Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Понятие, сущность и классификация гражданско-правовых фикций 13
1. Определение понятия «фикции» в гражданском праве 13
2. Гражданско-правовая фикция и ее характерные черты 48
3. Классификация гражданско-правовых фикций 49
Глава 2. История развития фикций в зарубежном праве 62
1. Древнее право 62
2. Римское право 64
3. Средневековое право 79
3.1. Глоссаторы 79
3.2. Постглоссаторы 80
4. Фикции в странах общего права 82
4.2. Фикции в праве Англии 82
4.2. Фикции в праве США 94
5. Фикции в странах континентального права 98
5.1. Германское право 98
5.2. Французское право 107
5.3. Швейцарское право 108
6. Фикции в международном частном праве 110
Глава 3. Разграничение фикции от смежных юридических категорий 113
1. Фикция и презумпция 113
2. Фикция и аналогия 119
3. Фикция и отсылка 122
4. Фикция и мнимая (фиктивная) сделка 124
Глава 4. Некоторые случаи применения фикций в гражданском праве России 127
1. Приравнивание (распространение правового режима) 127
1.1. Приравнивание правового режима объектов гражданских прав 127
1.2. Приравнивание правового режима юридических фактов (действий и событий) 142
2. Фикции совершенствования структуры фактических составов 144
3. Фикции, изменяющие имущественно-правовое положение лица 149
4. Фикции, признающие несуществующее существующим (или наоборот) 160
5. Фикции, искусственно конструирующие субъект гражданского права 164
5.1 Конструкция юридического лица 164
5.2. Наследственное имущество 174
6. Некоторые тенденции развития фикций в гражданском праве России 176
Библиография 179
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Фикция представляет собой категорию, которая находит применение не только в праве, в частности, в гражданском праве, - она также используется и в различных иных областях науки.
Под фикцией принято понимать положение, которое уже с момента своего образования лишено истинности.
Характеризуя сущность фиктивных положений, Д. Льюис писал: «Теория сущности науки, как фикции, удовлетворяется внешним покровом явлений, видя всю реальную действительность в повседневном мире видимости, у которой есть поверхность, но нет глубины»1.
В энциклопедических источниках под фикцией вообще понимается «нечто несуществующее, мнимое, ложное»2.
В словаре Брокгауза и Ефрона говорится, что «фикции - представления и понятия, с которыми мы оперируем таким образом, как если бы им соответствовало в действительности то, чего на самом деле не существует - приписываем, напр., предмету качество, которого он в действительности не имеет, ставим лицо в положение, которого оно не занимает в действительности, и распространяем на него последствия этого положения. В юриспруденции часто пользуются фикциями с целью создать искусственным путем историческое или догматическое основание для известных юридических правил, которые требуются с точки зрения справедливости или пользы, но не могут быть обоснованы средствами действующего права» .
В словаре Даля фикция - это «вещь или дело мнимое, вымышленное, плод воображения, морока» .
Словарь Ожегова понимает под фикцией «намеренно созданное положение, построение, не соответствующее действительности, обычно используемое с какой-либо целью»5.
Как отмечает К.К. Панько, «фикция не предполагает объективного отражения реалий, совсем наоборот; она рассматривается как совокупность логических приемов и методических правил исследования, при которых действительность подводится под какую-либо условную формулу»6.
1 Льюис Д. Наука, вера и скептицизм. М., 1966. С. 87.
2 Большая советская энциклопедия. Том 27. М, 1977. С. 396.
3 Текст взят из Интернет-сайта [20.08.2005].
4 Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. М., 1982. Т.4. С. 534.
5 Ожегов СИ. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. М., 1989. С. 696.
6 Панько К.К. Фикции в уголовном праве и правоприменении. Воронеж, 1998. С. 3.
Применение фикций в различных областях науки обусловлено в значительной степени тем, что использование данного приема дает существенные выгоды, избавляя от необходимости давать излишние объяснения по поводу тех или иных предметов, явлений, а также условностью многих методов научного исследования (условное принятие за истину, доказательство от противного и т.д.).
Даже такие «точные» науки, как физика, математика и др., вынуждены прибегать к фикциям в силу отсутствия абсолютно совершенного логико-понятийного аппарата7.
Естественно поэтому, что в юриспруденции, как типично гуманитарной дисциплине, неизбежно использование фикций для объяснения тех или иных закономерностей: «Нет основания в юриспруденции избегать этого вполне научного приема, не следует только обращаться к фикциям там, где в них нет необходимости» .
Интересно отметить, что в спорах, предшествовавших принятию Гражданского кодекса Франции в начале XIX века, встал вопрос о целесообразности использования в нем фикций.
