Содержание к диссертации
Введение
I. Заключение брака в международном частном праве 11
1.1. Коллизионно-правовое регулирование брака с «иностранным элементом» 11
1.2. Условия и порядок заключения брака за рубежом 30
1.3. Экстерриториальная форма заключения брака 48
1.4. Признание в Республике Таджикистан заключенного за рубежом брака 56
II. Отношения супругов в международном частном праве 63
2.1. Личные неимущественные отношения супругов 63
2.2. Имущественные отношения супругов 73
2.3.Особенности брачного договора в отношениях, осложненных «иностранным элементом» 85
III. Расторжение брака в международном частном праве 99
3.1. Расторжение брака при наличии «иностранного элемента» по законодательству Республики Таджикистан 99
3.2. Расторжение брака с «иностранным элементом» за рубежом 113
3.3. Признание иностранных решений о расторжении брака в Республике Таджикистан 126
Заключение 134
Список использованных источников 141
- Коллизионно-правовое регулирование брака с «иностранным элементом»
- Личные неимущественные отношения супругов
- Расторжение брака при наличии «иностранного элемента» по законодательству Республики Таджикистан
Введение к работе
Актуальность темы исследования определяется тем, что в последнее десятилетие в Республике Таджикистан1 произошли коренные изменения как социально-экономического, так и политического характера, оказавшие влияние на изменение законодательства, в том числе и семейного. Свобода выезда граждан Республики Таджикистан на учебу, стажировку, постоянное место жительства, на работу, приезд в страну студентов, деловых людей из государств ближнего и дальнего зарубежья, сотрудников различных международных организаций, создание совместных предприятий, предприятий с иностранными инвестициями связано с вступлением этих субъектов в частноправовые отношения с «иностранным элементом». Следствием этого является увеличение числа браков с участием иностранцев и лиц без гражданства, проживающих за рубежом.
По данным Управления актов гражданского состояния Министерства Юстиции в Доме бракосочетания г.Душанбе в 2004 году было заключено 68 браков с участием иностранцев, в 2005 году - 62 брака, в 2006 году - 70 браков, 15 из которых с гражданами стран дальнего зарубежья. С каждым годом количество таких браков увеличивается. Соответственно растет и число разводов и споров как неимущественного, так и имущественного характера, возникающих между супругами, имеющими разное гражданство и место жительства.
В современных условиях развития частноправовых связей, характеризующихся глобализацией, применение к брачным отношениям отечественного законодательства вошло в противоречие с интересами самих участников этих отношений, в частности, граждан Республики Таджикистан за границей. Поэтому внесение существенных корректив в коллизионно -правовое регулирование заключения и расторжения брака, в вопросы имущественных и личных неимущественных отношений супругов, осложненных «иностранным элементом», допущение применения к семейным отношениям иностранного законодательства является своевременным.
Правовой основой для развития подобных отношений явилось подписание Республикой Таджикистан Международных пактов о гражданских и политических правах и об экономических, социальных и культурных правах 1966 г., Конвенции о правах ребенка 1989 г., Конвенции,
1 Далее РТ
касающейся статуса беженцев 1993 г. и других международных договоров, которые возложили на республику определенные обязанности по реализации международных обязательств перед мировым сообществом.
В связи с этим требуют разрешения такие задачи, как поиск путей преодоления коллизий между нормами семейного законодательства Республики Таджикистан и законодательства зарубежных стран; необходимость выявления факторов, влияющих на признание брака и развода; потребность в анализе правовых норм регулирующих заключение и расторжение брака с «иностранным элементом». Определенную сложность представляет также проблема установления содержания иностранного права.
Вышеизложенное обуславливает выработку оптимальных мер по защите прав и законных интересов лиц, участвующих в брачно-семейных отношениях независимо от гражданской принадлежности. В связи с этим необходима глубокая и всесторонняя разработка коллизионных и материально-правовых норм, направленных на урегулирование отношений лиц, вступающих в брачно-семейные отношения с международным характером на примере правового регулирования заключения и расторжения брака с «иностранным элементом», которая является актуальной задачей современной цивилистики.
Весьма важной составляющей этого процесса является приведение в соответствие с международными договорами семейного законодательства Республики Таджикистан, и необходимость комплексного правового регулирования этих отношений, учитывающих особенности правовых систем различных государств.
