Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Посредничество как способ разрешения внешнеэкономического конфликта 13-75
1. Возникновение и трансформация экономического конфликта в правовой спор 13-30
2. История развития посредничества в странах Западной Европы и в России 31-52
3. Понятие посредничества как способа разрешения экономического и внешнеэкономического конфликта 53-75
Глава 2. Характеристика международно-правовых и национальных норм о посредничестве 76-145
1. Нормы универсальных международных договоров 76-89
2. Правовое регулирование процедуры посредничества в европейских международных организациях 90-114
3. Национальное законодательство европейских государств о посредничестве 115-135
4. Судебная практика использования процедуры посредничества в европейских странах 136-145
Глава 3. Применение процедуры посредничества в России 146-171
1. Законодательное регулирование посредничества в России 146-157
2. Применение посредничества арбитражными судами в России 158-168
Заключение 169-171
Приложение 172
Список литературы 173-189
- Возникновение и трансформация экономического конфликта в правовой спор
- Нормы универсальных международных договоров
- Законодательное регулирование посредничества в России
Введение к работе
Актуальность и степень научной разработанности темы исследования. Одной из коренных закономерностей современного общественного развития является углубляющаяся интернационализация всех сфер жизнедеятельности человека, особенно сферы экономики и регулирующего их права. Деловой оборот усложняется, по мере интернационализации рынка появляются новые сферы экономической деятельности и новые технологии (компьютерные, телекоммуникационные, биохимические, лазерные и иные), активизируется создание продуктов интеллектуального творчества. Субъекты международного коммерческого оборота активно взаимодействуют друг с другом, заключают между собой договоры в различных областях производства, науки и техники, в разных сферах реализации товаров и услуг. Местонахождение коммерческих предприятий на территории разных государств означает не только то, что стороны находятся на территории разных государств, но и то, что они связаны с разными правовыми системами. Различия в правовом регулировании одних и тех же отношений являются одной из причин конфликтов между субъектами международного коммерческого оборота. Следовательно, в условиях глобализации международного рынка возрастает значение правового регулирования процедур разрешения внешнеэкономических конфликтов.
Обращение в суд — основное средство защиты права, однако зачастую не столь быстрое и эффективное, как этого требуют динамичные экономические отношения. Разрешение внешнеэкономических конфликтов в суде нередко занимает годы, отвлекает колоссальные силы и средства от нормального ведения бизнеса, разрушает деловые и человеческие связи, подрывает деловую репутацию, ведет к утечке конфиденциальной информации, вызывает недоверие к компании, влечет потери прибыли и дестабилизацию бизнеса. Следовательно, необходимы новые, экономичные, эффективные и про-
4 стые методы урегулирования конфликтов. К таким способам во всем мире относится посредничество.
Так, в европейских государствах посредничество завоевывает все большее признание и популярность среди представителей делового мира. Европейские коммерсанты, активно участвуя в экономическом обороте в рамках единого рынка, созданного Европейским Союзом, столкнулись с различным правовым регулированием международных коммерческих сделок в ев-ропейских государствах, а также с культурными, национальными различиями европейцев, проживающих в разных государствах. Для преодоления правовых, культурных, языковых барьеров европейские коммерсанты используют посредничество.
В научных, деловых, политических кругах России активно обсуждается тема развития и популяризации посредничества как эффективного средства разрешения экономических и внешнеэкономических конфликтов.
Международная научно-практическая конференция «Доктрина гражданского, арбитражного процесса и исполнительного производства: теория и практика», проходившая в г. Сочи 20-23 октября 2004 г., рекомендовала в числе приоритетных направлений научных исследований следующие проблемы: альтернативные формы внесудебного рассмотрения и разрешения правовых споров, положения процессуального права, способствующие и препятствующие их эффективному использованию; экономические и правовые основы, а также социальное значение различных видов процедур примирения (посредничества) .
