Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. ИСТОРИЯ РАЗВИТИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И ПОСТАНОВКА ПРОБЛЕМ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ 13
1. Общая характеристика национального законодательства 60-70-х годов 13
2. Концессии как метод регулирования иностранных инвестиций 18
3. Переход от концессионного метода регулирования иностранных инвестиций к системе допуска иностранных инвестиций 27
4. Понятие допуска иностранных инвестиций 31
5. Постановка проблем правового регулирования иностранных инвестиций в
Российском законодательстве 39
ГЛАВА 2. КОНЦЕПЦИЯ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ В УСЛОВИЯХ РЫНОЧНОЙ ЭКОНОМИКИ 45
1. Общая характеристика национального законодательства 80-ых годов в области регулирования иностранных инвестиций 45
2. Соотношение международного и национального права в правовом регулировании Иностранных инвестиций 57
3. Соотношение международного публичного и международного частного права как Источников правового регулирования иностранных инвестиций 61
ГЛАВА 3. НАЦИОНАЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО КАК ИСТОЧНИК ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ 71
1. Закон об иностранных инвестициях как источник правового регулирования 71
2. Законодательство о конкуренции как источник правового регулирования иностранных инвестиций на примере великобритании 82
3. Особенности законодательства о конкуренции сша в области иностранных инвестиций 99
ГЛАВА 4. МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО КАК ИСТОЧНИК ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ 114
1. Многосторонние и двусторонние соглашения в области защиты иностранных инвестиций 114
2. Многосторонние и двусторонние соглашения о свободной торговле и о создании общего рынка 122
3. Унификация и гармонизация правового регулирования иностранных инвестиций.. 138
ГЛАВА 5. СОДЕРЖАНИЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ 157
1. Определение иностранных инвестиций 157
2. Процедура допуска иностранных инвестиций 172
3. Понятие joint venture или критерии оценки поведения участников рынка при регулировании иностранных инвестиций 191
4. Предложения по совершенствованию российского законодательства 211
Список использованной литературы 228
- Общая характеристика национального законодательства 60-70-х годов
- Общая характеристика национального законодательства 80-ых годов в области регулирования иностранных инвестиций
- Закон об иностранных инвестициях как источник правового регулирования
Введение к работе
Целью настоящего исследования является рассмотрение возможных
вариантов совершенствования правового регулирования иностранных инвестиций в России. Правовое регулирование иностранных инвестиций является той областью отношений, для которых выбор пути проведения реформ остается все еще актуальной задачей, т.к. "сегодня при разработке и реализации различных проектов используются либо традиционные методы и средства централизованно планируемой экономики, либо без оглядки
копируется чужеродный опыт в отсутствие учета российских условий."!
Отношения, связанные с иностранными инвестициями, строятся на основе разграничения интересов иностранного частного лица — инвестора и государства, принимающего иностранные инвестиции. Именно потому, что речь идет о частных лицах и о проблемах, свойственных правоотношениям частного лица с государством, для правового регулирования иностранных инвестиций требуется принятие принципиально реформаторских решений, подобно тем, которые содержит в себе Закон об иностранных инвестициях 1991г., на основании которого была введена обязательная выплата компесации в случае национализации
собственности иностранного частного инвестора. 2 В настоящее время такого же принципиально нового подхода требуют проблемы, связанные с выбором метода управления иностранными инвестициями в стране.
Актуальность настоящего исследования проблем правового регулирования иностранных инвестиций объясняется тем, что правовое регулирование иностранных инвестиций в настоящее время по общему признанию не может быть признано удовлетворительным ни с точки зрения защиты государственных интересов, ни с точки зрения привлечения иностранных инвестиций. Уже длительное время ведется работа над
1 Рубцов А. Иностранный капитал ждет, когда Россия подготовит для него почву
//Финансовые известия 11.07.1995, №48.
2 Ср. с ранее действовавшей в советском гражданском праве концепцией о национализации
как о первоначальном способе приобретения права собственности. См.также Лунц Л.А.
Курс международного частного права. Общая часть. М. 1973.
дополнениями и изменениями в Закон об иностранных инвестициях с целью повыщения его эффективности.3
Представленная на защиту диссертация может помочь в выборе общего направления развития законодательства об иностранных инвестициях. Выбор направления развития законодательства пока сводится к двум возможным альтернативам: сохранение сложившегося положения вещей, которое можно охарактеризовать как отказ от управления притоком иностранного капитала в силу провозглашенного в законе свободного доступа иностранных инвестиций на российский рынок и переход к другой крайности — осуществление протекционистской политики в целях защиты национальной промышленности. И тот, и другой путь являются одинаково неприемлемыми. Законодательство об иностранных инвестициях должно совместить характерную для рыночных отношений свободу предпринимательской деятельности с эффективным государственным регулированием иностранных инвестиций, избежав, при этом, каких либо проявлений протекционизма.
