правового режима иностранных инвестиций, включая изъятия из правового режима иностранных инвестиций. Равно недостаточно исследованными являются вопросы систематизации российского законодательства об иностранных инвестициях, в том числе вопросы соотношения федерального и регионального законодательства.
Объект исследования. Объектом исследования выступают общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления иностранных инвестиций.
Предмет исследования. Предметом исследования являются нормы российского законодательства, регулирующие вышеуказанные общественные отношения, а также практика заключения РФ двусторонних соглашений о поощрении и защите капиталовложений.
Цель и задачи исследования. Целью работы является комплексный научный анализ правовой сущности иностранных инвестиций и проблем правового режима иностранных инвестиций по российскому законодательству, а также выработка рекомендаций по совершенствованию российского законодательства об иностранных инвестициях.
Поставленная цель исследования предопределяет следующие задачи:
проанализировать отечественные и международные подходы к определению правовой сущности такого краеугольного для настоящей работы понятия как инвестиции;
осуществить разграничение таких понятий как отечественные (российские) инвестиции и иностранные инвестиции;
изучить различные виды иностранных инвестиций, включая их разграничение на прямые и портфельные иностранные инвестиции;
проанализировать федеральное и региональное законодательство об иностранных инвестициях;
изучить изъятия ограничительного и стимулирующего характера из правового режима иностранных инвестиций по российскому законодательству, включая механизм защиты иностранных инвестиций от экспроприации и (или) негативного изменения российского законодательства.
Методологическая основа исследования. Методологическая основа исследования сочетает в себе использование общих методов научного познания (диалектический и формально-логические методы, анализ, синтез, индукция, дедукция, абстрагирование, обобщение, аналогия и др.) и специальных методов правовых наук (формально-юридический, историко-правовой, сравнительно-правовой, метод толкования правовых норм, обобщения юридической практики, метод правового моделирования).
Теоретической основой исследования являются основные положения и выводы, содержащиеся в работах ведущих отечественных правоведов, среди которых можно назвать С.С. Алексеева, О.М. Антипову, А.Г. Богатырева, М.М. Богусловского, Н.Н. Вознесенскую, Н.Г. Доронину, А.В. Майфата, А.В. Малько, Н.И. Матузова, Н.Г. Семилютину, В.Ф. Попондопуло, О.Ю. Скворцова, В.А. Трапезникова, И.З. Фархутдинова и др. Среди иностранных ученых, исследующих данную проблематику, можно назвать К. Хебера (Kaj Hober), В. Батлера (William Butler), а также французских правоведов Д. Карро и П. Жюйара.
Эмпирическую основу исследования составили действующие федеральные и региональные нормативные правовые акты, регулирующие инвестиционную деятельность в РФ, а также положения международных инвестиционных договоров с участием РФ.
Научная новизна диссертационного исследования. Научная новизна диссертационного исследования выражается в выработке подхода к иностранным инвестициям как к взаимосвязанному процессу вложения капитала и извлечения прибыли из объекта инвестирования, исследовании правового режима иностранных инвестиций по российскому законодательству, включая
анализ изъятий огранич «тельного и стимулирующего характера, а также в предложениях по совершенствованию законодательства об иностранных инвестициях.
Проведенное исследование позволило сформулировать следующие положения, выносимые на защиту:
-
Инвестиции необходимо рассматривать как взаимосвязанный процесс вложения инвестором любых объектов гражданских прав, которыми он владеет на праве собственности или на ином законном основании, через различные организационно-правовые и (или) договорно-правовые механизмы в объект предпринимательской или иной деятельности и извлечения прибыли за счет эксплуатации такого объекта предпринимательской или иной деятельности путем осуществления собственных действий или путем осуществления таких действий третьими лицами.
-
Исходя из понимания инвестиций как процесса вложения объектов гражданских прав, в качестве критерия разграничения иностранных инвестиций от отечественных (российских) инвестиций следует рассматривать критерий происхождения капитала, вложение которого осуществляется инвестором. Таким образом, под иностранными инвестициями необходимо понимать вложение иностранного капитала в объект предпринимательской или иной деятельности, независимо от того осуществляется ли такое вложение иностранным или национальным (российским) инвестором, и извлечение прибыли за счет эксплуатации такого объекта предпринимательской или иной деятельности путем осуществления собственных действий или путем осуществления таких действий третьими лицами.