В своем выступлении на VI Всероссийском съезде судей Президент Российской Федерации В. В. Путин подчеркнул что, надо всемерно развивать методы, такие как альтернативные способы разрешения конфликтов с помощью третейского разбирательства, досудебное и судебное урегулирование
Современная доктрина гражданского, арбитражного процесса и исполнительного производства: теория и практика. Сб. науч. статей. — Краснодар - СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2004. - С. 741-742.
5 споров посредством переговоров, обращения к посредникам, заключения мировых соглашений2.
Вхождение России в состав Совета Европы в 1996 г.3 и принятие в связи с этим обязательств по реформированию процессуального законодательства потребовало активизации деятельности по регламентации мер «дружественного» урегулирования спора среди субъектов предпринимательской деятельности. В таких условиях, роль государства, резюмирует Е. И. Носырева, в том, чтобы предоставить участникам гражданского оборота определенный набор правомерных процедур урегулирования спора, из которого они могли бы выбирать наиболее подходящее средство, соответствующее диспозитивному характеру тех или иных отношений5.
Теоретической основой исследования послужили работы отечествен
ных и зарубежных представителей философии, социологии, конфликтологии
и социологии экономического конфликта, таких как К. Боулдинг,
Я. Варуфакис, М. Гранноветтер, Т. Гоббс, Р. Дарендорф, Ф. А. Демидов,
Д. Т. Жовтун, А. Г. Здравомыслов, В. С. Казаков, Л. Козер, О. Конт,
Н. Макиавелли, Т. А. Нестик, В. В. Радаев, С. Скапердас, В. В. Танчер,
В. Ури, Р. Фишер, С. Ф. Фролов, Дж. Хиршлайфер, Т. Шеллинг, Ф. Эджворт,
А. Этциони, а также отечественных ученых-юристов, таких как
Т. К. Андреева, В. С. Анохин, Т. В. Блаватская , Н. П. Боголепов ,
А. Ф. Волков, Т. А. Григорьева, Г. К. Дмитриева, Н. Л. Дювернуа,
Г. А. Жилин, И. С. Зыкин, Т. В. Кашанина, Р. А. Колодкин, Е. А. Круглов ,
И. К. Малышев, И. Наумов, Е. А. Нефедьев, Т. Н. Нешатаева,
И. В. Решетникова, М. А. Рожкова, Е. А. Рубинштейн, Г. С. Самохина, П. Скоробогатый, Ю. А. Тихомиров, В. Ф. Яковлев и др.
2 См.: Вступительное слово Президента Российской Федерации В. В. Путина на VI Всероссийском съезде
судей (30 ноября - 2 декабря 2004 г.) // Вестник ВАС РФ. - 2005. - № 1. - С. 5.
3 См.: Федеральный закон Российской Федерации «О присоединении России к Уставу Совета» от 23 фев
раля 1996 г. // Российская газета. -№ 38.-24.02.1996.
См. подробнее Глотов С. Л. Россия и Совет Европы: политико-правовые проблемы взаимодействия. — Краснодар: «СоветскаяКубань», 1998. -С. 74-82.
5 Носырева Е. И. Альтернативные процедуры урегулирования споров как средство обеспечения доступности правосудия // Актуальные проблемы гражданского права, гражданского и арбитражного процесса: В 2 ч. Ч. 2. Гражданский и арбитражный процесс: Материалы научной конференции / Под ред. Е. И. Носыревой, Т. Н. Сафроновой. - Воронеж, 2002. - С. 169.
Диссертант внимательно проанализировал многочисленные зарубежные источники ряда известных ученых - юристов, таких как Э. Аннерс, Г. Берман, X. Бессемер, Н. Бонналь, К. Бухринг-Угле, X. Зер, Дж. Клабберс, Г. Мета, Г. Мэн, Дж. Нолан-Халей, К. Райтемайер, X. Раиффа, С. Роберте, К. Функен и др.
