Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Понятие группы лиц и его границы 13 - 68
1. Обоснование понятия группы лиц в теории и практике 13 - 62
2. Экстратерриториальное действие антимонопольного законодательства РФ и группы лиц 62 - 68
Глава 2. Влияние группы лиц на состояние конкуренции и ответственность за нарушение антимонопольного законодательства 69- 176
1. Модели создания группы лиц, полномочия антимонопольных органов и меры по контролю и антимонопольному регулированию концентрации капитала на товарных рынках 68-118
2. Проблемы квалификации соглашений участников рынка в качестве группы лиц 118-149
3. Ответственность группы лиц за нарушение антимонопольного законодательства 149 - 176
Заключение 177 - 179
Список использованных источников 180 - 204
- Обоснование понятия группы лиц в теории и практике
- Экстратерриториальное действие антимонопольного законодательства РФ и группы лиц
- Проблемы квалификации соглашений участников рынка в качестве группы лиц
- Ответственность группы лиц за нарушение антимонопольного законодательства
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования. Достижение оптимального соотношения государственного регулирования экономики и свободы ведения бизнеса для обеспечения интересов потребителя является одной из задач государства. С помощью конструкции группы лиц антимонопольные органы осуществляют мониторинг экономической концентрации, организуют систему контроля. На актуальность данных вопросов указывается в Стратегии развития торговли в Российской Федерации на 2011 - 2015 годы и период до 2020 года, утвержденной приказом Минпромторга Российской Федерации от 31.03.2011 N 422, в Программе развития конкуренции в Российской Федерации, утвержденной распоряжением Правительства Российской Федерации от 19.05.2009 N 691-р.2 В Правительстве РФ обсуждается проект очередных изменений в антимонопольное законодательство. Группа лиц становится моделью правовой структуры организации производства и сбыта товаров, работ (услуг), которая удобна как для ведения хозяйственной деятельности, так и для государственного регулирования экономики. Проблемы квалификации правоотношений хозяйствующих субъектов как группы лиц в правоприменительной практике сказываются на привлекательности рынка России и требуют разрешения.
Понимание категории «группы лиц» актуально для России и в связи с развитием рынков. Структура производства и сбыта товаров, работ (услуг) группы лиц, которая выходит за пределы России, должна учитывать квалификацию группы лиц по праву зарубежных стран.
С внесением изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах»,
Приказ Минпромторга РФ от 31 марта 2011 г. N 422 «Об утверждении Стратегии развития торговли в Российской Федерации на 2011 - 2015 годы и период до 2020 года» // Правовые базы «КонсультантПлюс».
Распоряжение Правительства РФ от 19 мая 2009 г. N 691-р «Об утверждении Программы развития конкуренции в Российской Федерации» (вместе с «Планом мероприятий по реализации программы развития конкуренции в Российской Федерации на 2009 - 2012 годы») // СЗ РФ. 01.06.2009. N 22. ст. 2736.
3 Материалы к заседанию Президиума Правительства Российской Федерации 28 июня 2011 года
(пресс-релиз) //
4 Федеральный закон «Об акционерных обществах» от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ // СЗ РФ.
01.01.1996. N 1. ст. 1. (Далее также - ФЗ «Об акционерных обществах»).
Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью», Федеральный закон «О защите конкуренции», иные нормативно-правовые акты возникают новые проблемы при толковании и применении антимонопольного законодательства.
В данной работе исследуется понятие «группы лиц», соотношение категорий «группы лиц», «аффилированных лиц» и «концентрации капитала» в РФ. Проводится анализ регулирования групп лиц в антимонопольном законодательстве зарубежных стран, вносятся предложения по совершенствованию российского законодательства с учетом зарубежного опыта. В работе рассматриваются проблемы юридической техники Федерального закона «О защите конкуренции» при квалификации хозяйствующего субъекта в качестве участника группы лиц на товарном рынке. Группы лиц исследуются в единстве правового и экономического критериев.
Степень научной разработанности темы диссертационного исследования. История существования объединений лиц на российском рынке предопределила наличие определенной базы исследований по изучению группы лиц. Основу работ по регулированию и контролю экономической концентрации в форме объединений хозяйствующих субъектов в дореволюционный период составили труды Г.Ф. Шершеневича, А.В. Бенедиктова, А.И. Каминки, В.И. Синайского. Идеи о необходимости контроля объединений лиц в форме концерна, синдиката, треста получили дальнейшее развитие в трудах М.И. Кулагина. Вместе с тем, с развитием торговых отношений указанные работы могут восприниматься лишь как основа для понимания феномена группы лиц. В них не дается толкования понятия группы лиц в условиях современных правоотношений участников товарного рынка. В современной научной литературе анализ проблем понятия группы лиц представлен трудами юристов О.В. Белоусова, А.Н. Варламовой, В.Н. Головина, О.А. Городова, В.В. Долинской, А.Н. Кайль, Н.И. Клейн, В.Ф. Попондопуло, К.Я. Портной, К.Ю. Тотьева, И.С. Шиткиной и экономистов Я. Гританса, Р. Познера, М. Портера. Исследование групп лиц в трудах ученых производится в контексте сложившихся исторических реалий. Авторы рассматривают экономические и юридические аспекты группы лиц отдельно. Вместе с
Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ // СЗ РФ, 16.02.1998 г. N 7. ст. 785. (Далее также - ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»).