В современных условиях исследование проблем заключения и расторжения брака с «иностранным элементом» актуально, как с научной, теоретической, так и с практической точек зрения. Поскольку до настоящего времени комплексные научные исследования заключения и расторжения брака с «иностранным элементом» в Таджикистане не проводились, а отдельные работы, посвященные этим вопросам имели фрагментарный характер. В свою очередь, необходимость всестороннего исследования продиктовано велением времени.
Случаи увеличения брачных отношений международного характера не только в Таджикистане, но и во всем мире, в свою очередь, требуют глубокого осмысления и исследования не только коллизионного, но и материального законодательства иностранных государств. Важным является то, что в условиях формирования новой правовой системы изучение и выяснение как международных, так и национальных норм иностранных государств позволит осмыслить и интегрировать их лучшие и прогрессивные положения в законодательство республики. Исходя из вышеизложенного, можно отметить, что имеющаяся научная основа для определения пробелов в семейном законодательстве и выработка рекомендаций, направленных на совершенствование законодательства недостаточна.
Важное значение в проблеме правового регулирования брачных отношений в международном частном праве имеют исследования, которые
рассматривают отдельные вопросы изучаемой проблемы, в частности, условий и порядка заключения брака, консульских браков и т.д.
Вышеуказанные факторы определили актуальность проблем и выбор темы для диссертационного исследования.
Теоретическая, практическая и методологическая основы исследования. Проблемы заключения брака и развода в международном частном праве, и связанные с ними личные неимущественные и имущественные отношения супругов ранее в советской цивилистической доктрине поднимались несколько раз. Фундаментальные исследования вопросов брака и развода были проведены в 60-80-е годы XX века Н.В. Орловой, Г.К. Матвеевым, В.И. Кисилем, И.В. Пантелеевой, Н.Г. Швыдак, Н.А. Шебановой. Однако указанные исследования проводились либо с позиций международного частного права, либо семейного права, а комплексного рассмотрения вопросов брака и развода, а также возникающих в связи с этим правоотношений супругов с «иностранным элементом» на стыке двух отраслей права, тем более в Республике Таджикистан, не проводились.
Теоретические проблемы коллизионных вопросов заключения и расторжения брака, а также личных неимущественных и имущественных отношений супругов в международном частном праве были подняты в работах таких ученых как Л.П. Ануфриева, М.М. Богуславский, Г.К. Дмитриева, Л.А. Лунц, Н.И. Марышева, Г.Ю. Федосеева и др. Однако в их работах освещены отдельные аспекты брачных отношений в международном частном праве. Поэтому можно утверждать, что вопросы данной темы изучены недостаточно, а имеющийся материал устарел и не соответствует реалиям сегодняшнего дня.
В своем диссертационном исследовании автор опирается на
теоретические положения, изложенные в трудах известных советских и
современных цивилистов, коллизионистов и теоретиков права:
Л.П. Ануфриевой, М.В. Антокольской, A.M. Беляковой,
М.М. Богуславского, СИ. Бондова, Л.Н. Галенской, СП. Гришаева,
Г.К. Дмитриевой, И.В. Звекова, В.И. Кисиля, Л.А. Лунца,
Н.А. Марышевой, М.Г. Масевич, Г.К. Матвеева, М.А. Махмудова,
Ш.М. Менглиева, A.M. Нечаевой, Н.В. Орловой, И.В. Пантелеевой, И.С.
Перетерского, А.И. Пергамент, Л.М. Пчелинцевой, О.Н. Садикова, А.С. Скаридова, Ш.Т. Тагайназарова, Ф.Т. Тахирова, Н.В. Тригубович, О.У. Усманова, Г.Ю. Федосеевой, О.А. Хазовой, Е.А. Чефрановой и других.
В работе использованы труды зарубежных ученых, специализирующихся в области международного частного права, сравнительного правоведения и семейного права: Г.А. Дроза, Юджен Ф. Сколес, М. Иссада, X. Кетца, П. Норта, X. Петера, Л. Раапе, К. Цвайгерта, Дж. Чешира, В. Шлютера и других.
В общеметодологическую основу исследования положены:
-общенаучные методы познания (логический, исторический, анализ, синтез и др.);
-частно-научные методы познания (коллизионный, сравнительно -правовой, формально-логический и социологический).
Диссертационное исследование выполнено на основе действующего семейного законодательства Республики Таджикистан, международно-правовых актов в области заключения и расторжения брака, а также иных нормативно-правовых актов зарубежных государств, содержащих коллизионные нормы заключения и расторжения брака, и принципы регулирования личных неимущественных и имущественных отношений супругов.