Анализ зарубежного законодательства об иностранных инвестициях и,
прежде всего, анализ законодательства стран с развитой рыночной
экономикой позволяет использовать зарубежный опыт с учетом российского
законодательства в области регулирования экономики. К настоящему
времени в законодательстве зарубежных стран сложилась особая система
правовых актов в области управления рыночными отношениями, именуемая
законодательством о конкуренции, частью которого- - является
законодательство об иностранных инвестициях. Основу законодательства о
конкуренции составляет антимонопольное законодательство.
Антимонопольному законодательству отводится важная роль при переходе российской экономики к рыночной системе ведения хозяйств и при осуществлении государственного регулирования предпринимательсткой
деятельности. 4в работе предлагается новое решение проблемы
3 Достаточно указать на то, что проект закона "О внесении дополнений и изменений в
Заон РСФСР об иностранных инвестициях в РСФСР" присутсвует в календарном плане
работы Государственной Думы.
4 См. Предпринимательское право.*Кур лекций под ред. Н.И. Клейн. М. 1993. с.235-244.
совершенствования правового регулирования иностранных инвестиций с использованием опыта антимонопольного регулирования путем изменения самой концепции Закона об иностранных инвестициях. Принятие новой концепции Закона об иностранных инвестициях позволит осуществлять управление притоком иностранных инвестиций, принимать взвешенные государственные решения в этой области без нарушения условий конкуренции, избегая протекционистских решений. Изменение концепции Закона об иностранных инвестициях является необходимым условием развития международных экономических отношений России с другими государствами, в том числе и с экспортерами капитала.
Принятый в 1991г. Закон РСФСР об иностранных инвестициях в РСФСР отражает изменения во внешнеполитическом курсе России того времени, когда Россия объявила о переходе к рыночным отношениям, о своей готовности участия в сложившихся международных хозяйственных связях и об открытости своей экономики для иностранных предпринимателей. Избранный правительством внешнеполитический курс подтверждает и принятая в 1995г. Комплексная программа по стимулированию отечественных и иностранных инвестиций (далее, "Комплексная программа"). В то же время с 1991г. в развитии рыночных отношений в России произошли большие изменения. К 1995г. сложился и продолжает формироваться рынок отечественных частных инвестиций, что подчеркивается в самом названии и в содержании Комплекской программы. Это, разумеется, требует применения новых методов управления инвестиционной деятельностью как в отношении национальных, так и в отношении иностранных предпринимателей. "Активизация иностранных инвестиций возможна при условии активизации деятельности отечественных инвестиций и предоставления иностранным инвестициям национального режима."5 Работа по внесению дополнений и изменений в закон об иностранных инвестициях должна отражать указанные изменения. В то же время при выборе основных направлений развития законодательства об иностранных инвестициях Комплексная программа
5 СЗ 1995, №43, ст.4069.
недостаточно учитывает зарубежный опыт правового регулирования иностранных инвестиций, содержание действующих в этой области международных соглашений.
Основным средством стимулирования иностранных инвестиций по-прежнему остается предоставление льгот и преимуществ иностранным частным инвесторам. Как указывается в самой программе "В 1994—1995гг. Правительством РФ были предприняты важные меры, направленные на улучшение инвестиционного климата для отечественных и иностранных инвесторов." (п.2 Комплексной программы). Среди перечисляемых в Комплексной программе мер основное место занимают меры по предоставлению различного рода льгот: "льготы при налогообложении, освобождение о налога на добавленную стоимость и спецналога на импортируемое технологическое оборудование и запасные части к нему, а также предоставление льготных кредитов в иностранной валюте, полученных от иностранных банков и кредитных учреждений." (п.2 Комплексной программы). Указанные методы стимулирования инвестиций нельзя причислить к категории рыночных методов управления инвестициями. Указанные методы регулирования не всегда способствуют решению экономических задач, стоящих перед государством. Например, привлечение иностранных инвестиций путем предоставления предпринимателям на льготных условиях кредитов, полученных государством от иностранных банков, а также иных льгот вряд ли способствует достижению цели привлечения иностранных инвестиций — расширение источников финансирования. Подобные методы стимулирования скорее превращают в самоцель привлечение частных инвестиций. Главный же недостаток подобных методов регулирования заключается в том, что предоставление льгот в условиях рыночной экономики рассматривается в международно - договорной практике как прямое вмешательство государства в частно - предпринимательские отношения, т.к. приводит к созданию преимуществ у отдельных участников рыночных отношений, нарушению условий конкуренции и в конечном счете к разрушению рыночных отношений.