6 Федеральный закон «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ // РГ. N 162.
27.07.2006. (далее - Федеральный закон «О защите конкуренции», ФЗ «О защите конкуренции»).
тем, отсутствует комплексное изучение понятия группы лиц, которое актуально для сложившегося товарного рынка РФ.
Анализ указанных работ позволяет комплексно изучить вопросы деятельности группы лиц, выработать правовое обоснование и экономическое содержание группы лиц в соответсвии с действующим законодательством.
Объект диссертационного исследования составляют отношения, складывающиеся в процессе создания и деятельности группы лиц в соответствии с действующим антимонопольным и гражданским законодательством РФ.
Предметом диссертационного исследования являются нормы антимонопольного и гражданского законодательства РФ, посредством которых группы лиц выступают в качестве участников отношений, складывающихся на товарных рынках.
Цель и задачи диссертационного исследования. Целью диссертационной работы является исследование правоотношения участников группы лиц. Анализ группы лиц предполагается в аспекте антимонопольного законодательства. Для достижения поставленной цели в работе можно выделить следующие основные задачи:
определение понятия «группы лиц» в экономическом и правовом аспектах и соотношения этого понятия с понятиями «аффилированные лица» и «взаимозависимые лица» в законодательстве РФ;
исследование соотношения зарубежного и отечественного законодательства при квалификации группы лиц;
анализ правовой природы отдельных способов установления контроля в группе лиц;
анализ основных направлений антимонопольного регулирования и контроля деятельности групп лиц на товарных рынках;
изучение антимонопольного регулирования и контроля отдельных способов установления зависимости участников группы лиц;
формулирование и обоснование предложений по изменению действующего законодательства РФ о группах лиц.
Методологическую основу диссертационного исследования составляют общенаучные и специальные методы познания, в частности методы системного анализа
и синтеза, логический, сравнительный, описательный, формально-юридический методы.
Теоретическую основу диссертационного исследования составили положения и выводы, сформулированные в трудах российских ученых, предметом изучения которых является регулирование экономической концентрации и объединений лиц, таких как: А.Н. Варламова, А.В. Венедиктов, В.Н. Головин, О.А. Городов, В.В. Долинская, А.Н. Кайль, Н.И. Клейн, А.И. Каминка, М.И. Кулагин, В.Ф. Попондопуло, К.Я. Портной, В.И. Синайский, К.Ю. Тотьев, Г.Ф. Шершеневич, И.С. Шиткина.
В работе также отражены положения трудов зарубежных ученых: С. Рундштейн, К. Хирш, М. Жанин, М. Меркадаль, Я. Гританс, Р. Познер, М. Портер.
Нормативную базу исследования составляют ранее действовавшие и действующие источники регулирования группы лиц в законодательстве РФ, в зарубежном законодательстве, используются проекты законов.
Эмпирическую основу диссертации составляют материалы
правоприменительной практики: судебной практики, практики антимонопольных и налоговых органов за 2006 - 2010 годы.
Научная новизна проведенного исследования выражается в научном обосновании понятия группы лиц как экономической и правовой категории, оценке сущности группы лиц в экономическом и правовом аспектах, предложениях по совершенствованию законодательства и практики его применения.
Основные выводы и предложения, выносимые на защиту:
1). Предлагается закрепить в абзаце 1 статьи 9 Федерального закона «О защите конкуренции» определение понятия «группы лиц». «Группа лиц» должна быть определена как совокупный хозяйствующий субъект, который связывает своих участников по признакам юридически-значимой зависимости, хозяйственного единства деятельности лиц, субординации деятельности лиц и централизованного контроля. Основания юридически-значимой зависимости должны содержаться в абзаце 2 статьи 9 Федерального закона «О защите конкуренции».
2). Следует отказаться от определения понятия «аффилированных лиц» через «группы лиц», как это было сделано в Законе РСФСР от 22 марта 1991 года N 948-1 «О
конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».
3). Предлагается прямо установить в законе требование о том, что перераспределение контроля внутри группы лиц осуществляется путем последующего уведомления антимонопольных органов. Это позволит обеспечить антимонопольный контроль оснований и деятельности участников группы лиц.
4). Предлагается дополнить статью 9 Федерального закона «О защите конкуренции» пунктом следующего содержания: «Не должно допускаться дублирования при расчете и определении показателей экономической концентрации, стоимости активов, величины суммарной выручки группы лиц. Должны приниматься во внимание суммарные показатели величин каждого члена группы лиц в зависимости от вида осуществляемой деятельности, если в случае спора судом не будет установлено иное.».