Один из разработчиков кодекса Тулье (Toullier) протестовал: «Фикция недостойна величия законодателя; ему не надо притворяться, он командует», на что Маркаде (Marcade) отвечал: «Именно потому, что законодатель всемогущ, но может создать столько фикций, сколько захочет» .
Между тем, надо отметить, что несмотря на предпринимавшиеся до сих пор попытки комплексного исследования феномена фикции в гражданском праве, как в отечественной, так и в зарубежной литературе весьма редки исследования, в полной мере освещающие данную проблему.
Так, совершая небольшой исторический экскурс в историю, вполне можно согласиться с мнением К.К. Панько, который указывал, что «проблема закона в его соотношении с фикцией в истории философии не исследовалась, как и до настоящего времени не была предметом изучения правоведов. Вместе с тем предыдущая философия, оперируя категорией закона, выработала наиболее типичные его интерпретации, которые в классическом позитивизме сформулированы следующим образом: законы относятся к сфере явлений, феноменов, опыта; закон - идеальный тип, который не должен иметь притязания на объективную реальность»10.
Как отмечает Хамильтон (Hamilton) «физики, будучи озабочены неистинностью утверждения о том, что свет состоит одновременно из частиц и волн, тем не менее, принимают это определение в силу его объяснительной сущности» - Hamilton К. Scott. Prolegomenon to myth and fiction in legal reasoning, common law and critical legal studies, 35 Wayne J. Review. 1988-1989, p. 1455.
8 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Спарк, 1995. С. 90.
9 Fuller Lon. Legal fictions. Stanford University Press. 1967, p. VIII.
10 Панько К.К. Указ. соч. С. 6.
Хотя автор и имел здесь в виду в первую очередь проблему фикций как антипода закона в рамках собственной концепции, думается, что будет справедливым отнести указанное мнение и на счет фикций вообще.
Дополнительную сложность здесь придает то обстоятельство, что в течение долгого периода времени фикции понимались правоведами исключительно в онтологическом смысле этого слова, как нечто ложное и недостоверное, не соответствующее действительности.
Автором будет показано, что данной трактовке фикции правовая наука обязана в первую очередь воззрениям средневековых юристов - глоссаторов и постглоссаторов, -которые в аристотелевском духе переработали римскую концепцию фикции, придав ей систематически оформленную и законченную форму.
Следует подчеркнуть, что правовые явления, как и иные социальные факты, представляют собой особый вид бытия, именуемый социальной реальностью: «Подобно явлениям субъективного мира - мыслям, идеям и др. - социальные факты нематериальны, однако их нематериалыюсть - sui generis»11.
Вместе с тем, социальные факты, будучи продуктами мыслительно-волевой человеческой деятельности, «обладают реальностью лишь в идеях и через посредство идей, которые являются их источником»12.
Право относится, говоря словами Канта и Кельзена, к сфере должного, а не сущего13, соответственно, в нем главным постулатом выступает принцип вменения, а не причинности, и говорить о чем-либо «реальном» в нем можно лишь с большой долей условности - тем самым, к праву сложно применить понимание фикции как чего-то противоречащего реальности .
11 Тузов Д.О. Конвалидация ничтожных сделок в российском гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2004.
№7. С. 145.
12 Дюркгейм Э. Метод социологии // В кн.: Дюркгейм Э. Социология. Ее предмет, метод, предназначение.
С. 43 (см. Тузов Д.О. Указ. соч. С. 145).
13 См. Кельзен Г. Чистое учение о праве. Вып. 1. М.: ИНИОН АН СССР, 1987. С. 107-135.
14 Думается, очень точным в этой связи является высказывание О.Н. Садикова применительно к
конструкции юридического лица: «Собственно говоря, право в целом со всеми его институтами (а не одно
только юридическое лицо) является не имеющим вещественной физической субстанции результатом
психической деятельности людей и в этом смысле его, если угодно, можно считать фикцией. Тем не менее,
как все элементы общественного сознания, оно существует вне и независимо от каждого отдельного
индивида и является частью внешнего для него реального мира... вряд ли за каждым фактом (предметом)
виртуальной, как теперь принято говорить, действительности нужно и плодотворно искать и можно найти
его материальную (физическую) основу или носителя» - Гражданское право России. Общая часть: курс
лекций / Под ред. О.Н. Садикова. М: Юристъ, 2001 (текст взят из БД «Гарант»).
При этом тот же Кельзен в своих трудах говорит о необходимости известного соответствия между «значимостью нормативного порядка» и наличным течением фактов, ибо факты далеко не безразличны для права, тем самым некорректно проводить жесткий водораздел между миром должного, т.е. права, и миром сущего.