Предоставление льгот и экономических преимуществ тем или иным отечественным предпринимателям в ущерб иностранным частным
инвесторам, именуемое протекционизмом, а таже предоставление отдельным иностранным инвесторам льгот в щерб другим иностранным инвесторам призается одинаково недопустимым правилами международной торговли. Например, ст. 6 ГАТТ, соглашения, подписанные в рамках ГАТТ/ВТО, включая Соглашение о торговых мерах, связанных с иностранными инвестициями (TRIM) препятствуют принятию такого рода мер как мер, нарушающих условия конкуренции на внутренних и международных рынках. Поскольку Комплексная программа подчеркивает, что "важную роль в регулировании иностранных инвестиций играет подключение России к международной системе правового обеспечения в области инвестиционной деятельности", все более актуальной становится проблема поиска иных методов стимулирования иностранных инвестиций, чем предоставление льгот. В представленной диссертации в качестве- одного из методов регулирования иностранных инвестиций предлагается введение в закон об иностранных инвестициях системы допуска иностранного капитала.
Предметом исследования настоящей работы является национальное законодательство об иностранных инвестициях различных государств. Анализ национального законодательства в области иностранных инвестиций показывает, что основной чертой правового регулирования иностранных инвестиций в различных государствах является усиление роли государственного регулирования этой области экономических отношений. В условиях рыночной экономики усиление государственного регулирования иностранных инвестиций сопровождается отказом государства от таких способов управления экономических отношений, которые приводят к прямому вмешательству государства в частно — предпринимательскую деятельность. Отказ государства от прямого вмешательства в той или иной форме в деятельность участников рыночных отношений является основной характеристикой современных методов управления, применяемых в правовом регулировании иностранных инвестиций в условиях рыночной экономики.
Комплексная программа создает предпосылки для заимствования опыта правового регулирования иностранных инвестиции накопленного в зарубежных государствах, а также для использования этого опыта в
решении проблем, возникающих в связи с правовым регулированием иностранных инвестиций. Соглашение о торговых мерах, связанных с иностранными инвестициями, а также Рекомендации Мирового Банка в части правового регулирования иностранных инвестиций допускают праектику закрытия государством отдельных отраслей экономики для иностранных инвесторов как одну из мер в правовом регулировании иностранных инвестиций. Комплексная программа предусматривает "выделение приоритетных направлений, в которых иностранные инвестиции будут поощряться и разработку перечня отраслей и регионов, закрытых для иностранных инвестиций." (п.4 Комлексной Программы). В то же время в Комплексной программе отсутствуют рекомендации в отношении методов регулирования иностранных инвестиций. Выводы, сделанные в диссертации на основе анализа системы допуска иностранных инвестиций, действующей в законодательстве зарубежных государств, помогают восполнить этот пробел.
Проблема привлечения иностранных инвестиций решается в настоящее время в условиях расширения финансовых рынков и усиления тенденции взаимопроникновения иностранного капитала в экономику государств, активно участвующих в международном экономическом сотрудничестве. Это отражается в национальном законодательстве отдельных государств, которые принимают новые законодательные акты в новых областях экономической деятельности, изменяют содержание действовавших ранее законов об иностранных инвестиций, расширяют сферу применения антимонопольного законодательства, распространяя его действия на область иностранных инвестиций. Примером этому является законодательство об иностранных инвестициях, принятое в 80 —90 —ые годы в Канаде и Мексике, действие Руководства по применению антитрестовского законодательства в США, действие нормативных актов органов ЕС, касающихся недобросовестной конкуренции, которые были приняты в 90 —ые годы. При совершенствовании законодательства об иностранных инвестициях в Российской Федерации необходимо учитывать изменения в правовом регулировании иностранных инвестиций, происшедшие в зарубежном
законодательстве и, прежде всего, в законодательстве стран с развитой рыночной экономикой.
Научная новизна настоящего исследования заключается в предмете
исследования. В отечественной литературе вопросам правового
регулирования иностранных инвестиций были посвящены ранее изданные
работы А.Г.Богатырева, М.М'.Богуславского, Н.Н.Вознесенской. В
диссертации проблемы правового регулирования иностранных инвестиций впервые анализируется на базе законодательства и международных договоров 90 — ых годов.