5). Для целей регулирования следует ввести в текст Федерального закона от 29 апреля 2008 года № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» понятие «группы лиц иностранного инвестора».
Предлагается установить, что группу лиц иностранного инвестора следует квалифицировать по критериям субординации деятельности и подконтрольности этой группы лиц лицу, зарегистрированному и (или) осуществляющему деятельность на территории иностранного государства.
6). При квалификации группы лиц на основе акционерного соглашения (соглашения об осуществлении прав участников общества) антимонопольным органам следует руководствоваться критерием установления контроля на основе такого соглашения. Требуется установить, что такие соглашения, если они подпадают под признаки, установленные статьей 28 Федерального закона «О защите конкуренции», должны заключаться при условии последующего уведомления антимонопольных органов.
Закон РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». // Бюллетень нормативных актов. 1992. N 2-3. (далее также Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»).
7). Следует внести изменения в пункт 10 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции» и исключить «группу лиц» из числа субъектов монополистической деятельности.
В диссертационном исследовании содержатся и другие предложения по совершенствованию законодательства и предложения по практике его применения.
Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования состоит в том, что в нем делается попытка сформулировать научное определение группы лиц на основе анализа различных подходов к пониманию группы лиц в отечественной и зарубежной науке. Материалы исследования могут быть использованы в дальнейшем при разработке Концепции развития корпоративного законодательства. Выводы и положения, которые содержатся в диссертационном исследовании, могут быть использованы в учебном процессе при преподавании дисциплин «Гражданское право», «Предпринимательское право», «Конкурентное право», послужить основой для дальнейших теоретических исследований.
Практическая значимость работы связана с конкретными предложениями и рекомендациями по совершенствованию действующего законодательства. В рамках исследования произведен анализ опыта регулирования группы лиц (холдингов) в законодательстве государств Европейского союза и Соединенных Штатов Америки. Результаты исследования могут быть использованы при решении вопроса о формировании подхода к пониманию понятия группы лиц в законодательстве РФ.
Полученные выводы могут быть восприняты в практической деятельности, в том числе в работе антимонопольных органов.
Апробация результатов исследования. Диссертационное исследование подготовлено и обсуждено на кафедре коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета.
Результаты диссертационного исследования обсуждались на следующих конференциях: Международная научно-практическая конференция «Государство и право: вызовы XXI века» (г. Москва, МГЮА им. О.Е. Кутафина, 9 декабря 2009 года); Всероссийский молодежный форум «Моя законотворческая инициатива» (г. Москва, Государственная Дума РФ, НПО «Интеграция», 26 - 28 мая 2010 года); Международная научно-практическая конференция «Частное право: проблемы и тенденции развития» (г. Москва, МГУ им. М.В. Ломоносова, 28 - 29 октября 2010 года); XI Международная
научная конференция молодых ученых «Региональная наука» (г. Москва, Государственное научно-исследовательское учреждение «Совет по изучению производственных сил», Министерство экономического развития, Российская академия наук, 2-3 ноября 2010 года); I Международная научно-практическая конференция студентов, аспирантов и молодых ученых «Эволюция права в 2010 году» (г. Москва, МГУ им. М.В. Ломоносова, 27 декабря 2010 года); I Международная конференция «Актуальные проблемы теории судебных доказательств» (г. Москва, МГУ им. М.В. Ломоносова, 28 февраля 2011 года), Конференция «Ломоносов - 2011» (г. Москва, МГУ им. М.В. Ломоносова, 11-15 апреля 2011 года); Международная научно-практическая конференция «Договорное право России: курс на модернизацию» (г. Москва, Центр договорного права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, юридическая компания «Пепеляев групп», Адвокатское бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и Партнеры», 28 апреля 2011 года).
Материалы исследования были положены в основу доклада в рамках Всероссийского молодежного форума «Моя законотворческая инициатива», который проводился 26 - 28 мая 2010 года в г. Москве при поддержке Государственной Думы Федерального Собрания РФ, НПО «Интеграция». По итогам форума доклад был отмечен государственной премией по поддержке талантливой молодежи, установленной Указом Президента РФ от 6 апреля 2006 года № 325 «О мерах государственной поддержки талантливой молодежи».
Структура исследования определяется его целями и задачами. Работа состоит из введения, двух глав, включающих в себя пять параграфов, заключения и списка литературы.
Обоснование понятия группы лиц в теории и практике
При рассмотрении группы лиц важно проанализировать цели введения данного понятия. Вопросы хозяйственной концентрации производства исследовались российскими учеными еще в конце XIX в. - начале XX в.
В основании объединений предпринимателей А.В. Венедиктов видит концентрацию капиталов и производства, комбинирование отдельных стадий производственного процесса и стремление к монопольному положению на рынке. Он отмечает, что на основе контролирования устанавливается связь между участниками. Контролируемые предприятия при этом сохраняют лишь юридическую, но не хозяйственную самостоятельность.8
Как отмечает М.И. Кулагин, концентрация и централизация капитала и производства приводят к появлению в хозяйственной жизни объединений юридически самостоятельных субъектов (обычно юридических лиц), связанных отношениями экономической зависимости (группы компаний). Сущность группы лиц заключается в том, что это экономическое единство или организация, состоящая из самостоятельных субъектов права.