Анализируя работы авторов, затрагивающих те или иные аспекты юридической конфликтологии, таких как П. А. Астахов, А. А. Брыжинский, М. С. Вершинин, Д. Л. Давыденко, И. Ю. Захарьящева, А. Б. Зеленцов,
B. Н. Кудрявцев, М. В. Немытина, Д. Э. Столетова, Т. В. Худойкина, следует
отметить, что юридическая конфликтология как специальная юридическая
дисциплина находится на стадии формирования. Происходит научные ос
мысление признаков юридического конфликта, динамики его развития, ис
следуются формы и методы его разрешения. Вместе с тем, за рамками науч
ного исследования остаются вопросы исторического развития конфликта,
юридизация конфликта в процессе его эволюции, а также изменение спосо
бов разрешения конфликтов в зависимости от исторической эпохи.
Наименее исследованной является проблема специфики использования посредничества для урегулирования внешнеэкономических конфликтов. Если обратиться к научной литературе, то наиболее исследованным является посредничество как способ урегулирования конфликтов, его основные отличительные особенности, порядок проведения, требования к посреднику: Г. О. Аболонин «Посредничество при разрешении споров как альтернатива судебной тяжбе»6, А. К. Болынова «О примирительных процедурах с уча-
стием посредников» , А. А. Брыжинский «Альтернативное разрешение правовых споров и конфликтов в России»8, И. Ю. Захарьящева «Примирительные процедуры в арбитражном процессуальном законодательстве Российской Федерации: Концептуальные основы и перспективы разви-
6 Аболонин Г. О. Посредничество при разрешении споров как альтернатива судебной тяжбе // Юрист. -
2001.-№5.-С. 36-38.
7 Большова А. К. О примирительных процедурах с участием посредников // Третейский суд. - 2006. - № 4. -
C. 124-128.
8 Брыжинский А. А. Альтернативное разрешение правовых споров и конфликтов в России: Дис. ... канд.
юрид. наук. - Саранск, 2005.
7 тия»9, Е. Н. Иванова «Медиация как альтернативный суду способ разрешения конфликтов»10, А. Ю. Конов «Понятие, классификация и основные виды альтернативных способов разрешения споров» , М. Н. Кузьмина «Медиация как альтернативная форма разрешения правовых конфликтов»12, Е. И. Носырева «Альтернативное разрешение гражданско-правовых споров в
1 "\
США» , В. И. Сергеев «Внесудебные способы разрешения хозяйственных споров (практические рекомендации предпринимателям»14.
В международном частном праве о применении альтернативных способов разрешения споров международном коммерческом обороте есть работа Д. Э. Столетовой «Конфликты в международных коммерческих сделках и альтернативные судебному способы их разрешения»15. Вместе с тем отсутствует исследование законодательного урегулирования посредничества как способа разрешения экономических и внешнеэкономических конфликтов.
Актуальность и неразработанность данного направления явились основанием для выбора темы настоящего диссертационного исследования «Правовое регулирование посредничества при разрешении внешнеэкономических споров».
Объектом данного исследования явились экономические конфликты, возникающие в международном коммерческом обороте при заключении и исполнении сделок, их особенности и весь комплекс правоотношений, складывающихся в процессе взаимодействия субъектов международного коммерческого оборота, а также третьих лиц (например, посредников, примири-
9 Захарьящева И. Ю. Примирительные процедуры в арбитражном процессуальном законодательстве Россий
ской Федерации: Концептуальные основы и перспективы развития: Дис. ... канд. юрид. наук. — М., 2005.
10 Иванова Е. Н. Медиация как альтернативный суду способ разрешения конфликтов // Развитие
альтернативных форм разрешения правовых конфликтов: Сборник научных трудов. Часть I. / Под ред.
М. В. Немытиной. - Саратов: СГАП, 1999. - С. 26^9.
11 Конов А. Ю. Понятие, классификация и основные виды альтернативных способов разрешения споров //
Журнал российского права.-2004.-№ 12.-С. 120-131.
12 Кузьмина М. Н. Медиация как альтернативная форма разрешения правовых конфликтов // Развитие
альтернативных форм разрешения правовых конфликтов: Сборник научных трудов. Часть И. / Под ред.
М. В. Немытиной. - Саратов: СГАП, 2000. - С. 86-95.
13 Носырева Е. И. Альтернативное разрешение гражданско-правовых споров в США: Дис. ... д-ра юрид.
наук. - Воронеж, 2001.