В науке принято сводить все построения к некоторому исходному базису, включающему факты и/или некоторый набор исходных положений, не подвергаемых сомнению по каким-либо основаниям. В формальных дисциплинах, например математике, базис составляют аксиомы, в эмпирическом естествознании- факты, в теоретическом естествознании - и факты, и аксиомы. Важно, что базис - это некоторая совокупность дескриптивных утверждений, которые могут быть истинными или ложными, и соответственно, считаются на том или ином историческом этапе развития науки истинными или ложными. Собственно различие парадигм и исторических этапов в науке во многом описываются различиями базиса, поскольку все остальное считается теоретической конструкцией.
Своеобразие же права заключается в том, что «во всех разновидностях правовых дисциплин участвуют особого рода суждения- нормы, предписания, что придает ее основаниям двойственный характер. С одной стороны, правовая теория, как и всякая наука, опирается на некоторые факты и/или дескриптивные исходные положения, иначе невозможен общий базис исследования и обоснования; с другой стороны, во многом сам предмет ее, совокупность норм права, содержит в своей структуре долженствование» .
Очевидно, что нельзя смешивать понятие идеального (абстрактного), к которому относится все право в целом и правовые фикции, в частности, с понятием ложного (неистинного) - ведь идеальный мир является во многом таким же «реальным», как физически осязаемый, и невозможность физически «пощупать» фикции еще не означает, что они являются чем-то ложным и противоречащим объективной действительности.
Как справедливо указывает Д.О. Тузов, «лишь в области права можно встретить использование приема фикции, предписывающего принимать за существующее то, чего нет в действительности, или, напротив, не признавать того, что реально существует, причем сконструированные с помощью данного приема правоотношения представляют собой такую же социальную реальность, как и отношения, «парализованные» применением фикции»16.
Ниже в настоящей работе показывается, что фикции, несмотря на их кажущуюся, на первый взгляд, неадекватность методу правового регулирования, на самом деле являются неотъемлемо и имманентно присущим праву феноменом, основная причина использования которых зиждется на том общепризнанном факте, что динамизм практики превосходит способность объективного права к адекватному ее отражению: «Установление фикции само по себе означает не более чем признание того факта, что
15 Карпович В.Н. Проблема эмпирического содержания теоретических конструкций в правовой сфере (текст взят из Интернет-сайта ) [01.05.2006].
7 новые, требующие регулирования отношения возникли позже сложения системы права (либо хотя и возникли в то же время, но признаны заслуживающими правовой квалификации позже) и потому могут занять в ней место не иначе как путем прямого публичного допущения их на иное, чужое место или, иными словами, при столкновении двух признанных потребностей - вовлечения в юридическую сферу определенных жизненных отношений и сохранения целостности права - достигнут компромисс, при котором целостность, системность права сохранена»17.
При этом будет установлено, что юридическое понятие фикции не совпадает с его логическим или лингвистическим понятием - фикция в гражданском праве обладает своеобразными чертами, выработанными юридической теорией и практикой на протяжении многих столетий ее применения.
Поэтому не следует полагать, что случаи применения фикций в гражданском праве исчерпываются применением таких лингвистических выражений, как «считается», «как если бы», «признается», «приравнивается», «рассматривается», - фикция может порой быть так глубоко «спрятана» в правовой норме, что только путем тщательного толкования этой нормы можно ее обнаружить и определить характер ее действия.
В данной работе автор также попытается обосновать ошибочность отнесения гражданско-правовых фикций к разновидности правовых норм, ибо в этом случае допускается грубая методологическая неточность - смешиваются понятия фикции как средства юридической техники и форма ее отражения и закрепления в виде правовой нормы.
Исторический анализ в настоящем исследовании позволяет выявить тот факт, что фикции впервые начали активно использоваться еще в праве Древнего Рима, причем некоторые римские фикции практически в неизменном виде прямо «перекочевали» в современное гражданское законодательство ряда европейских стран, в том числе и России.
На примере обширного исторического материала будет проиллюстрировано, что историческое развитие фикций в континентальном и общем праве различалось прежде всего в силу ряда исторических факторов и самой логикой развития законодательства и судебной практики государств, принадлежащих к указанным правовым системам.
Стоит также отметить, что в некоторых случаях появление фикций в законодательстве предварялось активными теоретическими разработками в области цивилистики, например, применительно к конструкции юридического лица.
16 Тузов Д.О. Указ. соч. С. 145-146.
17 Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М: Дело, 2002. С. 184.
Раскрытие функциональной обусловленности использования гражданско-правовых фикций делает очевидным тот факт, что фикций не следует бояться или тем более пытаться «изгнать» их из правового поля, в частности из сферы действия гражданского права, - более важно отчетливо представлять себе их место и роль в правовом регулировании и отличать от смежных гражданско-правовых категорий, дабы иметь возможность использовать их с максимальной практической пользой и в целях совершенствования регулирования гражданского оборота.