Г.Ф. Шершеневич в исследовании о синдикатах, трестах и соединениях о единичных операциях видел отличие синдикатов от трестов в самостоятельности предпринимателей, вошедших в соединение. «В тресте -отметил ученый, - соединяющиеся предприятия утрачивают свою хозяйственную самостоятельность; предприятия становятся частями новой организации и подчиняются в своей деятельности указаниям, идущим всецело из центрального управления треста (board of trustees). Трест представляет собой единое хозяйственное предприятие, тогда как синдикат составляет федерацию хозяйственных предприятий».10 Существовал и иной порядок построения синдиката, согласно которому синдикаты действуют в форме товариществ. В свою очередь, Г.Ф. Шершеневич уточнил, что если имущество предпринимателей передавалось в товарищество, а орган товарищества распоряжался этим имуществом, товарищество приобретало ту хозяйственную и юридическую самостоятельность, которая не согласовалась с самостоятельностью предпринимателей. А.И. Каминка соглашался с необходимостью введения для целей регулирования объединений предпринимателей.12 Исследователь характеризует прочные организации - синдикаты и тресты - как «предпринимательские союзы». В таких объединениях ученый видел экономическую основу.13 Как отметил А.В. Венедиктов, в определении А.И. Каминки отсутствуют формальные (юридические) признаки: в нем не отмечены договорный характер предпринимательского союза, самостоятельность объединенных предпринимателей. Отмечается, что к предпринимательским союзам относятся не только holding trust, но и консолидированный трест (так называемое слияние), при котором прекращается и юридическая и экономическая самостоятельность отдельных предприятий.14
В юридической литературе обозначились два подхода к определению группы. Согласно первому группой следует считать юридически самостоятельные организации (единицы), притом что они связаны отношениями экономической зависимости, и проводят единую политику на рынке. В качестве группы, по мнению последователей данной концепции, следует рассматривать «совокупность обществ, имеющих между собой прямые или косвенные финансовые связи и ясно следующих общей или согласованной экономической политике»15.
Сторонники второй точки зрения считают, что группой являются только такие организации, в которых один из участников имеет контроль над другими. Иначе говоря, между ними должны быть утановлены отношения субординации. Так, М. Меркадаль и М. Жанин определяют группу товариществ как «объединение, образованное несколькими товариществами, каждое из которых имеет собственное юридическое существование, но соединено с другими разнообразными связями, в силу которых одно из них, называемое материнским обществом, осуществляет контроль над зависимыми товариществами и обеспечивает единство решений».16
Показательно противопоставление синдиката, картеля и треста в работах С. Рундштейна, К. Хирша. При разграничении понятий картеля (синдиката) и треста исследователи используют критерий «самостоятельности». Если в отношении картеля понималась юридическая самостоятельность отдельных предприятий, то в отношении трестов - хозяйственная самостоятельность. Юристы искали ответ на вопрос, насколько утрата хозяйственной самостоятельности18 или образование единого хозяйственного предприятия может служить критерием для юриста? А.В. Венедиктов высказывает свои сомнения по применению такого критерия. Ученый отмечал, что поскольку своей задачей он ставил разграничить основные группы предпринимательских объединений, то наиболее правильно противопоставлять их по юридическому характеру средств, на основании которых создается объединение.19 Для картеля и синдиката таким основанием выступал договор, для треста - владение акциями объединенных компаний, обеспечивающее фактическое господство в их общих собраниях, для слияния - создание юридически единого предприятия из всех объединенных компаний. Соответственно решался вопрос о хозяйственном и юридическом положении предприятий.
С учетом отмеченного выше можно сделать вывод, что история исследования категорий треста, картеля, синдиката как объединений На критерий самостоятельности юридического лица обращает внимание и Д.В. Ломакин, отмечая, что в законодательстве и правовой доктрине стран континентальной системы права факт самостоятельного существования организации, основанной на началах членства, по отношению к своим участникам долгое время рассматривался в качестве конститутивного признака юридического лица. В скором времени несомненное влияние, оказываемое участниками акционерного общества на деятельность последнего, заставило исследователей усомниться в абсолютной самостоятельности юридического лица. Юристы стали говорить об относительной самостоятельности общества по отношению к акционерам. В этой связи возникла другая проблема, отмеченная В.Ю. Вольфом. Он писал, что выражение "относительная самостоятельность" лишено смысла с точки зрения права, поскольку невозможно найти критерий этой относительности. // Ломакин Д.В. Самостоятельность дочерних и зависимых общество // Законодательство. 2002. № 5. // Правовые базы «ГАРАНТ Платформа F 1 ЭКСПЕРТ». предпринимателей имела в своей основе три основные проблемы: проблему квалификации с точки зрения экономики и права; проблему классификации объединений предпринимателей по признаку основания объединения (договор траста, передача акций предпринимателей в управление, иные формы передачи предприятия в управление и осуществления совместной деятельности), признаку юридической самостоятельности объединившихся предпринимателей. Соответственно, решалась третья проблема разграничения регулирования объединений предпринимателей для обеспечения частного интереса получения дохода и публичного интереса регулирования и контроля конкуренции на рынке.