14 Сергеев В. И. Внесудебные способы разрешения хозяйственных споров (практические рекомендации
предпринимателям)//Юрист. - 1999.-№ 11.-С. 31-37.
15 Столетова Д. Э. Конфликты в международных коммерческих сделках и альтернативные судебному спо
собы их разрешения: дисс. ... канд. юрид. наук. - М., 2007.
8 телей), направленных на разрешение правовых в международных коммерческих сделках.
Предмет исследования - посредничество как частноправовыая форма разрешения внешнеэкономических конфликтов, возникающих в международном коммерческом обороте при заключении и исполнении сделок.
Цель диссертационного исследования — анализ истории развития посредничества в России и Европе, действующего правового регулирования посредничества, а также определение методов посредничества, наиболее подходящих для России.
Для достижения указанной цели необходимо решить следующие основные задачи:
- исследовать и показать взаимосвязь между правовой формой
разрешения конфликта и исторического периода развития общества;
- проанализировать и описать виды посредничества в зависимости от
исторического периода;
выявить правоотношения, конфликты в которых лучше всего разрешаются посредничеством;
выявить специфические черты посредничества в международном коммерческом обороте;
- исследовать международно-правовое регулирование посредничества;
- выдвинуть предложения по усовершенствованию нормативно-
правовой базы, регулирующей применение посредничества в международном
коммерческом обороте.
Методологической основой настоящего исследования является материалистическая диалектика и органично связанные с ней общенаучные и частнонаучные методы исследования: диалектико-логический; структурно-функционального анализа, системного анализа и синтеза; формально-логический; прогностический метод, метод типологизации; метод моделирования. Исходя из философских категорий общего, особенного и единичного, метод
9 типологизации обеспечил группировку и описание различных видов конфликтов и способов их разрешения. Юридическая специфика темы потребовала от автора обращения к методам сравнительного правоведения. В обеих главах данной работы широко используется сравнительно-правовой материал.
Научная новизна диссертационного исследования. Диссертация является комплексным, монографическим исследованием посредничества как способа разрешения конфликтов, возникающих при заключении и исполнении международных коммерческих сделок. Автором предпринята попытка целостного рассмотрения юридической природы, структуры и содержания конфликтного правоотношения в международном коммерческом обороте, специфики посредничества по его урегулированию. Международно-правовое регулирование посредничества по внешнеэкономическим конфликтам, а также правовое регулирование в праве отдельных государств, проблемы и перспективы развития посредничества, как способа урегулирования экономических и внешнеэкономических конфликтов в России.
Основные положения, выносимые на защиту:
1) Посредничество является частноправовой формой урегулирования
экономических конфликтов путем переговоров между конфликтующими
сторонами при содействии нейтрального третьего лица (посредника). Таким
образом, посредничество является особой гражданско-правовой процедурой,
итоговым результатом которой является новое гражданско-правовое
соглашение.
2) Процедурная форма, именуемая посредничеством, претерпела долгий
путь исторического развития от средства социального контроля и
поддержания мира внутри малой социальной группы до универсальной
правовой процедуры разрешения конфликта и примирения независимо от
социальной группы, от нейтральной к активной роли посредника. В
результате посредничество можно разделить на два вида: 1) традиционное
10 посредничество, в котором посредник не оказывает влияние на принимаемое решение, и 2) современное посредничество, в котором посредник прямо влияет на соглашение.
3) В разрешении внешнеэкономического конфликта посредничество
характеризуется такими особенностями как различие правовых систем,
коллизионное право, необходимость знания посредником нескольких языков,
а также культурных традиций и обычаев. Таким образом, при разрешении
внешнеэкономического конфликта нужно учитывать: а) различия в праве, б)
различия в толковании права, в) преодоление языковых и культурных
барьеров.
4) Для эффективного разрешения частноправовых споров в
международном коммерческом обороте необходима гармонизация
(унификация) процедуры посредничества в нормах международного частного
права. В европейских государствах основным способом является
гармонизация национального законодательства о посредничестве, а на
универсальном уровне, в рамках ООН, - унификация этих норм (Типовой
закон ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной
процедуре).