Цели н задачи исследования
Целью диссертационного исследования является анализ теоретических положений, касающихся брачных отношений, осложненных «иностранным элементом», а также действующего семейного законодательства Республики Таджикистан, регулирующего заключение и расторжение брака и связанных с ними правоотношений супругов.
Данная цель обусловила постановку следующих задач:
- исследование основных коллизионных норм, регулирующих
заключение брака;
определение понятия брачные отношения, осложненные «иностранным элементом»;
- рассмотрение особенностей заключения консульских браков;
анализ коллизионных норм, регулирующих личные неимущественные и имущественные отношения супругов;
- выявление специфических признаков брачного договора в
отношениях, осложненных «иностранным элементом»;
анализ законодательства Республики Таджикистан о расторжении брака с участием иностранцев и лиц без гражданства;
раскрытие особенностей признания иностранных решений о расторжении брака;
- разработка предложений и рекомендаций по совершенствованию
семейного законодательства в исследуемой области.
Объектом исследования являются отношения лиц - граждан различных государств, возникающие при вступлении в брак и его расторжении, а также осложненные «иностранным элементом» личные неимущественные и имущественные отношения между супругами.
Предметом исследования являются теоретические и законодательные вопросы заключения и расторжения брака с «иностранным
элементом», а также возникающих в связи с этим личных неимущественных и имущественных отношений супругов.
На защиту выносятся следующие положения:
1. Предлагается рассматривать приемлемость коллизионных норм,
регулирующих материальные условия заключения брака, через специфику
конкретной страны.
Применение закона гражданства супругов наиболее целесообразно для государств с унитарным устройством и унифицированным федеральным законодательством.
Использование коллизионной привязки к закону места жительства брачующихся более приемлемо для стран с постоянной миграцией населения (наличием беженцев и лиц без гражданства), а также государств с множественностью правовых систем.
С учетом всех форм проявления «иностранного элемента» предлагается следующее понятие «брачных отношений, осложненных «иностранным элементом»: «Личные неимущественные и имущественные (в том числе по поводу имущества находящегося за границей) отношения лиц, вступающих в брак или супругов, имеющих различные гражданства или место жительства».
Обосновывается необходимость изложения в новой редакции названия раздела VIII главы 22 Семейного Кодекса РТ «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранцев и лиц без гражданства» как «Международное семейное право», поскольку существующее название не отражает всех форм семейных отношений, в которых «иностранный элемент» может быть представлен.
В качестве практического руководства по разрешению ситуаций, когда органы загса, в силу публичного порядка РТ, требуют соблюдения условий о брачном возрасте и об отсутствии обстоятельств, препятствующих заключению брака, от всех лиц, вступающих в брак на территории РТ, предлагается на законодательном уровне закрепить существующее положение, касающееся заключения брака и лицами без гражданства в Таджикистане. И внести дополнение в виде словосочетания «с учетом ст. 13 и 14 СК РТ» в ч. 4 ст. 167 СК РТ, которую необходимо изложить в следующей редакции: «Условия заключения брака лицом без гражданства на территории Республики Таджикистан определяются по законодательству государства, в котором это лицо имеет постоянное место жительство с учетом ст. 13 и ст. 14 СК РТ».
Обосновывается необходимость расширения круга лиц, имеющих право на заключение брака в консульских учреждениях и дипломатических представительствах, за счет граждан РТ временно находящихся на территории иностранного государства. В связи с этим предлагается заменить слово «проживающими» на «находящимися» и изложить п.1 ст. 168 СК РТ в следующей редакции: «Браки между гражданами Республики Таджикистан,
находящимися за пределами территории Республики Таджикистан, заключаются в дипломатических представительствах и консульских учреждениях Республики Таджикистан».
6. Выявляются специфические признаки брачного договора в
отношениях международного характера: а) различные гражданства и место
жительства сторон; б) личные неимущественные и имущественные (в том
числе и по поводу имущества, находящегося за границей страны) отношения
как предмет; в) форма, соответствующая закону места заключения договора;
г) наличие оговорки о применимом праве; д) возможность ограничения
применения договора или его части оговоркой о публичном порядке страны.
Обосновывается нецелесообразность дополнительной привязки к последнему месту жительства супругов для определения личных неимущественных прав и обязанностей супругов, как не отражающей правовую природу этих отношений, в силу неотделимости от личности. Аргументируется применение к этим отношениям закона того государства, где находятся оба супруга или один из них, права которого нарушены.