Экстратерриториальное действие антимонопольного законодательства РФ и группы лиц
Развитие торгового оборота привело к развитию международной коммерческой деятельности. Деятельность хозяйствующих субъектов может задействовать на рынки более чем одного государства, а значит, затрагивать экономический интерес соответствующих государств. Распространение действия национального права государства за пределы его территории стало способом мониторинга и воздействия на деятельность хозяйствующих субъектов, которая могла бы затронуть интересы рынка государства.
В практике возникает множество вопросов относительно применимого права к соглашениям,129 которые могут квалифицироваться как основание формирования группы лиц. В гражданском законодательстве РФ данные вопросы регулируются на основании коллизионных норм ГК РФ и международных договоров РФ. В соответствии со статьей 1222 ГК РФ установлено специальное правило о праве, подлежащем применению к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции. Согласно правилу, к таким обязательствам применяется право страны, рынок которой затронут такой конкуренцией, если иное не вытекает из закона или существа обязательства. В соответствии со статьей 1202 ГК РФ закреплено также правило личного закона юридического лица, в соответствии с которым определяются статус организации в качестве юридического лица; порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей; внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками. В соответствии со статьей 1203 ГК РФ личным законом иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву, считается право страны, где эта организация учреждена.
В сфере публичного права Российской Федерацией заключены соглашения в рамках СНГ в следующих областях: - информационное сотрудничество (Договор о проведении согласованной антимонопольной политики, вместе с «Положением о взаимодействии государств по пресечению монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции», вместе с «Положением о межгосударственном совете по антимонопольной политике»), от 25 января 2000 года). - сотрудничество по сближению нормативного регулирования конкуренции на рынках (Соглашение стран СНГ от 9 октября 1992 года «О принципах сближения хозяйственного законодательства государств - участников Содружества» (вместе с «Положением о правовом консультативном совете государств - участников Содружества»); Соглашение о согласовании антимонопольной политики от 12 марта 1993 года)
Как правило, соглашения о содействии конкуренции определяют правила взаимодействия антимонопольных органов на территории более чем одного государства и касаются вопросов информационного обмена и содействия при расследовании нарушений антимонопольного законодательства. Так, в рамках Договора о проведении согласованной антимонопольной политики можно выделить следующие мероприятия, которые будут способствовать раскрытию групп лиц на товарных рынках: - направление уведомления о проведении расследования (исследования) на территории одного государства, в ходе которого выясняется, что обстоятельства дела затрагивают или могут затронуть интересы другого государства (Раздел 2); - направление запроса информации, относящейся к предпринимательской деятельности хозяйствующих субъектов, антимонопольными органами одного государства антимонопольным органам другого государства. Другое государство - участник вправе отказать в предоставлении запрашиваемой информации, если такая информация признается конфиденциальной в соответствии с национальным законодательством (Раздел 3); - консультации (Раздел 5).
Полученная информация может использоваться только для целей соответствующего запроса, рассмотрения дела или консультации. Различают способы квалификации применения экстратерриториального действия права об ограничении конкуренции на рынках. А. Максименко выделяет способы квалификации «экономического субъекта», «доктрину применения», смешанный вариант экстратерриториальности действия закона. Согласно квалификации «экономического субъекта», которая применима при рассмотрении споров Европейской Комиссией ЕС в рамках Европейского Союза, если материнская компания учреждена за пределами Европейского Союза, а ее дочерние компании действуют в границах Европейского Союза, эти компании следует рассматривать как единый экономический субъект. На материнскую компанию распространяются нормы права Европейского Союза. J В качестве прецедента указанного подхода является дело Imperial Chemical Industries Limited v. Commission (дело Dyestuffs).134
Согласно способу квалификации «применения» право Европейского Союза распространяется на действия хозяйствующих субъектов, которые не зарегистрированы в границах государств - членов Европейского Союза. Критерием применения права является место осуществления деятельности в границах государств - членов Европейского Союза.
В соответствии со способом квалификации «последствия» применение антимонопольного права Европейского Союза обусловлено последствиями, которые оказывают действия хозяйствующих субъектов, вне зависимости от места регистрации и осуществления деятельности на товарном рынке. В качестве иллюстрации названных подходов называют также дело Wood Pulp.135 В качестве обоснования применения права Европейского Союза было названо воздействие на цены перепродажи в границах Европейского Союза.