5) В практике применения специалистами-посредниками европейских
государств процедура посредничества, которая исторически развивалась как
частноправовая форма разрешения конфликтов, соединяется с
государственной процедурой - судебным процессом, когда посредник
назначается по инициативе суда.
6) В России посредничество традиционно существовало как частная процедура. В настоящее время необходимо соединение посредничества с государственным судебным процессом, для поддержания посредничества, как альтернативного способа разрешения спора. В Государственную Думу внесен проект федерального закона «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)». В названном законопроекте отсутствует связь посредничества с судебным процессом. Полагаем, что при обсуждении
Государственной Думой законопроект может быть доработан с учетом опыта европейских государств, в частности дополнен положениями о возможности проведения посредничества по инициативе суда и назначения посредника судом.
Практическая значимость результатов исследования. Выводы и предложения, содержащиеся в работе, могут быть использованы: 1) в учебных целях при подготовке лекционных курсов, проведении семинарских и практических занятий по международному частному и гражданскому праву, а также гражданскому процессуальному и арбитражному процессуальному праву России; 2) в дальнейшей научно-исследовательской работе по анализу современного состояния и перспектив развития института профилактики и разрешения юридических конфликтов, в частности конфликтов в сфере международных коммерческих сделок; 3) положения и выводы данного исследования могут быть учтены и использованы в правотворческой деятельности по предотвращению и разрешению правовых конфликтов, а также формировании институтов, способствующих развитию посредничества.
Апробация результатов исследования проводилась на Международной научно-практической конференции, посвященной 75-летию МГЮА (2006 г.), на IV Международном научном форуме «Государственная власть и местное самоуправление в России: история и современность» (2006 г.), на Международной научно-практической конференции в Сочи, посвященная концепции развития судебной системы и системы добровольного и принудительного исполнения решений Конституционного Суда РФ, судов общей юрисдикции, арбитражных, третейских судов и Европейского Суда по правам человека (2007 г.), на V Международном научном форуме «Государственная власть и местное самоуправление в России: история и современность» (2007 г.). Теоретические основы и практические выводы работы нашли свое отражение в шести научных публикациях по теме исследования, общим объемом 2,8 п. л.
12 Структура диссертации обусловлена целью и задачами исследования и состоит из введения, трех глав, включающих 9 параграфов, заключения, приложений, списка использованной зарубежной и отечественной литературы и нормативных правых актов.
Возникновение и трансформация экономического конфликта в правовой спор
В доктрине конфликтологии утверждается, что практически все люди так или иначе попадают в конфликтные ситуации. Конфликты возникают в тех случаях, когда личные интересы индивидов сталкиваются с личными интересами других членов социального общества. Конфликт там, где появляется конкуренция за право владения тем или иным ресурсом. Любой конфликт имеет социальную природу и соответственно его первопричиной является противоположность, несовместимость, несоответствие интересов противоборствующих сторон. Физические и юридические лица руководствуются стремлением удовлетворить свои потребности, выражающиеся в правовых категориях интереса и права. Конфликт - это всегда противоборство сторон с противоречивыми интересами. Именно противоборство сторон, т. е. совершение сторонами определенных действий (бездействия), направленных друг против друга, следует понимать как конфликт.
Как и само существование конфликта, традиции научного осмысления, накопления конфликтологических идей, изучение природы этого феномена, его причин, путей предотвращения и разрешения имеют многовековую историю16. Так, античный философ-диалектик Героклит рассматривал конфликт «как атрибут общественной жизни, непременное и важное условие общественного развития» . Однако, первые целостные концепции социологического конфликта складываются на рубеже XIX - XX веков в работах Г. Спенсера , М. Вебера , Г. Зиммеля , В. Парето , современные конфликтологические теории являются объектами исследований Р. Дарендорфа , Л. Козера , К. Боулдинга , В. Н. Кудрявцева . Таким образом, можно сделать вывод, что в XX веке формируется особая область знаний о конфликтах и способах их урегулирования — конфликтология, исходным понятием которой выступает — социальный конфликт.