Таким образом, можно констатировать, что не сбылось предсказание великого немецкого правоведа Рудольфа фон Иеринга об историчности и преходящем характере фикций, и его сравнение юридических фикций с клюшками, которыми наука должна пользоваться, пока не научиться ходить самостоятельно, не стало пророческим и вряд ли сбудется в ближайшем будущем: «Лучше порядок и мобильность с фикцией, чем
1 Я
беспорядок и стагнация без нее» , или, выражаясь словами американского правоведа Лона Фуллера, «если судьи и ученые-правоведы использовали фикции в прошлом, используют их сейчас, то они, скорее всего, будут и дальше использовать их в будущем»19.
Состояние научной разработанности темы. В дореволюционной русской цивилистической литературе исследованию фикций было посвящено всего две монографии - Д.И.Мейера (1854 г.) и Г.Ф. Дормидонтова (1895 г.), хотя ряд других авторов (С.А. Муромцев, Н.О. Нерсесов, Е.В. Васьковский, Ю.С. Гамбаров, Г.Ф. Шершеневич, Л.И. Петражицкий) так или иначе касались этой темы в своих исследованиях.
В то же время в зарубежных странах, особенно в немецкоязычной литературе, этому вопросу уделялось больше внимания: достаточно упомянуть таких авторов, как Савиньи, Иеринг, Бирлинг, Кельзен, Демелиус, Эссер, Кунце, Гельдер, Гольдшмит и др.
Эта традиция активно продолжается и в современной немецкой литературе (Яхманн, Гутмане, Бунд, Феген, Кауфманн и др.).
В советском гражданском праве необходимость использования фикций порой и вовсе отрицалась, так как они считались порождением буржуазного правопорядка: «Советскому праву, последовательно проводящему в жизнь принцип объективной истины, чуждо само понятие фикций, которые явно не соответствуют действительности
18 Ihering R. Geist des rSmischen Rechts. 1923. III. S. 301-306.
19 Fuller Lon. Указ. соч. С. 93.
20 Мейер Д.И. О юридических вымыслах и предположениях, о скрытных и притворных действиях. Казань,
1854.
21 Дормидонтов Г.Ф. Юридические фикции и презумпции. Классификация явлений юридического быта,
относимых к случаям применения фикций. Казань, 1895.
9 и в то же время неопровержимы в силу закона. Фикции буржуазного права являются одним из способов обмана трудящихся в интересах господствующего класса»22.
Несмотря на отсутствие отдельных монографий по проблеме фикций в советском праве, ее не обошли вниманием в своих трудах такие авторы, как С.С. Алексеев, О.А. Красавчиков, В.А. Ойгензихт, В.К. Бабаев, В.П. Воложанин, В.М. Горшенев, В.И. Каминская, Б.И. Пугинский, Д.А. Ковачев, Я.Б. Левенталь, А. Нашиц, К.С. Юдельсон, М. Гурвич, Н.Ф. Качур, А.П. Заец, А.С. Пиголкин, М.С. Строгович, М.Г. Стучинский, З.М. Черниловский, Б.Б. Черепахин, А.К. Юрченко и др.
При этом фикции в советском праве в основном исследовались представителями науки гражданского процессуального права, в частности, в их связи с презумпциями.
С сожалением приходится констатировать, что и на сегодняшний день в цивилистической литературе отсутствуют монографические исследования по данной теме, хотя ряд авторов и предпринял исследование фикций в области теории государства и права (О.А.Курсова, Л.А. Душакова, ЕЛО. Марохин), гражданского процесса (Е.А. Нахова, Н.А. Никиташина), информационного права (О.В. Танимов), уголовного права (К.К. Панько).
Между тем представляется, что выявление и исследование сущности фикций в гражданском праве имеет не только теоретическое, но и важное практическое значение.
При этом вполне можно согласиться с Л.А. Душаковой в том, что «строго говоря, имеет смысл разграничить два принципиально не соответствующих друг другу понятия -правовые фикции и фикции в праве. Первое является для права аномальным, но соответствующим его целям, второе - также аномальным, но демонстрирующим отклонение права от свойственных ему целей путем вмешательства в развитие правовых отношений субъективного элемента» .
Далеко не все фиктивные обстоятельства и отношения могут быть квалифицированы как правовая фикция, несмотря на то, что все они способны провоцировать возникновение фикций в общенаучном понимании и в собственно лингвистическом.
Неслучайно поэтому в теории выделяют три смысловых значения понятия «фикции»: общеупотребительное, философское и правовое .