Научной новизной в диссертации является анализ законодательства о конкуренции, под которым понимаются различные нормативные акты (в том числе акты, касающиеся иностранных инвестиций), действующие на основе антимонопольного законодательства. Основным содержанием законодательства о конкуренции является регламентация деятельности органов государства по введению в действие и применению мер государственного регулирования с целью управления экономическими отношениями. В работе приводятся примеры законодательства о конкуренции, применяемого при регулировании иностранных инвестиций: Комплексный закон о торговле и конкуренции США 1988г., законодательство о конкуренции Европейского Союза, принятое на основе ст.ст.85 и 86 Римского Договора, а также другие примеры законодательных актов в области иностранных инвестиций, содержание которых соответствует основным положениям доктрины конкуренции, принятой в странах с развитой рыночной системой хозяйствования.
Автор впервые формулирует тезис о том, что основным содержанием законов об иностранных инвестициях является правовое регулирование отношений государства и иностранного частного инвестора, возникающие на основании допуска иностранного капитала. В работе дается более широкое понимание категории joint venture, которое соответствует применяемому в зарубежном законодательстве понятию. Категория joint venture, применяемая в зарубежном законодательстве позволяет использовать экономические критерии оценки поведения участников рынка, в частности, иностранного инвестора, с целью принятия решения о допуске
\
иностранного капитала на национальный рынок, независимо от того, в каких правовых формах осуществляется инвестирование капитала.
Практическая значимость диссертационного исследования
заключается в том, чтобы дать практические рекомендации по совершенствованию российского законодательства об иностранных инвестициях. Методы правового регулирования иностранных инвестиций, применяемые в российском законодательстве в настоящее время, по мнению автора, не соответствуют методам правового регулирования иностранных инвестиций, которые применяются в законодательстве государств с рыночной экономикой в настоящее время. В работе даются конкретные предложения по совершенствованию российского законодательства об иностранных инвестициях. Это введение в Закон РФ об иностранных инвестициях в РФ системы допуска иностранных инвестиций, в соответствии с которой должна быть детально регламентирована деятельность названного в законе органа государства, ответственного за исполнение закона об иностранных инвестициях, а также урегулирована процедура принятия решения по иностранным инвестициям данного органа государства. Важно предусмотреть в законе об иностранных инвестициях порядок и критерии оценки действий иностранных инвесторов по осуществлению инвестиций, в том числе действия по установлению контроля за национальными предприятиями — реципиентами иностранных инвестиций. Основной формой инвестиций в настоящее время являются гражданско правовые договоры, в том числе договоры направленные на слияние, поглощение, приобретение предприятий, а также участие в приватизационных конкурсах, Система допуска иностранных инвестиций должна обеспечивать принятие государственным органом объективное и обоснованное положениями закона решение как по поводу заключаемых иностранным инвестором договоров, так и по поводу участия иностранных инвесторов в приватизационных конкурсах.
Обобщение материала по правовому регулированию иностранных инвестиций позволяет использовать настоящую работу в учебных и научно — исследовательских целях.
Основными методами анализа законодательства об иностранных инвестициях являются исторический и сравнительно — правового метод
исследования. Диссертация имеет пять глав, в числе которых "История развития законодательства об иностранных инвестициях" и "Концепция правового регулирования иностранных инвестиций в условиях рыночной экономики". Анализу источников и содержания правового регулирования иностранных инвестиций посвящены последующие три главы, которые составляют основное содержание диссертационного исследования. Принятый в диссертации подход в анализе правового регулирования иностранных инвестиций позволил автору обратить внимание читателя на то, как ставятся и решаются конкретные проблемы правового регулирования иностранных инвестиций, в частности, проблема защиты иностранных инвестиций в том или ином государстве, а также в тот или иной период времени.
В своей работе над темой диссертационного исследования автор
опирался на труды Института законодательства и сравнительного
правоведения, а также на труды М.И.Брагинского, СН.Братуся,
В.А.Дозорцева, Н.И.Клейн, М.Г.Масевич, И.Н.Петрова, В.А.Рахмиловича,
Автору большую помощь оказывали труды Института из серии
"Законодательство зарубежных стран". В основу теоретического
исследования в основу были положены труды известных специалистов в
области гражданского и международного частного права М.А.Агаркова,
М.М.Богуславского, И.АГрингольца, С.Н.Лебедева, Л.А.Лунца,
А.Л.Маковского, Н.И.Марышевой, Е.А.Флейшиц. В работе над темой были использованы монографии и статьи современных авторов А.И.Белова, А.М.Богатырева, Н.Н.Вознесенской, О.Н.Зименковой, В.В.Мозолина; русских юристов Д.И.Мейера, В.И.Синайского, ф.ф.Мартенса, а также литература 20 —ых годов, посвященная проблемам регулирования иностранных инвестиций в форме концессий.