Прежде чем перейти к обсуждению понятия «конфликт», необходимо отграничить его от понятия «спор». Конфликт — столкновение, серьезное разногласие26. Конфликт интересов общественного отношения может быть семейным, вооруженным, корпоративным и др. Следует иметь в виду внутреннюю и внешнюю форму. Обнаружить его в первом состоянии невозможно. И только конфликт, имеющий внешние признаки проявления, можно объектировать в социальной жизни.
В свою очередь спор имеет свое значение, а согласно словарю С. И. Ожегова даже два: 1) словесное состязание, обсуждения чего-нибудь, в котором каждый отстаивает свое мнение; 2) разногласие, разрешаемое судом27. Сравнивая два этих понятия можно сказать, что конфликт первичен по отношению к спору и не всякий конфликт может перейти в спор. Собственно на этом различии и строится необходимость досудебного порядка урегулирования конфликта.
Рассуждая о первом значении понимания категории «спор», можно сказать, что словесного состязания для суда будет явно недостаточно. Так, например, согласно п. 7 ст. 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации конфликт должен быть подтвержден только документально. А системное толкование данной нормы с ч. 2 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дает основание полагать, что эти сведения могут подтверждаться письменными доказательствами или иными документами.
Второе понимание значения термина спор явно неприменимо в досудебном урегулировании, так как суд не является участником конфликтных отношений.
Итак, спор - это определенная форма и этап развития конфликта. Спор всегда помогает выявить, что стороны находятся в состоянии конфликта. Таким образом, это одна из форм выражения конфликта, посредством которой можно выявить сам конфликт, его основные моменты и элементы разногласия конфликтующих, а также определить пути его разрешения.
Несмотря на формирование конфликтологии как целостной науки, в научной литературе нет единого понятия «социального конфликта», хотя отдельные исследователи пытаются дать единое, универсальное понятие. Если с философской точки зрения конфликт представляет собой «сгусток эмоций, энергии, всех физических и духовно-нравственных сил и возможностей человеческих как для участников конфликта, так и для тех, кто их наблюдает или исследует» , как пишут Д. Т. Жовтун, Ф. Д. Демидов, то социальный конфликт - это либо борьба за ценности и притязания на статус, власть и ресурсы, в ходе которой оппоненты нейтрализуют, наносят ущерб или устра-няют своих соперников (Л. Козер) ; либо открытое противоборство, столкновение двух и более субъектов и участников социального взаимодействия, причинами которого являются несовместимые потребности, интересы и ценности (Г. И. Козырев) ; либо сложное социальное взаимодействие, содержанием которого является процесс развития и разрешения непримиримых противоречий, то есть таких, которые невозможно разрешить без изменения ряда факторов взаимодействия между вступающими в него социальными группами (С. Ф. Фролов) ; либо процесс, в котором два (или более) индивида или две группы активно ищут возможность помешать друг другу в достижении определенной цели, предотвратить удовлетворение интересов соперника или изменить его взгляды и социальные позиции (В. Н. Кудрявцев) ", либо взаимодействие как минимум двух субъектов, которое характеризуется использованием различных форм и методов противоборства, обусловленного действительным или минимым несовпадением (противоречием) их интересов и ценностных ориентации, недостаточностью ресурсов- либо нарушением правил и принципов социального общения (А. Б. Зеленцов)33 и др.
Нормы универсальных международных договоров
Экономические конфликты с участием иностранных лиц (как физических, так и юридических) особенно сложны для урегулирования, для достижения взаимоприемлемого результата. В силу различия в правовом регулировании самой процедуры посредничества в различных государствах, возникла необходимость создания обоих, универсальных норм для гармонизации законодательства, регулирующего посредничество для успешного разрешения внешнеэкономических конфликтов.
Современный период развития международных отношений характеризуется глобализацией экономики и усилением экономической и хозяйственной интеграции государств. Как отмечается в юридической литературе, международное взаимодействие национальных правовых систем, их сближение и унификация - это глобальное юридическое явление. В настоящее время различия между национальными правовыми системами постепенно стираются. Развитие международного общения, информационных связей между различными государствами и регионами, появление общих задач, стоящих перед современными государствами, стандартизация жизни людей во многих государствах, усиление защиты прав человека объективно требуют повышения единообразия содержания и формы национально-правовых систем.