-
В качестве критерия разграничения прямых и портфельных
иностранных инвестиций необходимо рассматривать такой критерий как
способ достижения цели инвестирования. Таким, образом, под прямыми
иностранными инвестициями следует понимать иностранные инвестиции,
предоставляющие инвестору возможность получения прибыли за счет
контроля и управления объектом инвестирования. Под портфельными иностранными инвестициями необходимо понимать инвестиции, предоставляющие иностранному инвестору возможность получения прибыли без его прямого участия в управлении и контроле над объектом инвестирования.
-
На основе анализа действующего российского законодательства, сделан вывод в отношении того, что у законодателя отсутствуют какие-либо ограничения в отношении применения любых видов изъятий ограничительного характера из правового режима иностранных инвестиций. В связи с этим предлагается дополнить статью 4 Закона об иностранных инвестициях в РФ исчерпывающим перечнем изъятий ограничительного характера для иностранных инвесторов, включающим в себя полный запрет на осуществление иностранных инвестиций, частичный запрет на осуществление иностранных инвестиций (ограничение на участие иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале российских коммерческих организаций) и получение предварительного одобрения на осуществление инвестиций со стороны уполномоченного органа государственной власти.
-
В целях обеспечения применения стабилизационной оговорки на практике предлагается внести изменения в статью 9 Закона об иностранных инвестициях в РФ, обеспечивающие большую ясность формулировок вышеуказанной статьи, а также предусматривающие расширение действия гарантии от неблагоприятного изменения законодательства на всех иностранных инвесторов и коммерческих организаций с иностранными инвестициями в случае вступления в силу новых нормативных правовых актов, ухудшающих положение вышеуказанных лиц.
-
На основе анализа действующего законодательства, сделан вывод в отношении того, что действующее российское законодательство не содержит подробной процедуры возмещения убытков иностранным инвесторам в связи с национализацией иностранных инвестиций на территории Российской
Федерации, что, в свою очередь, не соответствует практике международно-правого регулирования инвестиционной деятельности. Предлагается дополнить статью 8 Закона об иностранных инвестициях в РФ подробными положениями о порядке возмещении убытков иностранным инвесторам. Кроме того, предлагается дополнить вышеуказанную статью указанием на то, что она подлежит применению в случае скрытой национализации, а также указанием на то, что убытки подлежат возмещению иностранным инвесторам в полном объеме.
7. В целях обеспечения соответствия законодательства об иностранных инвестициях правовому режиму иностранных инвестиций предлагается наделить уполномоченных по инвестициям (инвестиционных омбудсменов) полномочием по осуществлению правовой экспертизы нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов РФ в целях выявления в них положений, которые бы противоречили национальному режиму иностранных инвестиций и необоснованно затрудняли ведение инвестиционной деятельности на территории РФ, а также полномочием по представлению в орган, принявший такой нормативный правовой акт, соответствующего мотивированного заключения в целях его обязательного рассмотрения и устранения (изменения) таких положений.
Теоретическая и практическая значимость исследования заключается в том, что в нем разработан и сформулирован подход к иностранным инвестициям как неразрывной связи между вложением иностранного капитала и извлечением прибыли за счет объекта инвестирования. На основе такого понимания иностранных инвестиций автором предложен критерий для разграничения прямых и портфельных иностранных инвестиций. Выводы и положения, которые содержатся в данной диссертационной работе, могут быть использованы в учебном процессе при преподавании дисциплин «Предпринимательское право», «Инвестиционное право», «Гражданское
право», а также послужить основой для дальнейших теоритических исследований.
Практическая значимость работы связана с конкретными предложениями и рекомендациями по совершенствованию действующего законодательства. Результаты исследования могут быть учтены в практике правоприменения и дальнейшего совершенствования законодательства об иностранных инвестициях.
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре коммерческого права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета, где состоялось ее рецензирование и обсуждение. Основные результаты исследования были опубликованы в виде статей в ряде научных и научно-практических изданий. Результаты работы опираются, в том числе, на практический опыт автора в юридическом сопровождении инвестиционных проектов российских и иностранных инвесторов на территории Российской Федерации.
Структура работы обусловлена целью и задачами исследования и состоит из введения, трех глав, включающих в себя девять параграфов, и библиографического указателя.
Виды иностранных инвестиций
Эти два процесса - вложение капитала и получение прибыли - могут происходить в различной временной последовательности. При последовательном протекании этих процессов прибыль получается сразу же после завершения инвестиций в полном объеме. При параллельном их протекании получение прибыли возможно еще до полного завершения процесса инвестирования (после первого его этапа). При интервальном протекании этих процессов между периодом завершения инвестиций и получением прибыли проходит определенное время (продолжительность этого временного лага зависит от форм инвестирования и особенностей конкретных инвестиционных проектов).