Автором были изучены работы зарубежных юристов Ф.Кана, Ф.Джессапа, В.Венглера, Дж.Чешира, П.Норта, Ф.Мана, Э.Рабеля, Д.Курье, П.Лалива, Ф.Риго. Г.Шварценбергера и др. Среди последних по времени изданий следует выделить две работы, касающихся непосредственно проблем правового регулирования иностранных инвестиций, Это работы М.Сорнараджа "Международное право об иностранных инвестициях" и | Р.Виша "Законодательство о конкуренции", изданных в Великобритании в
1994г. Особое внимание было уделено работам представителей американской школы международного частного права, включая латиноамериканских ученых, как, например, Х.Аречага, А.Парра — Арангурен. Диссертант использовал также исследования в области иностранных инвестиций международных организаций, чья деятельность тесно связана с проблемами регулирования иностранных инвестиций, например, ОЭСР, организации Мирового Банка (МЦУИС, МИГА).
\
Общая характеристика национального законодательства 60-70-х годов
1.1. Появление специальных законов об иностранных инвестициях — это история становления законодательства развивающихся стран в 60 —ые годы. Правовое регулирование экономической деятельности иностранцев осуществлялось и до появления законов об иностранных инвестициях. Однако до принятия первых законов об иностранных инвестициях о правовом регулировании иностранных инвестиций можно было говорить только как о праве государств — экспортеров капитала. Особенностью правового регулирования иностранных инвестиций до появления специальных законов было отсутствие инвестиционных рисков. Как подчеркивается в зарубежной литературе, "до второй мировой войны не существовало инвестиционных рисков, т.к. территории, на которых осуществлялись прямые иностранные инвестиции находились в колониальной или иной зависимости от государств — экспортеров капитала". 6 Принятие законов об иностранных инвестициях является первым опытом в области регулирования экономики, к которому обратились развивающиеся государства после того, как они освободились от колониальной зависимости и провозгласили свой суверенитет.
Законы об иностранных инвестициях 60 —ых (Кении, Уганды, Алжирской Народно — демократической Республике, Народной Республики Гвинея, Шри —Ланка, Афганистана)? впервые устанавливают порядок предоставления концессий, разрешений, лицензий иностранцам на осуществление предпринимательской деятельности. В нашей литературе было принято деление законов об иностранных инвестициях на законы стран социалистической и капиталистической оиентации в зависимости от проводимого курса экономической политики того или иного государства. Следует обратить внимание на условность такого деления, т.к. провозглашение политики открытых дверей в законе об иностранных инвестициях стран капиталистической ориентации не препятствует государству принимать в необходимых случаях меры, касающиеся деятельности конкретных компаний, в том числе и такие крайние меры, как акты о национализации иностранной собственности, акты о закрытии тех или иных отраслей для частно — предпринимательской деятельности, в том числе и для иностранных инвестиций. Развитие законодательства об иностранных инвестициях в последующие годы показывает, что принятие закона об иностранных инвестициях — это не столько выбор социально-политической ориентации государством, сколько поиск таких методов правового регулирования, которые в наибольшей степени соответствовали бы содержанию регулируемых экономических отношений и были бы эффективны в решении экономических задач.
1.2. Содержанием законодательства об иностранных инвестициях является регулирование отношений государства с иностранным частным лицом, осуществляющим инвестиции путем предоставления иностранному лицу права осуществлять предпринимательскую деятельность в стране. Выбор метода государственного регулирования отношений с иностранным частным лицом всегда принадлежит государству. Избирая тот или иной метод регулирования государство может ограничиться тем, что предусмотреть в законе об иностранных инвестициях применение национального режима и распространить действие нормативных актов, применяемых по отношению к любой частно — предпринимательской деятельности на деятельность иностранных лиц, в пределах территории данного государства. Содержание закона об иностранных инвестициях может быть сведено к перечню отраслей, закрытых для иностранных инвесторов или, напротив, к перечню отраслей, где иностранным инвесторам не только разрешена предпринимательская деятельность, но также и предоставляются льготы. В любоЦ случае, запрещая ли иностранным лицам осуществлять предпринимательскую деятельность в тех или иных отраслях, или регламентируя порядок предоставления права на осуществление предпринимательской деятельности во всех или в отдельных отраслях, или предусматривая право иностранного инвестора на пользование льготами, законы об иностранных инвестициях регулируют отношения между государством и иностранным липом в связи с осуществлением последним экономической деятельности. Отношения между государством и иностранным лицом возникают на основании предоставляемого государством иностранному лицу права осуществлять экономическую деятельность на своей территории.