Предлагается предоставить выбор правопорядка, подлежащего применению для определения их прав и обязанностей лишь тем супругам, которые не имеют общего совместного места жительства и общего гражданства, так как к правоотношениям супругов, не имеющих общего гражданства, может быть применен закон совместного места жительства.
Ввиду того, что статус недвижимости может быть определен с помощью применения коллизионной привязки к закону места нахождения вещи, предлагается исключить из сферы автономии воли супругов данный объект правоотношений и изложить диспозицию ч. 2 ст. 172 СК РТ в следующей редакции: «При заключении брачного договора или соглашения об уплате алиментов супруги, не имеющие общего гражданства и совместного места жительства, могут избрать законодательство, подлежащее применению к движимому имуществу по этому договору или соглашению об уплате алиментов».
10. Обосновывается необходимость признания разводов, совершенных
гражданами РТ в иностранном государстве путем внесения дополнения в виде
словосочетания «между гражданами Республики Таджикистан» в ч. 3 ст. 171
СК РТ, которую предлагается изложить в следующей редакции:
«Расторжение брака между гражданами Республики Таджикистан либо
расторжение брака между гражданами Республики Таджикистан и
иностранными гражданами или лицами без гражданства, совершенное за
пределами территории Республики Таджикистан с соблюдением
законодательства соответствующего иностранного государства о
компетенции органов, принимавших решения о расторжении брака, и
подлежащем применению при расторжении брака законодательстве,
признается действительным в Республике Таджикистан».
Научная новизна исследования заключается в том, что оно является первым в юридической науке Республики Таджикистан самостоятельным
теоретическим исследованием, посвященным коллизионным принципам заключения и расторжения брака и связанными с ними личными неимущественными и имущественными отношениями супругов. Отсутствие в республике научных исследований в этом направлении показывает, что объективно назрела необходимость изучения разных аспектов этой проблемы.
Научная новизна диссертации состоит в том, что в ней сформулирован ряд новых положений, выводов и рекомендаций по совершенствованию семейного законодательства, регулирующего брачные отношения, осложненные «иностранным элементом». В диссертации имеются научно-теоретические положения, содержащие элементы новизны и выносимые на защиту.
Практическая значимость работы определяется тем, что теоретические положения и выводы, практические предложения и рекомендации могут быть использованы для дальнейшей научной разработки проблемы унификации в международном частном праве; в целях совершенствования законодательства; в преподавании соответствующих разделов курса международного частного права и семейного права.
Апробация результатов исследования. Диссертационная работа выполнена в Отделе отраслевого законодательства и права Института государства и права Академии наук РТ. Отдельные положения исследования обсуждались на заседании Института государства и права Академии наук РТ, кафедры гражданского права Российско-Таджикского Славянского университета, являлись предметом выступления автора на следующих конференциях и семинарах:
-на научно-практической конференции «VIII-x, IX-x, Х-х, XI-x Славянских чтений» (апрель 2004-2007 г.г.);
-научно-практической конференции молодых ученых, посвященной 80-летию г. Душанбе, проведенной под руководством Комитета по делам молодежи (май 2004 г);
-научно-практической конференции, посвященной Дню молодежи, проведенной Комитетом по делам молодежи РТ (май 2005 г.);
цикл семинаров, посвященных международному праву и правам человека, проведенных Американской Ассоциацией Юристов (апрель 2004 -2005 г.г.);
на республиканской конференции: «Роль Европейского Союза в становлении и развитии законодательства Республики Таджикистан» (май 2007 г.).
Положения диссертационного исследования изложены в пятнадцати публикациях.
Полученные автором выводы использовались также при подготовке учебно-методических материалов по курсу «Международное частное право», при проведении лекций и занятий по учебным дисциплинам
«Международное частное право» и «Семейное право» на юридическом факультете Российско-Таджикского Славянского университета.
Структура работы. Диссертация состоит из введения, трех глав, заключения, списка использованных источников. Общий объем диссертации составляет 151 страницу машинописного текста.