В зависимости от вида осуществляемых инвестиций извлечение прибыли из объекта инвестиций возможно как за счет активных действий самого инвестора (например, осуществление предпринимательской деятельности с помощью объекта инвестирования или реализация приобретенного объекта инвестирования по повышенной цене), так и активных действий третьих лиц (например, профессиональные участники рынка ценных бумаг).
С точки зрения защиты прав инвесторов выявление связи между вложением инвестиций и извлечением прибыли из объекта инвестиций имеет очень
большое практическое значение. Инвестор заинтересован в защите своих прав и законных интересов как на стадии вложения капитала в объект инвестирования, так и на стадии извлечения прибыли за счет приобретенного объекта, независимо от того путем осуществления чьих действий (инвестора или третьего лицо) осуществляется такое извлечение. Следовательно, инвестиции необходимо рассматривать как взаимосвязанный процесс, включающий в себя как вложение объектов гражданских прав, принадлежащих инвестору, так действия по извлечению прибыли из объекта инвестирования.
В том случае если ограничиваться пониманием инвестиций как процесса вложения капитала напрашивается вывод о том, что защищать и предоставлять инвесторам особый статус и определенный набор гарантий возможно только в рамках периода вложения. Таким образом, такие гарантии как гарантия правовой защиты деятельности инвесторов, гарантии при национализации имущества и реквизиции имущества инвестора, а также другие гарантии не могут быть предоставлены инвестору после окончания процедуры вложения капитала.
По мнению автора настоящей работы, рассматривая инвестиции как взаимосвязанный процесс вложения капитала и извлечения прибыли за счет объекта инвестирования, можно выделить следующие составляющие, которые характеризуют данный процесс и отличают его от других, процессов связанных с движением капитала: 1) Предмет инвестиций, т.е. то, что инвестируется инвестором; 2) Объект инвестиций, т.е. то, во что инвестор инвестирует; 3) Цель инвестирования, т.е. причина, по которой инвестором осуществляется инвестирование; 4) Момент начала и окончания инвестиционного процесса; 5) Субъект инвестирования, т.е. инвестор, который осуществляет вложение предмета инвестиций в объект, преследуя определенные цели; 6) Правовые механизмы инвестирования, которые опосредуют процедуру вложения капитала и получение прибыли на вложенный капитал. Говоря о предмете инвестиций, необходимо отметить, что в соответствии с Законом об иностранных инвестициях в РФ инвестициями могут быть объекты гражданских прав, которые принадлежат иностранному инвестору, не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе деньги, ценные бумаги (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации, иное имущество, имущественные права, имеющие денежную оценку исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальная собственность), а также услуги и информация.
Однако, по мнению автора настоящей работы, отсутствует какой-либо смысл в перечислении в Законе об иностранных инвестициях в РФ всех объектов, которые потенциально могут быть предметом инвестирования. Будет более правильным указать на те характерные признаки, которые им присущи.
Одним из признаков, предложенных правоведами для определения предмета инвестиций, выступает их возможность выступать объектом права собственности. Так, А.А. Горягин отмечает, что «любая инвестиция представляет собой объект права собственности»19. Однако такая позиция представляется спорной. Естественно, что необходимой правовой предпосылкой инвестиционной деятельности является принадлежность инвестору на законных основаниях соответствующих прав на вкладываемые объекты и очевидным является наличие необходимых правомочий у собственников вещи, поскольку право собственности предоставляет обладателю максимально возможные правомочия в отношении объекта права. Однако, полагаем, что разнообразие форм инвестирования позволяет и обладателям иных прав выступать инвесторами. Например, инвестирование может осуществляться как за счет собственных, так и за счет заемных средств. Как отмечает О.М. Антипова, «для инвестора важно наличие правомочия на осуществление такого вложения, при этом содержание необходимого правомочия зависит от выбранного способа вложения, который, в свою очередь, детерминирован объектом, в который эти вложения осуществляются»
Правовое регулирование инвестиционной деятельности на уровне международных договоров
Таким образом, принимая во внимание вышесказанную позицию, под прямыми иностранными инвестициями следует понимать иностранные инвестиции, предоставляющие инвестору возможность обеспечить достижение цели инвестирования за счет контроля над объектом инвестирования. В свою очередъ, под портфельными иностранными инвестициями понимаются инвестиции, предоставляющие иностранному инвестору возможность обеспечить достижение цели инвестирования, но без его участия в управлении и контроле над объектом инвестирования. Следователъно, критерием разграничения прямых и портфельных инвестиций является не объект инвестирования и не характер участия в инвестировании, как ошибочно указывают в юридической литературе67, а способ достижения цели инвестирования.