1.3. История развития законодательства об иностранных инвестициях позволяет проследить эволюцию развития методов регулирования иностранных инвестиций и оценить эффективность каждого из возможных методов регулирования отношений между иностранными инвесторами и государством, принимающим инвестиции, применительно к конкретным экономическим условиям в той или иной стране.
Законодательство об иностранных инвестициях 60 —ых годов в качестве основного метода регулирования иностранных инвестиций использует метод предоставления концессий. Под концессией следует понимать акт государства или уполномоченного государством органа, в котором регламентируется деятельность конкретного лица путем закрепления за этим лицом конкретного субъективного права на осуществление определенной деятельности и ряда связанных с осуществлением этой деятельности субъективных прав, прямо перечисленных в акте. Обязательной предпосылкой существования концессии является сформулированная в общей форме в законе о концессиях или в каком либо ином законе норма о запрещении заниматься указанной деятельностью частными лицами вообще или иностранными лицами. Такое определение следует из трудов как отечественных, так и зарубежных юристов.8 В отечественной юридической литературе система выдачи концессий в отношениях, связанных с иностранными инвестициями, в развивающихся странах получила название "разрешительной системы" регулирования иностранных инвестиций.9 Система предоставления концессий как метод управления иностранными инвестициями применяется в области добычи полезных ископаемых. Однако, как указывается в зарубежной литературе именно "в области добычи полезных ископаемых, особенно в нефтяной промышленности были разработаны основы правового регулирования иностранных инвестиций, которые позволяют понять изменения в правовом регулировании более позднего периода." 10
Общая характеристика национального законодательства 80-ых годов в области регулирования иностранных инвестиций
Современная концепция правового регулирования иностранных инвестиций в условиях рыночной экономики представлена в руководстве, изданном Мировым Банком .Специальные законы об иностранных инвестициях, которые принимают государства в целях управления притоком иностранного капитала, включают в себя стандартный набор вопросов, подлежащих разрешению в законодательном порядке. Учитывая это, Мировой Банк в 1992г. издал руководство для государств — участников МБРР, в котором содержатся рекомендации в отношении того, каким образом желательно было бы решать вопросы правового регулирования в законодательстве государств — членов МБРР с тем, чтобы цели международного финансового сотрудничества с участием Мирового Банка достигались бы без дополнительных осложнений. Документ носит название "Руководства по правовому регулированию иностранных инвестиций"
(Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investments)42 в Руководстве по правовому регулированию иностранных инвестиций (далее "Руководство Мирового Банка" или "Руководство") подчеркивается, что положения изданного МБРР документа применяются как "источник при формировании национального законодательства об иностранных инвестициях".43
Основные вопросы, разрешаемые с помощью национального законодательства об иностранных инвестициях, как это следует из Руководства Мирового Банка, —это вопросы допуска иностранных инвестиций в национальную экономику того или иного государства, правовой режим иностранных инвестиций, способы решения проблем, возникающих в связи с иностранными инвестициями, в частности, проблемы выплаты компенсации, связанной с национализацией или экспроприацией иностранной частной собственности, с односторонним изменением или прекращением контрактов, в которых стороной является государство; проблемы разрешения споров, связанных с иностранными инвестициями. Как следует из приведенного перечня решаемых в законе проблем, речь идет исключительно о регулировании отношений иностранного частного лица с государством, возникающих в связи инвестицией капитала иностранным лицом в соответствующем государстве. Поэтому, как подчеркивается в Рекомендациях Мирового банка, в основе решения всех проблем лежит регулирование допуска иностранного лица к предпринимательской деятельности как основание возникновения отношений государства с иностранным частным лицом.