Коллизионно-правовое регулирование брака с «иностранным элементом»
Суверенитет любого государства заключается в законодательной самостоятельности и возможности решения любых проблем самостоятельно. Но игнорировать наличие проблем, связанных с международным общением людей, проживающих в различных странах, оно также не может. Поэтому при вступлении в правовые отношения помимо физических лиц своего государства, иностранных граждан или лиц без гражданства, проживающих за границей, появляется необходимость в дополнительном регулировании. «Игнорирование иностранной правовой системы и подчинение отношений только одному правопорядку не может обеспечить объективного, адекватного конкретным жизненным обстоятельствам, правового регулирования ». В связи с этим кроме норм, регулирующих заключение и расторжение брака между гражданами своего государства, появилась необходимость в создании системы правовых норм, учитывающих международный характер этих отношений. Эту функцию выполняют коллизионные нормы. Целью коллизионного регулирования этих отношений является вопрос выбора правопорядка, который должен упорядочить эти отношения. Также в международном частном праве могут возникнуть ситуации, когда национальные коллизионные нормы при единстве своего объема (т.е. определенных гражданских правоотношений, осложненных иностранным элементом) содержат различные, так называемые «привязки» (или «коллизионные формулы»)1. Наблюдается то, что коллизионисты называют «конфликтом законов о конфликтах».
Для начала определимся с термином «правовое регулирование», который в юридической науке означает специфическое воздействие, осуществляемое правом как особым нормативным институционным регулятором, т.е. «установление и реализацию определенного общественного порядка» . Что касается правового регулирования брачных отношений в международном частном праве, то нужно отметить, что оно осуществляется на двух уровнях на: международном и национальном.
Международно-правовое регулирование осуществляется посредством заключения двусторонних и многосторонних соглашений между государствами по этим вопросам. Оно начало осуществляться в начале XX века.
«Сам факт появления в начале XX столетия международных конвенций имел важное значение и показал реальные возможности государств в достижении правового компромисса и установлении, хотя бы единых коллизионных принципов, определяющих выбор права при регулировании брачно-семейных отношений4».
В области заключения и расторжения брака, к ним можно отнести Гаагские конвенции «Об урегулировании коллизий законов в области заключения брака» 1902 г.; «Об урегулировании коллизий законов и о юрисдикции относительно разводов и судебного разлучения супругов» 1902 г.; «О коллизиях законов относительно личных и имущественных отношений супругов» 1905 г.; «О заключении брака и признании его недействительным» 1978 г.; «О праве, применимом к режиму имущества супругов» 1978 г., «О признании развода и судебного разлучения супругов» 1970 г., также Конвенции Европейского Совета и его органов по семейному праву: о гражданстве супругов с различным гражданством 1977 г.; о равенстве супругов в гражданском праве 1978 г.; о правах супругов в отношении занятия по ведению семейного хозяйства и использованию семейного дома 1981 г. и другие.
Следует согласиться с Г.Ю. Федосеевой, которая заметила, что «принятые конвенции не получили признания и не выполнили своего предназначения - они не стали международным регулятором брачно-семейных отношений, осложненных иностранным элементом. Тем не менее унификация семейного права не была прекращена5». В Латинской Америке действует Кодекс международного частного права, известный как Кодекс Бустаманте. В рамках СНГ можно выделить Кишиневскую Конвенцию о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 2002 г.
«Оценивая унификацию семейного права, следует отметить, что она в основном ограничивается созданием единообразных коллизионных норм, что частично способствовало бы решению проблемы «хромающих отношений1».
Государства, признавшие вышеназванные международные договоры, «имплементируют через механизмы правоприменения соответствующих отраслей национального права2» в свое законодательство основные положения этих соглашений.
«В современном мире существует, как утверждает В.В. Гаврилов, два основных подхода к проблеме регулирования международных негосударственных невластных отношений на уровне национального законодательства. Для первого из них характерно закрепление норм международного частного права в многочисленных отраслевых законах и подзаконных актах внутреннего права. Специфика второго состоит в принятии государством специальных кодификационных законодательных актов по вопросам международного частного права3».
Национально-правовое регулирование брачно-семейных отношений, осложненных «иностранным элементом» в различных государствах мира осуществляется с помощью различных норм права. Как правильно заметил Ш.М. Менглиев, «формирование права определяется уровнем культуры, степенью устойчивости общественных интересов, находящихся в зависимости от устойчивости общества, в достаточной степени разновидности общественных институтов и в конечном итоге интересам государства ».
Советская и постсоветская теория международного частного права считает, что при определении законодательства, применимого к заключению брака при наличии иностранного элемента, необходимо ответить на два вопроса: право какой страны регулирует заключение брака, и какое право применяется для определения правоспособности лиц, вступающих в брак. То есть «основным вопросом, который решается в правовом регулировании семейных отношений с иностранным элементом, является выбор «применимого права» (lex causae)».