Принимая во внимание тот факт, что, несмотря на единую экономическую сущность, способы достижения цели инвестирования при осуществлении прямых и портфельных инвестиций различны, подход к их правовому регулированию также должен различаться68. Так, осуществляя регулирование прямых инвестиций, необходимо обеспечить: Сформирование благоприятных условий для осуществления предпринимательской деятельности вообще (выполнение этой задачи осуществляется путем принятия разумного законодательства о предпринимательской деятельности; обеспечение неукоснительного соблюдения установленных норм; создание справедливой и предсказуемой системы разрешения споров); 2) обеспечение защиты конкуренции, справедливых условий для ведения предпринимательской деятельности, в том числе и для других предпринимателей.
Под прямыми иностранными инвестициями в Законе об иностранных инвестициях в РФ понимаются (статья 2): - приобретение иностранным инвестором не менее 10 процентов доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории Российской Федерации в форме хозяйственного товарищества или общества в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации; - вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории Российской Федерации; - осуществление на территории Российской Федерации иностранным инвестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга) оборудования, указанного в разделах XVI и XVII Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Содружества Независимых Государств (ТН ВЭД СНГ), таможенной стоимостью не менее 1 млн. рублей.
Таким образом. Закон об иностранных инвестициях в РФ связывает прямые инвестиции с получением иностранным инвестором не менее 10 % участия в уставном (складочном) капитале российской коммерческой организации. Однако необходимо напомнить, что принципиальным отличием прямых иностранных инвестиций от портфельных является возможность обеспечить возврат вложенного капитала за счет контроля над объектом инвестирования. В соответствии с Законом об акционерных обществах акционеры, владеющие не менее 10 % голосующих акций, имеют возможность: внести вопросы в повестку дня годового общего собрания акционеров и выдвинуть кандидатов в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган, ревизионную комиссию и счетную комиссию (статья 53), требовать созыва внеочередного общего собрания акционеров (статья 55), требовать проверки (ревизии) финансово-хозяйственной деятельности компании (статья 85). Закон об ООО также предоставляет участникам ООО, имеющим долю в его уставном капитале в размере не менее 10 %, возможность требовать созыва внеочередного общего собрания участников ООО. Таким образом, приобретая 10 % участие в уставном (складочном) капитале хозяйственного общества инвестор получает скорее право участвовать в управлении объектом инвестирования, но не получает полноценный контроль над его действиями. Оказание влияния на принятие таких принципиальных решений как внесение изменений в учредительные документы, одобрение крупных сделок, реорганизация и ликвидация общества и ряд других рещений, требует гораздо большего участия в его уставном капитале. Таким образом, несмотря на то, что законодательством многих стран прямое и портфельное инвестирование определяется процентным соотношением владения акциями в том или ином предприятии69, установление в российском законодательстве 10 % формального подхода к разделению прямых и портфельных инвестиций не соответствует выше обозначенным определениям прямых и портфельных инвестиций
Законодательство субъектов Российской Федерации об иностранных инвестициях
В соответствии с пунктом 4 статьи 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Особое значение международные источники регулирования приобретают в регулировании международных экономических отношений и, в том числе, отношений, связанных с принятием и использованием иностранных инвестиций, В этой сфере международного сотрудничества имеется множество международных договоров. Эти международные соглашения содержат понятийный аппарат, имеют прямое действие и адресованы не только государствам - сторонам соглашения, но и непосредственно субъектам инвестиционных отношений. Эти соглашения определяют основные принципы правового режима, который государство обязано предоставить иностранному инвестору, вне зависимости от того, содержатся ли эти принципы в его национальном законодательстве или нет,
В настоящее время все большее значение приобретает деление международных инвестиционных договоров на регулирующие и защищающие инвестиции. Особенность первых заключается в том, что участвующие в них государства берут на себя обязательства по применению надлежащих мер правового регулирования инвестиций. Международное экономическое сотрудничество в области инвестиций развивается постепенно от международно-правовой защиты к международно-правовому регулированию инвестиций, от двусторонних к многосторонним соглашениям о сотрудничестве в части регулирования инвестиций.