В настоящей работе предполагается рассматривать именно правовой аспект фикций, ограниченный отраслью гражданского права. В связи с этим мы не будем
2 Воложанин В.П. К вопросу о юридических предположениях в советском гражданском праве и процессе: Автореф. дисс.... канд. юрид. наук. Свердловск, 1955. С. 7. 23 Душакова Л. А. Правовые фикции: Дисс.... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2004. С. 33.
10 анализировать фикции иных отраслей права, а также различного рода неправомерные деяния и институты (фиктивный брак, фиктивное банкротство, фиктивный обмен жилыми помещениями и т.д.), так как они являются фикциями в праве, используемыми в основном в общеупотребительном значении этого слова, но не правовыми фикциями.
Цель и задачи исследования. Целью настоящего исследования является комплексный общетеоретический анализ фикции в гражданском праве, позволяющий дать ей научную дефиницию и определить ее место среди других понятий и категорий гражданского права России.
Для достижения данной цели поставлены следующие задачи:
дать строго научную дефиницию понятия «фикции» в гражданском праве;
проследить историю классификации фикций в праве и предложить самостоятельную классификацию фикций в современном гражданском праве России;
определить и проанализировать функции гражданско-правовых фикций;
исследовать историю возникновения и развития фикций в различных правовых системах древнего мира и современности;
отграничить фикции от смежных категорий гражданского права;
проанализировать основные случаи применения фикций в современном гражданском праве России.
Объектом исследования являются общественные отношения, регулирование которых осуществляется с использованием гражданско-правовой фикции как самостоятельного средства юридической техники, а также современное гражданское законодательство России и ряда зарубежных стран.
Предметом исследования является фикция в гражданском праве, ее генезис, виды, функции и место в механизме правового регулирования.
Методологическая основа диссертационного исследования опирается на общенаучный диалектико-материалистический метод познания действительности, а также специально-научные (исторический, логический, системный, функциональный) и частпонаучные методы (формально-юридический, сравнительно-правовой, метод обработки судебной практики).
Теоретической основой исследования явились монографические исследования по философии, логике, истории, психологии, социологии, общей теории права, гражданскому праву и другим отраслевым юридическим наукам.
Никиташина Н.А. Юридические предположения в механизме правового регулирования (правовые презумпции и фикции): Дисс.... канд. юрид. наук. Абакан, 2004. С. 33.
Нормативная основа диссертации представлена нормами гражданского и других отраслей российского и иностранного законодательства. Эмпирическую основу исследования составляют материалы правоприменительной практики арбитражных судов России и судов зарубежных государств.
Научная новизна диссертации состоит в том, что она является первым комплексным и системным исследованием фикции в российском гражданском праве как самостоятельной правовой категории, имеющей особую теоретическую и практическую ценность.
Основными положениями, выносимыми на защиту, являются следующие:
1). Фикция в гражданском праве есть средство юридической техники, закрепленное в правовой норме или соглашении сторон.
2). Традиционное понимание фикции как недостоверного утверждения, противоречащего действительности, является продуктом исторического развития права, и не отвечает реалиям сегодняшнего гражданского оборота.
3). Использование фикций в гражданском праве диктуется в первую очередь сущностью социально-экономических отношений, которые носят противоречивый характер и не могут быть решены путем применения обычных правовых средств.
4). В случаях, когда регулирование общественных отношений может быть осуществлено с помощью обычных правовых средств, применение фикций не является объективно необходимым и должно быть исключено.
5). Применение гражданско-правовых фикций преследует различные цели, которые в зависимости от функциональной направленности фикций могут быть разделены на:
приравнивание (распространение правового режима);
совершенствование структуры фактических составов;
изменение имущественно-правового положения лица;
признание несуществующего существующим (или наоборот);
искусственное конструирование субъекта гражданского права.
6). Приравнивание (распространение правового режима) объектов гражданских прав и юридических фактов есть особая разновидность фикции в гражданском праве, представляя собой исторически самый прогрессивный тип фикции, наиболее часто используемый в современном законодательстве всех развитых правопорядков.
Апробация и внедрение результатов исследования. Практическая значимость результатов диссертации состоит в возможности их использования в дальнейшей научно-теоретической разработке категории гражданско-правовой фикции, при подготовке
12 проектов новых и совершенствовании действующих нормативно-правовых актов, а также в качестве вспомогательного материала при чтении курсов по общей части гражданского права.
Структура диссертационного исследования включает в себя введение, четыре главы, содержащих 19 параграфов, и библиографию.
Определение понятия «фикции» в гражданском праве
Наибольшее внимание проблеме правовых фикций в своих исследованиях уделяли немецкоязычные правоведы, в связи с чем мы начинаем наш обзор дефиниций понятия «фикции» именно с них.