Личные неимущественные отношения супругов
Иногда перед судом возникает сложный вопрос о том, каким законом должны определяться правовые последствия брака, если он осложнен «иностранным элементом». В этом случае обычно говорят о последствиях двух порядков: юридические последствия, порождаемые браком в области личных отношений между супругами и последствия брака в области имущественных правоотношений супругов1, которые регулируются различными коллизионными нормами. Следовательно, коллизионные вопросы возникают и в вопросах личных неимущественных отношений супругов. Правда, «в судебной практике дела этой категории встречаются значительно реже, чем дела, по которым приходится решать вопрос о действительности брака, а тем более дела, в которых налицо коллизии законов о расторжении брака» . Однако «природа личных неимущественных прав наиболее наглядно проявляется в семейных правоотношениях3», поскольку она связана с сущностью брака. Нельзя не согласиться с О.С. Иоффе, который утверждал, что личные взаимоотношения супругов в значительном объеме подчинены не правовому регулированию, а чисто нравственному воздействию. То, что обычно именуют личными супружескими правами и обязанностями фактически сводится лишь к законодательному определению влияния, которое факт вступления в брак оказывает на общий правовой статус супругов4.
«Термин «личные неимущественные отношения» сравнительно недавнего происхождения»5. Под категорией личных неимущественных в гражданско-правовом смысле понимается урегулированные нормами права общественные отношения между определенными субъектами по поводу личных неимущественных благ. Личные неимущественные права тесно связаны с самой личностью, составляют неотъемлемую часть правового статуса каждого человека6. Ш.Т. Тагайназаров дает другое определение, которое также отражает сущность данного понятия: «Неимущественные права следует понимать как отношения, которые складываются по поводу признаваемых и оцениваемых государством и обществом наиважнейших нематериальных, суверенных прав личного характера и принадлежащих личности, в сущности, как правило, неотделимых от нее, подлежащих регулированию и исключительно правомерно регулируемых конкретно заключили брак в Германии, но не имеют общего места жительства. Жена живет в Англии, муж - в Германии. Супруги несколько месяцев жили в Англии. Жена, находясь в Республике Таджикистан, предъявила иск об утрате консорциума, институт которого неизвестен нашему законодательству. Но исходя из смысла статьи 172 Семейного Кодекса РТ, суд должен будет применить закон последнего места жительства, что невозможно, так как личные неимущественные права нельзя отделить от личности. Поэтому применяемая императивная привязка к законодательству Республики Таджикистан, то есть закону суда более целесообразна. Тем более общем законе подобная норма имеется, так согласно ч.2 ст. 1209 Гражданского Кодекса РТ, к личным неимущественным правам применяется право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о защите таких прав.
Брак как таинство имеет многие грани. В семье между супругами возникают отношения, проистекающие из физической, духовной и материальной природы человеческого существования.
В регулировании личных отношений между супругами право долгое время был превалирующим принцип, что муж является главой семьи, которые предрешал многие вопросы семейной жизни (жена была обязана следовать месту жительства мужа, а в случае ее отказа брак мог быть расторгнут по иску мужа). В настоящее время правовое регулирование отношений супругов исходит из принципа равенства мужа и жены. Произошли изменения и в регулировании таких личных прав супругов, как право на выбор фамилии при регистрации брака. Во Франции женщина имеет право взять фамилию мужа либо сохранить девичью фамилию. В Германии каждый супруг может заявить, какую фамилию он будет носить.
В Англии и США вопрос о выборе супругами фамилии при регистрации брака в законодательстве не урегулирован, а обычай свидетельствует о том, что каждый человек может выбрать себе имя и фамилию самостоятельно, безотносительно супружеского статуса.
В 1973 г. законом США был установлен самостоятельный домицилий замужней женщины, не зависящий от домицилия мужа.
К личным правам супругов относятся право выбора фамилии при заключении и расторжении брака, право выбора занятий и профессий и места жительства, право супругов на совместное решение вопросов жизни семьи, право на развод и другие права .
Раньше в СССР, не смотря на то, что не было законодательного закрепления, избрание супругами фамилии, места жительства... и т.п., то есть их личные правоотношения определялись по советскому закону, независимо от гражданства супругов . Вряд ли это было справедливо. И это было отмечено Г. К.Матвеевым Он писал: «Наше право исходит из территориального начала и не считается с личным законом иностранца.
Правда, на это нет прямых указаний в законе1». Наша доктрина и судебная практика исходят в данном случае из принципа так называемого «национального режима», в силу которого иностранцы пользуются в нашей стране гражданской правоспособностью наравне с советскими людьми (за изъятиями, установленными специальными законами) .