Среди многосторонних конвенций об иностранных инвестициях Россией ратифицирована Сеульская конвенция (ратифицирована Постановлением Верховного Совета РФ «О ратификации Конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций» от 22 декабря 1992 года № 4186-1). Сеульская конвенция представляет собой один из способов защиты имущественных прав иностранных инвесторов.
Гарантии, предоставляемые инвестору на основе международной системы гарантий иностранных инвестиций МИГА, касаются лишь тех инвестиций, которые осуществляются после регистрации инвестиций как таковых в органах МИГА и после одобрения этих инвестиций государством-реципиентом капитала, которое должно быть участником Сеульской конвенции. МИГА осуществляет страхование иностранных инвестиций от следующих видов некоммерческих рисков: - перевод валюты - любое введение по инициативе принимающего правительства ограничений на перевод за пределами принимающей страны ее валюты в свободно используемую валюту или другую валюту, приемлемую для владельца гарантии, включая отсутствие действий принимающего правительства в течение разумного периода времени по заявлению, поданному таким владельцем на такой перевод; - инвестиции, подпадающие под гарантии, включают: участие в акционерном капитале, среднесрочные и долгосрочные займы и другие формы прямых инвестиций; - экспроприация или аналогичные меры - любое законодательное или административное действие или бездействие, исходящее от принимающего правительства, в результате которого владелец гарантии лишается права собственности над своим капиталовложением, контроля над ним или существенного дохода от такого капиталовложения, за исключением общеприменимых мер недискриминационного характера, обычно принимаемых правительствами с целью урегулирования экономической деятельности на своей территории. - нарушение договора - любой отказ принимающего правительства от договора с владельцем гарантии или нарушение такого договора в случаях, когда: владелец не имеет возможности обратиться к судебному или арбитражному органу для вынесения решения по иску об отказе от договора или его нарушении, или такой орган не принимает решения в течение разумного периода времени, как это предусмотрено в договорах о гарантии в соответствии с положениями МИГА, или такое решение не может быть осуществлено. - война и гражданские беспорядки - любые военные действия или гражданские беспорядки на любой территории принимающей страны, к которой применима Сеульская конвенция.
По совместному заявлению инвестора и принимающей страны Совет директоров МИГА квалифицированным большинством голосов может распространить гарантии МИГА и на другие некоммерческие риски, за исключением риска девальвации или обесценивая валюты. Не подлежат покрытию убытки, возникающие в результате любого действия или бездействия принимающего правительства, на которое дал согласие владелец гарантии или за которое он несет ответственность, а также в результате любого действия или бездействия принимающего правительства или любого другого события, происшедшего до заключения договора о гарантии.
Под гарантии подпадают, прежде всего, акционерное участие, в том числе среднесрочные и долгосрочные займы, предоставленные владельцами акций заинтересованному предприятию или гарантированные ими, а также такие формы прямых капиталовложений, которые могут быть определены советом директоров МИГА. В комментарии к Сеульской конвенции отмечается, что Совет директоров МИГА может рассматривать в качестве прямого капиталовложения такие новые формы инвестиций, как договоры об обслуживании и управлении, а также соглашения о франшизе, лицензировании, аренде и разделе продукции, при которых доход инвестора зависит от производственных показателей предприятия111.
Лисица В.Н. О гарантиях, предоставляемых иностранным инвесторам согласно Сеульской конвенции // Законы России: опыт, анализ, практика. № 1, 2008. С.23. при предоставлении гарантий МИГА должно быть убеждено, что конкретные инвестиции экономически обоснованы и оказывают известный вклад в развитие страны-реципиента; что они осуществляются в соответствии с законами и правилами страны-реципиента и соответствуют провозглашенным целям и приоритетам принимающей страны, а также что в этой стране осуществляется справедливый и равный подход к инвестициям и существует их правовая защита. После выплаты компенсации владельцу гарантии МИГА передаются права или требования, связанные с гарантированными капиталовложениями, которые могут быть у владельца гарантии в отношении принимающей страны или иных должников. МИГА определяет условия каждого договора о гарантиях с соблюдением правил и положений совета директоров.
Помимо многосторонних конвенций в систему законодательства об иностранных инвестициях входят заключаемые Россией двусторонние соглашения о защите иностранных инвестиций. Как указывает Н.Н. Вознесенская, двусторонние соглашения о защите иностранных инвестиций рассматриваются как дополнительные гарантии к нормам, которые содержатся в национальных законах 12.