Так, известный немецкий исследователь римского права Барон отмечает, что «часто норма права предписывает признавать существующее обстоятельство за несуществующее и, наоборот, несуществующее за существующее, такой прием называется фикцией (юридическим вымыслом)»25.
Австрийский правовед Бергер видел функцию фикций не в принятии факта, а в принятии известного юридического качества для данного фактического состава, лишенного этой квалификации26.
Автор первого в немецкоязычной литературе глубокого монографического исследования, посвященного фикциям, Демелиус провел тщательный анализ истории возникновения фикций и показал, что она перебралась по пути, ведущем через ius pontificum, из сакральной области в повседневное римское право. Её первоначальное значение состояло в том, что благодаря прогрессирующему развитию сакральной области вначале человеческие жертвы были заменены жертвенными животными, а затем последние - менее ценными, «симулирующими» жертвами. Первоначально это был, по его мнению, примитивный символизм, воспринимавший исполненные в тесте или в воске изображения жертвенных животных в качестве их эквивалентов.
При этом Демелиус не считает этот процесс символизации чем-то вымышленным: «Ничего не было выдумано - ни в старой симуляции жертвоприношения, ни в юридической фикции. Едва ли также священнослужители намеревались (или желали) заставить людей поверить в то, что восковая фигурка означает реальное жертвенное животное, а какому-либо несуществующему факту всего лишь посредством понятия «formula fictia» следовало бы быть даровано действительное (или только лишь юридически подразумевающееся) существование. Но в обоих случаях - посредством дисциплины и закона - были уравнены друг с другом нечто Существующее и нечто Несуществующее. Там для того, чтобы долг считался как бы погашенным, здесь для того, чтобы правовой постулат или правовой термин был бы перенесен на какие-либо действительно существующие отношения»27.
При этом автор сущность фикций видел в уподоблении, точнее, «приравнивании того, что фактически существуют, к тому, чего в действительности нет в данном случае, но что бывает и юридически нормировано уже ранее» , что приводило его к выводу о том, что юридические фикции способны создавать новые правовые нормы или извлекать общие принципы из правовых норм.
Современный российский исследователь Е.А. Нахова отмечает, что время выхода в свет работы Демелиуса (1858 год) «можно считать поворотным моментом в истории отношений германской юриспруденции к фикциям. Никаких монографий по данной теме не публикуется, из учебников исключаются соответствующие разделы. Демелиус по этому поводу высказался следующим образом, что он не говорит в учении о лицах юридических, на таком же основании, на каком естественная история не причисляет огородное пугало к людям, хотя оно должно изображать лицо»29.
Между тем известный русский цивилист С.А. Муромцев подверг критике взгляды Демелиуса: «Неправильно также усматривать в фикциях продукт исторического развития принципа: simulate pro veritate habentur (имитированное считается за истинное), проявившегося сначала в религиозной сфере, а потом перенесенного и в сферу правовую; как жрецы приносили в жертву деревянные изображения человека вместо живых людей, так будто бы и юристы при помощи фикций подставляли одно отношение вместо другого (Демелиус). В таком сопоставлении фикций со способами жертвоприношений обращено внимание исключительно на один общий им внешний признак - уподобление одного предмета другому, - и упущено из виду более существенное их несходство. Умственный процесс, руководящий употреблением изображений вместо настоящих предметов, находя себе исход в символическом действии, стоит гораздо дальше от сферы сознательного мышления, нежели тот процесс, который создает юридическую фикцию и отливает ее в известную словесную формулу»30.
Разницу же между ними Муромцев видел в том, что в случае простой символизации «само действие теряет свое значение и под конец превращается в пустую форму», приводя в качестве примера случай, когда римляне заставили одного из воинов Пирра купить участок земли в Италии и избрали его местом для исполнения древнего обряда объявления войны, в случае же фикции претор «давал юридическую санкцию вновь образовавшемуся правоотношению, и, ставя его рядом с другим, более древним правоотношением, оставлял это последнее неприкосновенным»31.
Великий немецкий правовед Карл Фридрих фон Савиньи полагал, что «при появлении новой юридического понятия оно тотчас прикрепляется к старому, уже существующему, которое придает ему свою определенность. Это и есть суть фикции, столь важной для развития римского права и столь непринятой и непонятой сегодня»32.
По мнению другого выдающегося немецкого юриста Рудольфа фон Иеринга, прием фикций состоит в том, что признаки, отличающие новое отношение от старого, принимаются вопреки действительности за несуществующие, и новое отношение благодаря этому приравнивается к старому, подводится под одно понятие.