В литературе, посвященной гармонизации и унификации права отдельных государств, отмечается два момента. Во-первых, процессу гармонизации способствует заметное увеличение значения и числа международно-правовых актов, которые нередко являются образцами, моделями единообразных норм внутригосударственного законодательства, а, во-вторых, степень такой унификации бывает несовпадающей для различных отраслей и институтов права. Близкие по содержанию нормы характерны для экономических отношений, сферы экологии, уголовного права, чем, например, для отраслей семейного, наследственного, земельного права, где единообразных норм и институтов значительно меньше, чем в других отраслях, что обусловлено своеобразием религиозных, культурных, нравственных норм и принципов, уходящими корнями в исторические традиции, культурные ценности, многовековую ментальность111.
В связи с интернационализацией сферы внешнеэкономических отношений и регулирующего их права были разработаны и приняты разнообразные конвенции и соглашения , в целях гармонизации и унификации правового регулирования международного экономического оборота были созданы международные экономические организации .
Однако мировой процесс сближения правовых систем государств, развитие торгово-экономических связей требует принятия не только единообразных норм, регулирующих отношения, возникающих при заключении и исполнении внешнеэкономических сделок, но также развитие унифицированных процедур по эффективному урегулированию конфликтов и споров, возникающих между субъектами международного торгового оборота. Но если относительно международного гражданского процесса114 и международного коммерческого арбитража115 работа по унификации путем принятия международно-правовых норм идет уже давно, то относительно посредничества только в начале XXI века в связи с ростом популярности самой процедуры посредничества международные организации начали активно проводить работу по гармонизации правового регулирования посредничества путем принятия рекомендаций.
Как правило, при создании рекомендаций международные организации включают в них формулировки, представляющие собой новые правила в области международных отношений. Данные правила не только не имеют аналогов в существовавших когда-либо нормах международного права, но и не могут рассматриваться в качестве действующих в момент создания. Они направлены, скорее, в будущее и рассматриваются как программы развития международных отношений с точки зрения lex ferenda.
Уставами организаций они определяются как нормы не обязательного, но рекомендательного характера. Между тем подобные рекомендации нередко становятся весьма действенным регулятором международных отношений, в том числе частного характера. В международно-правовой доктрине рекомендации подобного рода получили название «мягкого права». При этом концепция «мягкого права» нередко подвергалась критике в работах отечественных и иностранных юристов .
Мы не будем вдаваться в дискуссию о необходимости концепции «мягкого права»118, иначе мы удалимся от темы диссертационного исследования. Однако отметим, что «мягкое право» на сегодняшний день является необходимым элементом международной правовой системы. Нормы «мягкого права» облегчают согласование расходящихся позиций государств, предоставляют им больший простор, чем «жесткие» правовые нормы. Велико значение «мягкого права» для деятельности международных организаций, которые с его помощью осуществляют больший объем регулирования международных отношений, а также воздействуют на развитие и осуществление международного права . Регулирование динамично развивающихся общественных отношений требует оперативного изменения нормативной базы. Часто в области международного частного права могут возникать проблемы, не находящие должного урегулирования с помощью международных договоров, а разработка и принятие конвенций может затянуться на неопределенное время. В силу этих причин целесообразно на первоначальном этапе развития правового регулирования новых общественных отношений вести поиск адекватных юридических механизмов на рекомендательном, но не на обязательном уровне.
Законодательное регулирование посредничества в России
Несмотря на то, что посредничество является неотъемлемой частью российской деловой культуры, для успешного применения посредничества, для более эффективного развития этого института необходимо законодательное закрепление целого ряда вопросов и установление определенных гарантий от злоупотреблений в этой сфере. В частности, требуется регламентация видов споров, которые могут быть переданы для урегулирования посреднику, требования, предъявляемые к посреднику, гарантии независимости и беспристрастности посредника, юридическая сила соглашения, достигнутого сторонами в ходе посредничества, и т.п. Все эти вопросы должны быть взаимоувязаны с действующим законодательством Российской Федерации.