Правовые риски и защита иностранных инвестиций от неблагоприятного изменения законодательства
Одной из важнейших гарантий, которую может предоставить страна-реципиент иностранных инвестиций, является гарантия неприкосновенности данных инвестиций со стороны государства. В юридической литературе отмечается, что страны, экспортирующие капитал, неизменно выступают за то, что международное право допускает принудительное изъятие иностранной собственности только при условии, если этого требуют «общественные интересы» и за выплату «незамедлительной, достаточной и действительной компенсации» (перевод английского термина «prompt, adequate and effective compensation») в соответствии с так называемой формулой Халла (впервые была сформулирована в ноте государственного секретаря США Кордэлла Хэлла мексиканскому правительству в связи с национализацией последним мексиканской нефтедобывающей промышленности в 1938 г.). Что же касается государств-реципиентов капитала, то они выступают за то, чтобы вопросы права собственности были прежде всего прерогативой национального законодательства, которое может допускать изъятие собственности иностранных инвесторов, например, по цене ниже рыночной .
В целом, современное международное право не запрещает государству принудительно изымать имущество иностранных инвесторов. Право государств на национализацию признано в ряде международно-правовых документов: в резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, Кодексе либерализации движения капиталов ОЭСР 1992 г., в Руководстве по регулированию прямых иностранных инвестиций МБРР 1992 года и т.д. Однако общераспространённым является правило о том, чтобы такие меры принимались в интересах общества, а не самого государства; чтобы такие случаи имели исключительный характер и были предусмотрены законодательством страны-реципиента; соблюдался установленный законодательством порядок проведения таких мер; такие меры предпринимались на недискриминационной основе - т.е. в отношении только инвесторов определенной национальности170.
В иностранной юридической литературе отмечается, что любой иностранный инвестор в России боится потерять свои инвестиции в результате национализации бывшей советской собственности171. Для иностранного инвестора основной некоммерческий риск связан с осуществлением принимающим государством мер принудительного изъятия собственности. В связи с этим вопрос об эффективной и действующей защите иностранных инвесторов от принудительных форм изъятия в России стоит особенно остро.
Общие положения, затрагивающие вопросы защиты капиталовложений в России, можно найти в Конституции Российской Федерации. Так, в части 2 статьи 8 Конституции Российской Федерации указывается на то, что в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности. В соответствии с частью 3 статьи 35 Конституции Российской Федерации никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения.
Закон об иностранных инвестициях в РФ содержит отдельную статью (статья 8 Закона об иностранных инвестициях в РФ), в соответствии с которой имущество иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями не подлежит принудительному изъятию, в том числе национализации, реквизиции, за исключением случаев и по основаниям, которые установлены федеральным законом или международным договором
Российской Федерации. Таким образом, в качестве общего принципа российское законодательство закрепляет запрет на принудительное изъятие иностранных инвестиций. Тем не менее, изъятия из данного правила возможны, но толъко в случаях и по основаниям которые могут быть установлены либо федеральным законом либо международным договором Российской Федерации.
Среди возможных форм принудительного изъятия иностранных инвестиций Закон об иностранных инвестициях в РФ называет только национализацию и реквизицию. При этом различие правового регулирования процедуры реквизиции и национализации имущества иностранного инвестора в рамках вышеуказанной статьи проявляется в том, что при национализации должна возмещаться стоимость национализируемого имущества и другие убытки, а при реквизиции только стоимость реквизируемого имущества. При прекращении действия обстоятельств, в связи с которыми произведена реквизиция, иностранный инвестор или коммерческая организация с иностранными инвестициями вправе требовать в судебном порядке возврата сохранившегося имущества, но при этом обязаны возвратить полученную ими сумму компенсации с учетом потерь от снижения стоимости имущества.
Вместе с тем в российской и зарубежной юридической литературе отмечается, что терминология в этой области чрезвычайно расплывчата172. Общим термином является термин «изъятие собственности». Этот термин не безупречен, так как означает, что инвестор может быть лишен только права владения собственности. Как бы там ни было, в своем обычном значении мера по изъятию собственности есть мера, которая лишает инвестора его основных прав на инвестиции в пользу публичной власти, каковы бы ни были формы этого изъятия. Внутри такой категории как «изъятие собственности» можно выделить несколько специфическим форм, которыми является экспроприация, национализация и конфискация.