Немецкий ученый отмечал, что с точки зрения юридической техники прогресс может быть достигнут путем либо простых (einfache) либо искусственных (kiinstliche) способов.
При этом во втором случае правовые нормы применяются за пределами своего содержания и облекаются в следующие возможные формы:
конструктивного акта, под которым понимались те акты, посредством которых римское право принуждало лицо совершать определенные действия с целью «привязать» определенные правовые последствия к определенной ситуации;
фиктивной сделки (Scheingeschafte), посредством которых лицам дозволялось симулировать правовые отношения с целью обойти громоздкие правовые конструкции;
фикций - здесь в качестве примера Иеринг приводит случай, когда железная дорога публикует свою тарифную сетку и забывает указать тариф по одному из наименований либо из-за недосмотра, либо потому, что указанный тариф не существовал на момент опубликования. Чтобы не публиковать вновь всю сетку целиком, тариф по одному из товаров признавался существующим для другого товара, например, бурый уголь приравнивался к черному углю .
Древнее право
В целом, как отмечают авторитетные европейские авторы, «конструкция юридической фикции кажется незнакомым законодателям древнего Востока» . Кодекс Хаммурапи и другие известные кодификации в праве Древнего Востока практически целиком составлены в казуистической форме: при условии совершения лицом определенных в законе деянии наступают определенные правовые последствия , тем самым особой надобности в постулировании фикций не возникало. Развивая эту мысль, французский исследователь Бойер отмечает, что «право Древнего Востока имело практический характер и избегало абстракций и юридических дедукции» . При этом он добавляет, что фикции все же использовались в повседневной юридической практике, приводя следующие примеры: у монарха существовало право одаривать своих солдат и вассалов, при том, что земля не могла далее отчуждаться одаряемым. С целью обойти это ограничение одаряемый усыновлял иное лицо, чтобы впоследствии наследовать ему в виде «упреждающего наследства». В качестве другого примера Бойер называет случай продажи раба по договору купли-продажи, где в договоре было указана оплата покупной цены, между тем как в действительности она не была уплачена, возможно, с целью избежать негативных правовых последствий продажи в кредит. Применительно к знаменитому принципу «талиона» в кодексе вавилонского царя Хаммурапи XVIII века до н.э. современный отечественный исследователь Ю. Маркарян подмечает следующее обстоятельство: «Когда по характеру преступления применение принципа «равным за равное» в точном значении было невозможно, прибегали к фикции: непослушному рабу отрезали ухо: сыну, оскорбившему отца, отрезали язык: врачу, сделавшему неудачную операцию, отрезали пальцы и т.д. Это обыкновенно называют талионом символическим» . Представляется, однако, что, как справедливо заметил Оливье, вышеуказанные примеры являются примером не использования юридических фикций, а всего лишь «свидетельством симуляции, притворности» , т.е. символизации, хотя, конечно, уже здесь можно видеть некоторые зачатки использования фикций в современном понимании этого слова. Сказанное относится также и к примерам, взятым из права Древнего Китая. Как отмечает О.В. Танимов, «в соответствии с Кодексом династии Тан существовала система откупа от наказаний палками медью. Условно (фиктивно) считалось, что определенное количество ударов может соответствовать по тяжести наказания определенному количеству меди, например: 10 палок - откуп от наказания медью 1 цзинь (596 г.), 20 палок - откуп от наказания медью 2 цзиня, 50 палок - откуп от наказания медью » . Между тем, как уже было отмечено в первой главе настоящего исследования, для того, чтобы соответствовать понятию «фикции», юридическая конструкция должна быть закреплена (санкционирована) законодательно или в судебной практике, тогда как в примерах Бойера рассматриваемые ситуации не санкционированы законом, а, наоборот, имеют целью обойти его положения. Таким образом, утверждение П. Оливье об отсутствии примеров использования юридических фикций в праве стран Древнего Востока в целом представляется правильным . Что касается древней Греции, то классическая формулировка концепции фикции в философской традиции восходит к Аристотелю: «... говорить о сущем, что его нет, или о не-сущем, что оно есть, - значит говорить ложное; а говорить, что сущее есть и не-сущее не есть, - значит говорить истинное». Однако данное определение было дано в связи с соотношением категорий истины и фикции в философском смысле этого слова. Согласно Гансу Файхингеру, греческие мыслители не использовали фикции в своей философии в силу отсутствия у них независимости мысли, необходимой для применения подобного рода категории, независимости, признающей пропасть между бытием и сознанием. Противоположной точки зрения придерживается другой немецкий исследователь Прингсхейм, по мнению которого греческое право знало и использовало как «скрытые» (verdeckende), так и «явные» (offene) фикции244. Под «скрытыми» фикциями Прингхсейм понимал категорию, используемую участниками оборота как юридический факт, имевший место быть, тогда как в действительности его не было. Целью подобного притворства является ввести в заблуждение судью, чтобы он применил положения закона, которые он никогда бы не применил в случае, если ему была известна правда . Таким образом, по мысли Прингхсейма, скрытые фикции создаются соглашением сторон и имеют в своей основе их консенсус. При этом он обнаружил два примера подобных скрытых фикций в древнегреческом праве: фиктивная кауза в договоре и фиктивное описание статуса должника. В последнем случае греческий должник именуется персидским с целью иметь возможность применить против должника суровые санкции, недоступные в случае, если бы он был назван в договоре греком. Под «явными» же фикциями Прингсхейм понимал притворную категорию, установленную самим законом. Здесь целью не является ввести судью в заблуждение, и сторонам в процессе известно о фиктивности ситуации, при этом автор приводит единственный пример подобной фикции - в определенных ситуациях раб приравнивался к свободному человеку.