Следует согласиться с А. Максименко, что законодательство РФ было сформировано на основе смешения всех названных способов квалификации. В соответствии со статьей З ФЗ «О защите конкуренции» закон РФ применяется к соглашениям между российскими и (или) иностранными организациями, которые достигнуты за пределами РФ, а также к действиям, совершаемым за пределами РФ российскими и иностранными лицами, если они совершены в отношении: - Находящихся на территории РФ основных производственных средств и (или) нематериальных активов, - Акций (долей) хозяйственных обществ, - Прав в отношении коммерческих организаций, которые осуществляют деятельность на территории РФ или оказывают иное влияние на состояние конкуренции на территории РФ.
Более того, формулировки ФЗ «О защите конкуренции» в указанной части отличаются неоднозначностью, что позволяет антимонопольным органам расширительно толковать закон. Так, понятие «деятельности» охватывает своим содержанием любые деяния, которые могут совершаться лицами; влияние на конкуренцию на территории РФ также не имеет однозначного понимания. Так, А. Сушкевич, начальник аналитического управления Федеральной антимонопольной службы России, отмечает, что «определение товарного рынка предполагает наличие у него иных границ, которые определяются субъективно», что существует субъективный критерий при определении группы покупателей и продавцов на рынках, при применении теста «закона одной цены» при определении границ товарного рынка. Указанные обстоятельства усугубляются возможностью лавировать границами рынка в соответствии с нормами права РФ и толковать деяния лиц как ограничивающие конкуренцию на том или ином товарном рынке РФ.
Проблемы квалификации соглашений участников рынка в качестве группы лиц
Выше было отмечено, что в настоящее время антимонопольные органы могут осуществлять контроль экономической концентрации на товарных рынках в рамках процедуры уведомления и процедуры согласования.
Обозначим следующие проблемы применения данных норм права: 1. проблема уведомления о создании группы лиц и отслеживания экономической концентрации; 2. проблема расширительного толкования перечня «групп лиц» по антимонопольному законодательству; мониторинг взаимоотношений участников рынка и участников группы лиц.
Данные проблемы были обозначены ещё на этапе разработки действующего ФЗ «О защите конкуренции». Выделяя группы лиц первого, второго и так далее уровней, В.А. Белов отмечает: «.. .при таком положении дел даже самый добросовестный участник рынка будет не в состоянии даже просто выявить всех членов своей группы, не говоря уже о том, чтобы исчислить (при необходимости) суммарную стоимость их активов или общий размер их участия в капитале того ил иного юридического лица». Проблема обозначена на примере соотношения подпункта 14 пункта 1 статьи 9 ФЗ «О защите конкуренции» и группы лиц, складывающейся на родственных началах. При буквальном толковании, применяя многоуровневость группы лиц, мы придем к выводу, что такое расширение участников состава группы лиц не соответствует духу и смыслу закона. Законодатель в данной ситуации закрепляет дополнительный рычаг контроля за антимонопольными органами.204 Нивелируя экономическое содержание связей в группе лиц, Закон выдвигает на передний план родственные связи между её участниками разных уровней.
Представляется, что контроль участников группы лиц должен осуществляться с учетом интересов участников различных организаций (как на основе семейных связей, так и на экономической зависимости лиц), отдавая предпочтение экономическому критерию. Однако в данном случае мы наталкиваемся на противоречие невозможности соотнесения участия в обществе и потери прибыли в рамках одной части группы лиц при получении прибыли в другом секторе холдинга. Трудно учесть интересы всех участников.
Остановимся на отдельных моментах организации холдинга в связи с возможностью признания его группой лий. В настоящее время структура холдинга в соответствии со статьей 9 ФЗ «О защите конкуренции» может признаваться группой лиц. Для целей настоящей работы под холдингом понимается форма предпринимательского объединения, представляющего группу организаций (участников), основанных на отношениях экономической зависимости и контроля, участники которой, сохраняя формальную самостоятельность в своей предпринимательской деятельности, подчиняются одному из участников группы - холдинговой компании (головной организации), которая, будучи центром объединения, в силу владения преобладающей долей участия в уставном капитале, договора, иных обстоятельств или косвенно (через третьих лиц) оказывает определяющее влияние на принятие решении другими участниками объединения. Обозначенная группа взаимосвязанных юридических лиц сама по себе не является юридическим лицом.
Важный момент при организации холдинга - избежание доминирующего положения как при образовании группы лиц на товарном рынке, так и в дальнейшем, ведь группа лиц рассматривается антимонопольным законодательством в целом как одно лицо. Данный вопрос значим при рассмотрении категории «группы лиц» на соответствующих товарных рынках.
Структура воспроизводства товара предполагает несколько участников в единой цепочке, которые занимают соответствующие ниши в вертикально сформированных рынках. Вероятно, необходимо различать рынки, где потребителем является в дальнейшем продавец, учитывая, например, структуру реализации товаров. Последняя состоит из следующих основных этапов: формирование ассортимента, закупка товаров, доставка товаров, обеспечение хранения, реализация товара.