По своему характеру отношения государства с иностранным частным лицом носят характер внутригосударственных отношений, т.е., как правило, подчиняются действию норм права участвющего в правоотношении государства или, что случается крайне редко, подчинены праву государства — родины иностранного инвестора. Закон определяет условия предпринимательской деятельности иностранного инвестора (правовой режим) и регулирует отношения государства с частным лицом в случаях, когда государство принимает меры, влекущие за собой одностороннее изменение или прекращений отношений, связанных с иностранными инвестициями. Проблемы, решаемые в специальном законодательстве об иностранных инвестициях, могут быть урегулированы в общем порядке без принятия специального закона об иностранных инвестиций. К 80 —ым годам в практике правового регулирования иностранных инвестиций различных государств с развитой рыночной экономикой сложились две модели правового регулирования иностранных инвестиций. Одна из моделей предполагает принятие специального закона об иностранных инвестициях. Другая — существование в стране общей системы законодательных актов в области экономики. странах.44 Однако, чтобы определить особенность современной концепции правового регулирования иностранных инвестиций, выраженной в национальном законодательстве, следует выделить среди законов, принимаемых в 80 —90 —ые годы, законы, характерные для рыночной экономики. Закон об инвестициях в Канаде 1986г. является примером такого закона. Закон об инвестициях в Канаде 1986г наиболее полным образом отражает черты, характерные для закона о конкуренции — особого типа нормативных актов, предназначенных для регулирования экономических отношений в условиях рыночной экономики. Специальные законы в странах Восточной Европы и в развивающихся странах пока еще недостаточно ярко отражают современные тенденции в правовом регулировании иностранных инвестиций. Принятие специального закона об иностранных инвестициях в-о многих из этих стран, как правило, связано с переходом к рыночной экономике и поэтому пока еще в той или иной степени отражают то особое значение, которое придается факту участия государства в экономической деятельности. Участие государства в управлении экономикой страны предполагает прямое участие государства в экономической деятельности и, как правило, ведет к совмещению коммерческих функций и функций органа государственного управления у государственных организаций. Отсюда и большое значение, которое придается правовой форме совместного предприятия. Применяются и другие формы участия государства в экономической деятельности через различные формы финансирования и субсидирования деятельности частных организаций. Закон Канады свободен от той специфику которая-характерна для законодательства стран переходной экономики.
Принятый в России Закон об иностранных инвестициях является законом страны с переходной экономикой, где еще пред стоить решить задачу создания системы нормативных актов, объединенных одной целью регулирования экономических отношений между частными производителями т.н. системы законодательства о конкуренции. Российское законодательство пока еще не обладает всеми необходимыми чертами, характерными для системы законодательства о конкуренции. Как указывается в юридической литературе, "несмотря на декларирование особого значения Закона о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках, вряд ли можно утверждать, что он занял отведенное ему одно из центральных мест в регулировании экономических отношений. "45 Это объясняется объективными обстоятельствами. Только в 1991 г был принят впервые Закон о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках. Только в 1994г. Россия приступила к формированию в стране рынка частных инвестиций. Указ Президента РФ от 17.09.1994 №1928 "О частных инвестициях в Российской Федерации"46( послуживший началом этой работы, был принят с целью стимулировния деятельности приватизированных предприятий. В 1995г- было объявлено, что средства предприятий государственного и частных секторов являются "главным источником инвестиций".4? Однако появление такого рода нормативных актов еще не является законодательством о конкуренции. К числу актов системы законодательства о конкуренции можно отнести лишь некоторые положения отдельных актов, действующих на рынке частных инвестиций и касающихся акций приватизированных предприятий. Это положения, направленные на защиту прав акционеров.
Закон об иностранных инвестициях как источник правового регулирования
Примером закона об иностранных инвестициях, разработанного в соответствии с экономической теорией конкуренции, являетсяЗакон об инвестициях в Канаде 1985г. (далее, Закон Канады).?2 Закон Канады вводит в действие административную процедуру допуска иностранных инвестиций. однако в отличие от законодательства об иностранных инвестициях 70 —ых годов, данная процедура. основанная на экономической теории конкуренции, касается всех инвестиций в Канаде, осуществляемых как национальными, так и иностранными частными инвесторами.
Закон содержит девять разделов: 1) Орган контроля и полномочия (Organization and Mandate); 2) Отношения не попадающие в сферу действия закона (Exemptions); 3) Уведомление инвестора (Notification); 4) Рассмотрение инвестиции (Review); 5) Общие нормы о предпринимательской деятельности (Rules and Presumtions); 6) Подзаконные акты, регулирующие иностранные инвестиции (General Regulations); 7) Меры принуждения, правонарушения, штрафы (Remedies, Offences, and Penalties); 8) Отчет органа контроля (Report); 9) Переходные и дополнительные положения, введение в действие (Transitional, Consequential Amendments and Commencement). Как следует из самого оглавления Закона, основным его содержанием является процедура рассмотрения (Review) органом государства целесообразности инвестиций с точки зрения их влияния на состояние национального рынка. Вопросы деятельности уполномоченного государственного органа и нормы процедуры регистрации инвестиций составляют содержание шести из перечисленных девяти глав Закона. Закон Канады предусматривает административную ответственность за нарушение норм Закона частными инвесторами. Органом государства, уполномоченным осуществлять контроль за исполнением Закона иностранных инвестициях в Канаде, является высший орган исполнительной власти в лице Тайного Совета Королевы (Queen s Privy Council for Canada), именуемого Советом (Council). Закон предусматривает создание Агентства по инвестициям (в дальнейшем именуемого "Агентство"), руководитель которого является членом Совета в ранге Министра со специальными функциями контроля в области иностранных инвестиций. В соответствии со статьей 5 Закона в функции Министра входит: поощрять капиталовложения в пределах предоставленных ему полномочий; помогать "канадскому бизнесу" наиболее полным образом использовать условия предпринимательского рынка Канады; проводить исследования и информировать об условиях инвестирования в Канаде и за рубежом; осуществлять контроль за исполнением Закона об инвестициях Агентством в части рассмотрения уведомления иностранного инвестора о предполагаемой или уже осуществленной инвестиции.