Практика показывает, что и здесь возникают иногда весьма серьезные осложнения. Так, «нелегко объяснить иностранцу, почему при вступлении в брак ему нельзя взять двойную фамилию (если его законодательство это разрешает). Только потому, что наш Семейный Кодекс этого не допускает?»3
Применительно к личным неимущественным правам и обязанностям супругов, основной коллизионной привязкой является закон страны места жительства. Данное положение полностью соответствует нормам международных договоров и соглашений. Так согласно п.1 ст.ЗО Конвенции СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 2002 г. в которой и участвует и Таджикистан, содержит такую же норму.
При отсутствии совместного места жительства супругов в качестве дополнительных коллизионных привязок закон последовательно указывает на право страны, где супруги имели последнее совместное место жительства, а для регулирования личных неимущественных прав и обязанностей супругов, вообще не имевших совместного места жительства на территории Республики Таджикистан, применяется законодательство Таджикистана.
Также эта Конвенция СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам содержит другие субсидиарные коллизионные привязки. Так, если один из супругов проживает на территории одной Договаривающейся Стороны, а другой - на территории другой Договаривающейся Стороны, и при этом супруги являются гражданами одного государства, то их личные права и обязанности определяются по праву той Договаривающейся Стороны, гражданами которой они являются. В случае разногражданства супругов, когда один из них является гражданином одной Договаривающейся Стороны, а другой -гражданином другой Договаривающейся Стороны, их правоотношения определяются по законодательству того участника договора, на территории которого они имели последнее место жительства. Если же супруги, каждый из которых является гражданином одной из Договаривающихся Сторон, не имели совместного жительства на территории этих стран, то применяется законодательство той Договаривающейся Стороны, учреждение которой рассматривает дело.
Расторжение брака при наличии «иностранного элемента» по законодательству Республики Таджикистан
Одним из оснований прекращения брака при жизни супругов является расторжение брака. «Развод - это акт, прекращающий на будущее время (за изъятиями, предусмотренными в законе) правоотношения между супругами, возникшие из юридически оформленного брака»1. Развод «не обязательный, но возможный, разрушающий брак - итог неудачного развития брачно-семейных отношений2», это «результат волевых действий супругов или одного из них, направленных на прекращение супружеских отношений в случаях, допускаемых законом и осуществляемых в судебном или административном порядке ». Как правильно замечает Н.Я. Соловьев: «Если брак означает возникновение нравственной жизни семьи, начало супружества, то развод - нравственную смерть, распад брачного союза ».
«Научному пониманию сущности развода и его свободе3 противостоят, в основном две точки зрения. Одна, из которых, объявляет свободу развода аморальным явлением, а сам развод несчастием и трагедией, а рост коэффициента разводимости - разрушением семьи вообще. Другая -под видом свободы развода поощряет игнорирование нравственного долга, нравственной сущности брака6». В связи с этим нельзя не согласиться с Ф.Павек, который писал, что «развод - не лекарство, а скорее хирургическое вмешательство, после которого долго не заживают раны7».
Относительно категориального понятия развода и расторжения брака, следует заметить, что в юридической науке чаще используется термин «расторжение брака». А когда исследования носят комплексный характер и связаны с социологией и философией, чаще пользуются дефиницией «развод». При этом следует отметить, что понятия «развода» и «расторжения брака» в отечественной правовой доктрине традиционно рассматриваются как тождественные. Мы также будет использовать эти термины как равнозначные.
«Проблема развода - крупнейшая социальная проблема современного общества» . Тем более следует заметить, что фактическое прекращение брака не считается его юридическим расторжением. «Развод должен быть произведен и оформлен в установленном законом порядке» .
Особенно остро эта проблема ощущается, если речь заходит о расторжении брака с «иностранным элементом», т.е. между иностранцами и гражданами РТ, лицами без гражданства и гражданами РТ и иностранцами между собой на территории Таджикистана и за границей.
Коллизионно-правовое регулирование вопросы развода в Республике Таджикистан получили в Семейном Кодексе. Расторжение брака с «иностранным элементом» на территории республики регулируются ч.1 ст. 171 Семейного Кодекса Республики Таджикистан, которая гласит, что, расторжение брака граждан Республики Таджикистан с иностранными гражданами или лицами без гражданства, а также брак иностранных граждан между собой в Республике Таджикистан производится по законодательству Республики Таджикистан. Как видно, в данном вопросе законодатель применил одностороннюю однозначную коллизионную привязку, которая указывает на право Республики Таджикистан, нормы которого подлежат применению к рассматриваемому правоотношению.