Централизация внутри холдинга однородных функций имеет своей целью использование преимуществ специализации. Как отмечает К. Портной, «практика показывает, что организация управления холдингом может иметь место в двух формах: во-первых, в форме функционально-организационной структуры и, во-вторых, в форме дивизиональной организационной структуры. 7
При функционально-организационной структуре разделенные функционально отделы дочернего хозяйственного общества управляются соответствующими подразделениями головного общества, интегрирующими какую-либо функциональную деятельность. Форма функционально-организационной структуры наблюдается, правда, в небольшом количестве дочерних обществ, производящих относительно однородные продукты для национальных рынков.
При дивизиональной организационной структуре каждое подразделение головной компании осуществляет управление деятельностью отдельной группы дочерних обществ в целом. В данном случае дивизиональная организационная структура значима в смысле разграничения деятельности субъектов на товарных рынках. Организации здесь выполняют определенные функции в рамках единого технологического процесса при формальной внешней подконтрольности головной организации. Функциональная система обеспечивает процедурно-организационные вопросы деятельности холдинга. Для целей антимонопольного регулирования в расчет должна браться не структура взаимодействия хозяйствующих субъектов в составе холдинга, но формальная определенность таковых в качестве «группы лиц».
Вопрос интересен в связи с квалификацией положения лиц как доминирующего либо при квалификации коллективного доминирования на рынке (пункт 3 статьи 5, пункт 2 статьи 9 ФЗ «О защите конкуренции»), злоупотребления доминирующим положением хозяйствующим субъектом (статья 10 ФЗ «О защите конкуренции»), квалификации действия хозяйствующих субъектов как соответствующих либо не соответствующих действующему законодательству. Пример показывает взаимосвязь права и менеджмента, насколько инструменты права позволяют оформить перераспределение ресурсов при формировании правовой конструкции холдинга.
Как отмечалось в работе, инструменты менеджмента и потребности экономики диктуют необходимость к установлению новых форм контроля внутри холдинговой структуры. В этой связи хочется осветить некоторые проблемные способы установления контроля головной организацией над участниками холдингового объединения и антимонопольного регулирования создания холдингов: - вопрос о праве «давать хозяйственному обществу (товариществу) обязательные для исполнения указания» на основании учредительных документов или иного договора, - вопрос косвенного контроля в рамках группы лиц, Следует отметить, что установление контроля возможно как на основании учредительных документов общества, так и исключительно на основании договора.
При рассмотрении отдельных форм контроля деятельности хозяйствующего субъекта исключительно на основании договора постараемся проанализировать возможные меры государственного регулирования такого контроля в российском и зарубежном законодательстве.
Первый вопрос не является новым в дискуссиях о том, с каких пор организация становится дочерней согласно гражданскому законодательству (статья 105 ГК). Данный вопрос напрямую зависит от факта установления корпоративного контроля в обществе.
Ответственность группы лиц за нарушение антимонопольного законодательства
В соответствии с действующим законодательством за нарушение норм ФЗ «О защите конкуренции» введены уголовная, административная ответственность, возможно наступление неблагоприятных гражданско-правовых последствий для хозяйствующего субъекта.
В соответствии со статьей 9 ФЗ «О защите конкуренции» запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, хозяйствующих субъектов распространяются на действия (бездействие) группы лиц.
К.Ю. Тотьев обращает внимание на то, что согласно части 2 статьи 9 ФЗ «О защите конкуренции» действия (бездействие) группы лиц подпадают под общие запреты, формальными адресатами которых выступают хозяйствующие субъекты. «Такой подход современного законодателя, - отмечает исследователь, - отличается от позиции его исторического предшественника, который в статье 4 Закона о конкуренции на товарных рынках 1991 г. распространял на группу лиц любые положения данного Закона, касающиеся хозяйствующих субъектов». Однако далее представитель антимонопольных органов делает оговорку: «В части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции родовая категория «хозяйствующий субъект» дополняется видовым признаком «доминирующее положение».251
В другой работе К.Ю. Тотьев отмечает: «...Ранее (в отличие от действующего законодательства) среди субъектов доминирования не называлась группа лиц. Дело в том, что Закон о конкуренции на товарных рынках и Закон о конкуренции на финансовых рынках включали положения о применении их требований, адресованных хозяйствующим субъектам (финансовым организациям), к группе лиц. Аналогичное положение содержится и в Законе о защите конкуренции 2006 г. (пункт 2 статьи 9). Однако оно касается далеко не любых положений. Речь идет исключительно о запретах. Видимо, поскольку статья 5 Закона о защите конкуренции этого запрета не содержит, законодатель решил в ней упомянуть группу лиц. Но нам думается, что данное упоминание является излишним, ведь указанная статья 5 тесно связана со статьей 10 данного Закона и в силу этого дополняет запрет части 1 этой же статьи».
Одновременно отмечается, что «при квалификации доминирующего положения нескольких хозяйствующих субъектов и нескольких групп лиц существенной проблемой является определение критерия, в соответствии с которым должны выявляться те несколько хозяйствующих субъектов или групп лиц, доминирование которых будет определяться в соответствии с правилами статьи 5 Закона о защите конкуренции». Данные рассуждения идут в развитие позиции К.Ю. Тотьева, высказанной в 2006 году.253 Ученый полагает, что таким критерием правомерно считать формы взаимосвязи между хозяйствующими субъектами, которые не подпадают под легальное определение понятия «группа лиц».254 Таким образом, исследователь не исключает группу лиц как субъект ответственности в соответствии с правилами статьи 5 ФЗ «О защите конкуренции».