Закон об инвестициях в Канаде, называет две категории лиц: "канадец" и "неканадец". т.е. выделяет среди физических и юридических лип категории национального и иностранного инвестора, подобно тому, как в законодательстве об иностранных инвестициях 70 —ых годов выделялись категории национального и иностранного предприятия. Понятия "канадец и неканадец" определены в Законе об инвестициях в Канаде с помощью критерия контроля. Юридическое лицо, созданное по законодательству Канады, но находящееся под контролем иностранного лицу относится в соответствии с законом к категории "неканадцев". В данном случае речь идет не об установлении- государственной принадлежности лица, т.е. применении категорий международного частного права, а о подчинении соответствующего лица требованиям Закона об инвестициях в Канаде.
В международном частном праве установление государственной принадлежности иностранного юридического лица и. соответственно, само понятие "иностранное лицо" необходимо для определения личного статута лица, т.е. закона соответствующего государства, согласно которому определяется правовое положение лица. Личный статут иностранного лица — это закон государства, "определяемый по известному признаку, выраженному в коллизионном праве страны, суд которой рассматривает дело". Личный статут лица позволяет ответить на вопросы, касающиеся объема гражданской право— и дееспособности лица. В частности, личный статут лиц, совершающих юридические действия на территории какого-либо иностранного государства, дает ответ на вопрос, является ли данное лицо или объединение лиц юридическим лицом или простой совокупностью физических и юридических лиц. В международном частном праве различных государств существуют различные критерии определения личного статута или государственной принадлежности юридического лица: место учреждения, местонахождение органа управления или место основной деятельности. В Канаде таким общепринятым коллизионным критерием является место учреждения (инкорпорации) компании. В отношении физических лиц Закон об иностранных инвестициях в Канаде оперирует принятым в международном частном праве понятиями "иностранный гражданин" и "резидент", т.е. включает в понятие "неканадец" физических лиц, граждан других государств, которые осуществляют предпринимательскую или трудовую деятельность на территории Канады, и государственная принадлежность (национальность) которых определяется в соответствии с коллизионным критерием, принятым в соответствующем государстве.
Целью Закона об инвестициях в Канале является не определение личного статута, т.е. государственной принадлежности иностранного лица, а регулирование деятельности иностранных и национальных лип — инвесторов на территории Канады Иностранное физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность в Канаде самостоятельно, а также иностранное юридическое лицо должны быть отнесены для целей применения Закона Канады к категории "неканадца" согласно результатам применения основного критерия — критерия контроля. Понятие "канадец" согласно перечню лиц, приведенному в законе, включает в себя: граждан Канады, если речь идет о физических лицах; лиц, имеющих постоянное местонахождение в Канаде; 4 государственные
Здунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. М, 1975, с.41 Определение постоянного местонахождения дается в Законе об иммграции 1976г. органы, включая правительство, федеральные и местные органы власти, и организации, созданные правительством, федеральными и местными органами государственной власти. В соответствии с положениями Закона Канады к числу "канадцев" относятся также юридические лица, в форме акционерной компании, в которой: а) большинство голосов принадлежит канадцам; б) четыре пятых числа членов правления директоров являются гражданами Канады, постоянно проживающие в Канаде; с) исполнительный директор и трое из четырех высших служащих акционерного общества являются гражданами Канады, постоянно проживающими в Канаде; d) место основной деятельности акционерного общества является Канада; е) правление директоров осуществляет независимую политику и свободно от влияния со стороны какого —либо акционера, осуществляемого иным, чем через принадлежащее ему право голоса на общем собрании акционеров, способом. В соответствии с п. "Г ст.26 Закона Канады, если ни один из критериев не позволяет квалифицировать участника рынка как "канадца", его следует относить к категории "неканадца", т.е. иностранного инвестора и его действия следует оценивать соответствующим образом с учетом требований Закона об инвестициях в Канаде.