Например, при расторжении брака лица без гражданства афганского происхождения, имеющего вид на жительство в Таджикистане Н. и гражданки РТ X. суд района Фирдавси справедливо применил коллизионные и материальные нормы семейного законодательства РТ .
Следовательно, наше законодательство применило территориальный принцип регулирования развода с «иностранным элементом», который «предполагает государству право предписывать нормы поведения лицам, находящимся на территории этого государства, и в отношении действий, совершенных в пределах этого государства». В литературе делались попытки смягчить действие территориального принципа в брачно-семейных отношениях4. Справедливо, заметил М.М.Богуславский, что это «позволяет преодолеть отрицательные последствия возникновения хромающих разводов, порождаемых отрицанием применения национальных законов ...лиц состоящих в браке ».
В науке делались попытки подчинить расторжение брака закону гражданства супругов. И это вполне объяснимо: люди обычно тесно связаны с государством, гражданами которого они являются (в силу общности языка, культуры, обычаев, а также в силу обязанностей по отношению к государству). «При таком подходе вероятнее всего, что коллизионная норма, отсылая к закону гражданства, предписывает применять законодательство, по которому супруги заключили брак1», - утверждает В.И. Кисиль. Конечно, в дальнейшем возможно изменение гражданства супругов после вступления их в брак, но чаще всего супруги-иностранцы остаются гражданами того государства, откуда они приехали. В этом случае коллизионная норма вполне естественно, должна отправить их к национальному закону. Нельзя не согласиться с его позицией, при которой он утверждает, что подобный подход более демократичный, чем подчинение иностранцев чужому праву.
По мнению В.И. Кисиля, в пользу lex patriae говорит то, что учет материальных условий развода, содержащихся в праве иностранного государства, значительно облегчает признание развода в таком государстве. Так, если иностранцы сохраняют свое гражданство, проживая на территории другой страны, разумно подчинить развод их национальному праву, тем более, что он может вызвать правовые последствия, затрагивающие интересы лиц, проживающих на родине супругов2.
Однако в связи с переходом к коллизионной привязке lex patriae могут возникнуть и другие проблемы, например Л. Раапе приводит удачный пример с иранскими гражданами: «Мусульманское право разрешает мужу отказаться от жены (талак) и тем самым допускает домашний развод3». То есть, допускается ли на нашей территории религиозная форма расторжения брака и односторонний развод (талак), признаем ли мы такой факт, когда обе стороны являются иранскими гражданами. По закону страны их гражданства талак допустим, естественно, ответ очевиден, мы не можем признать такой вид расторжения брака, поскольку это противоречило бы нашему публичному порядку. Это практика была закреплена еще в советские годы, суд отказывал в применении иностранного закона, если он противоречил основам советского строя, поддерживалась законодательно (ч.1 ст.39 Основ гражданского законодательства).
Хотя некоторые цивилисты и относятся к применению orde public отрицательно, однако Г.К. Матвееев справедливо утверждает, что применение orde public, нельзя считать отрицательным явлением. «Наши суды и другие органы, прибегая к этой оговорке, будут тем самым разоблачать реакционный характер буржуазного семейного законодательства и предметно пропагандировать прогрессивность нашего права » - писал он.
Продолжая полемику и не соглашаясь с В.И. Кисилем, мы можем утверждать, что если иностранцы сохраняют свое гражданство и не вышли из-под суверенной власти своего государства, а на территории другой страны только проживают , то целесообразнее развод не подчинять их национальному праву. Поскольку, если иностранные граждане хотят расторгнуть брак по своему закону они могут это сделать в своем консульском учреждении или дипломатическом представительстве или обратиться в суд своей страны, тем более большинство законодательств стран мира это допускают. Таким образом, с точки зрения противопоставления территориального начала принципу гражданства, например, для семейного права характерно господство территориального начала. Применение в Семейном Кодексе односторонней однозначной коллизионной привязки к законодательству Республики Таджикистан является такой же защитной мерой, как и orde public.
В пользу закона гражданства супругов говорит и то, что учет материальных условий развода, содержащихся в праве иностранного государства, значительно облегчает признание развода в этой стране. Это может быть гарантией от возникновения «хромающих» разводов, поэтому, если иностранные граждане не вышли из гражданства страны своего происхождения, то разумнее подчинить развод их национальному праву. Тем более что он может вызвать правовые последствия, затрагивающие интересы лиц, проживающих на родине супругов.