Представляется, что буквальное толкование пункта 10 статьи 4 ФЗ «О защите конкуренции», а также толкование в системе статьи 5, 10 ФЗ «О защите конкуренции» позволяют говорить о том, что именно группа лиц является субъектом злоупотребления доминирующим положением. Вместе с тем, представляется, что такое положение дел в законодательстве небезупречно. Это связано, прежде всего, с нормами Закона, на основании которых образуется группа лиц. Использование для квалификации правонарушения оснований связанности лиц, установленных в статье 9 ФЗ «О защите конкуренции», может повлечь привлечение к ответственности лиц, которые не были хозяйственно связаны с группой лиц и не могли бы участвовать в правонарушении. Одновременное применение для квалификации доминирующего положения статьи 5 и статьи 9, 10 ФЗ «О защите конкуренции» своим следствием имеет привлечение к ответственности невиновных лиц, что недопустимо.
Представляется, что группа лиц может занимать доминирующее положение. Конкретное лицо может осуществлять монополистическую деятельность. В свою очередь, участие этого лица в группе лиц может являться одним из доказательств его участия в осуществлении монополистической деятельности и привлечении к ответственности.
Позиция Конституционного Суда РФ по вопросу применения мер административной и уголовной ответственности в отношении группы лиц была изложена в постановлении от 24 июня 2009 года № 11-П. Судом было отмечено, что пунктом 2 статьи 23 ФЗ «О защите конкуренции» - в силу конституционных принципов справедливости и равенства - не могут рассматриваться как предполагающие возможность выдачи антимонопольным органом предписания о перечислении общей суммы дохода, полученного группой лиц, без указания суммы, которую обязан перечислить каждый из участвовавших в таком правонарушении хозяйствующих субъектов.
Положения ФЗ «О защите конкуренции», регламентирующие взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного группой хозяйствующих субъектов в связи с нарушением антимонопольного законодательства, в их конституционно-правовом истолковании исходят из необходимости определения подлежащей взысканию суммы дохода персонально с каждого из этих субъектов пропорционально незаконно полученному. Притом должны быть установлены сумма правонарушения и вина в рамках совершенного правонарушения в составе группы лиц.
Положения статей 23, 37 и 51 ФЗ «О защите конкуренции», по своему конституционно-правовому смыслу не предполагают выдачу предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного хозяйствующим субъектом вследствие нарушения антимонопольного законодательства, без установления его вины и без указания суммы, которую обязан перечислить в бюджет каждый из хозяйствующих субъектов, участвовавших в таком правонарушении в составе группы лиц. Законоположения могут применяться, пока иное не установлено законом, только в течение общего срока исковой давности.
Представляется, что разъяснения Конституционного Суда РФ по применению мер ответственности к участникам группы лиц идут в развитие квалификации группы лиц как единого хозяйствующего субъекта для целей антимонопольного законодательства. В этом смысле в отношении участников группы лиц действует принцип неотвратимости наказания за совершенное деяние и в соответствии с презумпцией невиновности каждого участника группы. Вместе с тем, при указанных обстоятельствах привлечение к ответственности должно осуществляться в отношении каждого конкретного участника группы лиц. В свою очередь, участие в группе лиц может быть лишь косвенным доказательством его участия в нарушении ФЗ «О защите конкуренции».
При применении ФЗ «О защите конкуренции» в этом вопросе отсутствует единая сложившаяся позиция. Высший Арбитражный Суд РФ высказал иную позицию по указанному вопросу . Вместе с тем, отмечается, что для привлечения к ответственности участников группы лиц суд должен оценивать их способность своим поведением как единого хозяйствующего субъекта оказывать влияние на состояние конкуренции на товарном рынке. Ю.Тай в комментарии о вертикально-интегрированных структурах отмечает, что при применении концепции группы лиц как единого хозяйствующего субъекта ВАС РФ не применил единых критериев, которыми он руководствоваться и предлагает концепцию коллективного доминирования. М.В. Борисенко при анализе решения Высшего Арбитражного Суда РФ считает, что нормы об ответственности могут быть распространены на группу лиц. Притом при квалификации правонарушения в рамках группы лиц «группа лиц, занимающая доминирующее положение на товарном рынке, может быть обвинена в злоупотреблении своим положением только при доказанности осуществления действий (бездействия) за пределами внутрихозяйственных и иных внутренних связей такой группы лиц... необходимо при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства установить действия (бездействие) группы лиц в отношении третьих лиц, которые квалифицируются антимонопольным органом в качестве запрещенных законом о защите конкуренции, и указать, каким образом внутригрупповые действия повлияли на такую квалификацию».259