Действующие Гражданский процессуальный и Арбитражный процессуальный кодексы возлагают на суд функцию примирения сторон. В соответствии со ст. 148 ГПК РФ, ст. 133 АПК РФ задачей подготовки дела к судебному разбирательству является примирение сторон. Кроме того, среди задач судопроизводства в арбитражных судах ст. 2 АПК РФ называет содействие становлению и развитию партнерских деловых отношений, формирование обычаев и этики делового оборота. Глава 15 АПК РФ впервые на законодательном уровне закрепляет возможность для участников арбитражного процесса не только заключить мировое соглашение, но и урегулировать спор, используя другие примирительные процедуры, если это не противоречит федеральному закону (ст. 138 АПК РФ). Таким образом, следует отметить, что законодатель допускает возможность в рамках как гражданского, так и арбитражного процесса, но в различном объеме применение примирительных процедур. Если в гражданском процессе законом установлена обязанность судьи оказывать содействие в примирении сторон, то в арбитражном процессе законодатель сформулировал эту задачу более расширительно, указав, что арбитражный суд принимает меры для примирения сторон, содействует им в урегулировании спора .
Действующий АПК РФ 2002 г. содержит положение о возможности применения посредничества для урегулирования коммерческих споров в России. Так, согласно пп. 2 п. 1 ст. 135 АПК РФ 2002 г. при подготовке дела к судебному разбирательству судья разъясняет сторонам их право обратиться за содействием к посреднику в целях урегулирования спора и последствия совершения таких действий. Кроме того, термин «посредник» используется в п. 2 ст. 158 АПК РФ: «Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству обеих сторон в случае их обращения за содействием к суду или посреднику в целях урегулирования спора».
Интересным, хотя и весьма спорным новшеством, стало прямое дозволение в ст. 190 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации урегулировать с применением примирительных процедур споры экономического характера, возникающие из публично-правовых отношений . Также в АПК РФ предусмотрены определенные меры по поощрению доброй воли сторон к примирению: в соответствии с пп. 3 п. 7 ст. 141 в случае заключения сторонами мирового соглашения ранее стадии исполнения судебного решения истцу возвращается половина стоимости уплаченной им государственной пошлины.
С принятием нового Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в 2002 году регулирование примирительных процедур стало более подробным и системным. Законодатель постарался удовлетворить объективно возросшую потребность в согласительном урегулировании споров и дал ответы на некоторые связанные с его практикой вопросы. Однако по сравнению с проектом кодекс носит компромиссный характер: нововведения имеют во многом несмелый и половинчатый характер. В частности, не разъяснены понятие и цели посредничества, такие как поиск возможных условий урегулирования спора.
Первый проект АПК РФ, принятый в первом чтении в Государственной думе, содержал положения, непосредственно регулирующие посредничество. Гл. 17 проекта называлась «Мировое соглашение. Посредничество». Важнейшие положения содержались в ст. 136 «Посредничество», ст. 137 «Полномочия посредника», ст. 138 «Порядок назначения посредника» и ст. 150 «Судебные акты, принятые в результате урегулирования спора судом и при содействии посредника».
По мнению ряда авторов, подробные положения проекта АПК РФ не вошли в его окончательный текст, потому что большинство разработчиков текста АПК РФ 2002 года сочли посредничество «слишком новым» для России, чтобы регулировать его в процессуальном кодексе . По-видимому, законодатель опасался непредвидимых последствии введения «чужеродного» института. Был достигнут консенсус о том, что примирительным процедурам должен быть посвящен отдельный закон.
Однако такого закона недостаточно для защиты сторон и посредников от рисков, в том числе связанных с использованием в судебном процессе информации, полученной в ходе посредничества, если урегулирование спора достигнуто не было. Это связано с тем, что любые нормы, регулирующие отношения сторон в ходе судебного процесса, не могут противоречить процессуальным кодексам.