Фикция и презумпция
Презумпции представляют собой одну из гражданско-правовых категорий, имеющих ряд схожих черт с фикциями, что нередко давало повод некоторым авторам смешивать их, а на этом основании и вовсе порой отрицать существование либо необходимость использования фикций в гражданском праве. В частности, Д.И. Мейер понимал под предположениями (т.е. презумпциями) «признание факта существующим по вероятности, что он существует» . Г.Ф. Дормидонтов указывал на несовершенство этого определения: «Определять в сфере права предположение, как признание факта существующим по общей вероятности, значит отнести к области предположений в техническом смысле значительнейшую часть наших суждений и, между прочим, почти все законодательные нормы» . При этом сам он понимал под презумпцией «юридическое определение, в силу которого возможный, но сомнительный факт или таковое же качество принимаются за объективно вероятные или даже достоверные и обсуждаются, как существующие и доказанные». Под презумпцией в советском гражданском праве понималось «основание для установления предполагаемого факта, влекущего соответствующие правовые последствия, как следствия из вывода о высокой степени вероятности его существования при определенных обстоятельствах (условиях)»42, «предположение о наличии или отсутствии предметов (явлений), основанное на связи между ними и предметами (явлениями) наличными, подтвержденное предшествующей жизненной практикой» , «общее правило, обязывающее суд признать определенный факт установленным или неустановленным, если по делу установлен другой факт (акт), с которым это правило связывает заранее определенные последствия» , «положение, выраженное прямо или косвенно в правовой норме, которым какой-либо порядок явлений в области отношений, возникающих из человеческого поведения, признается обычным, постоянным, нормальным и не требующим в силу этого специальных доказательств»42 , «предположение, закрепленное в норме права, взаимосвязанное в норме права, взаимосвязанное с действительными фактами, касающееся обстоятельств, имеющих правовое значение и влекущее правовые последствия, при условии, что не будет доказано иное» . С целью лучшего понимания сущности гражданско-правовой презумпции было бы целесообразно определить ее, по аналогии с фикцией, как средство юридической техники, относящееся к первой стадии механизма правового регулирования - стадии формирования и действия юридических норм. Надо отметить, что презумпции присутствовали на всех этапах развития права, и в отличие от фикций, необходимость их существования признавалась практически всеми учеными Зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке». Данная норма дала основание В.В. Чубарову полагать, что «это создает презумпцию достоверности (законности) зарегистрированного права. Пока оно не оспорено в судебном порядке и запись о нем не признана судом недействительной, право существует»432. Авторы одного из самых авторитетных комментариев к закону также полагают, что «зарегистрированное право может быть оспорено только в судебном порядке, что создает презумпцию его законности»433. При этом другие авторы находят, что в действующем законе о государственной регистрации недвижимости принцип публичной достоверности закреплен неполно, в качестве опровержимой презумпции, причем оснований для такого опровержения, предусмотренных самим Законом, неоправданно много434. Некоторые презумпции были выработаны в теории отечественной цивилистики, в частности, презумпция добропорядочности гражданина435, презумпция творческого характера умственной деятельности и ее результатов436. Указывая, что Д.И. Мейер рассматривал юридические фикции и презумпции как явления родственные, С.А. Муромцев писал: «При подобном приеме упускается из виду, что презумпция есть явление, существование которого обусловлено таким недостатком юридического мышления, которым это последнее обладало и, по всей вероятности, будет обладать всегда, тогда как фикция составляет результат его преходящего несовершенства. Источник презумпций заключается в невозможности для судьи во всех случаях добираться путем правильного исследования до истины, вследствие чего право и указывает судье руководствоваться в некоторых случаях предположениями, выведенными на основании вероятности из данных опыта жизни»4 7..
