Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. СТАНОВЛЕНИЕ И ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ИГР, ПАРИ И СМЕЖНЫХ С НИМИ ИНСТИТУТОВ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА 18
1.1 Становление и развитие игр, пари и смежных с ними институтов гражданского права 18
1.2 Понятие, признаки и правовая природа игр и пари 40
1.3 Понятие, классификация, стороны и видовая характеристика схожих с играми и пари институтов гражданского права 61
ГЛАВА 2. СПЕЦИФИКА СОДЕРЖАНИЯ ИГР, ПАРИ И СМЕЖНЫХ С НИМИ ИНСТИТУТОВ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА, ИХ ДОКТРИНАЛЬНОЕ СООТНОШЕНИЕ 76
2.1 Содержание договоров игр и пари, требования, предъявляемые к субъектам этих правоотношений 76
2.2 Характеристика условий срочных финансовых сделок 82
2.3 Тенденция развития доктринального закрепления концепций соотношения игр, пари и срочных финансовых сделок 98
3.2 Эффективность гражданско-правового регулирования институтов игр, пари и срочных финансовых сделок 124
3.3 Совершенствование и пути развития гражданско-правового регулирования институтов игр, пари и срочных финансовых сделок 156
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 183
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК 191
- Становление и развитие игр, пари и смежных с ними институтов гражданского права
- Понятие, классификация, стороны и видовая характеристика схожих с играми и пари институтов гражданского права
- Содержание договоров игр и пари, требования, предъявляемые к субъектам этих правоотношений
Введение к работе
Актуальность темы исследования обуславливается, прежде всего, тем, что обязательства, возникающие из азартных игр, пари и смежных с ними институтов гражданского права, являются новейшими гражданско-правовыми институтами, получившими свое правовое закрепление лишь в конце XX века. Здесь важно отметить, что первоначально институт азартных игр и пари, в силу негативного отношения к нему, развивался лишь в рамках публичного права (уголовного, административного). И только с принятием части второй Гражданского кодекса РФ ему было уделено достойное внимание в рамках гражданско-правового регулирования.
Учитывая, что глава 58 Гражданского кодекса РФ, напрямую посвященная играм и пари впервые была введена в действие относительно недавно (01 марта 1996 года) не удивительно, что относительно этого правового института до сих пор существуют многочисленные научные дискуссии. Так, на сегодняшний день доктринально не сформировалась классификация игр и пари, до конца не определена правовая природа этого института и его место в системе гражданского права. Более того как законодательно, так и в научных трудах отсутствует четко отлаженная позиция относительно соотношения игр и пари и. смежных с ними институтов гражданского права. Дело в том, что исторически игры и пари развивались как огромнейший комплексный правовой институт, межфункционально содержащий в себе нормы многих отраслей права и включающий в себя смежные ныне претендующие на самостоятельность институты: фьючерсный договор, расчетный форвард, опционный договор, своповое соглашение1. Более того, развитие рыночных отношений, большой приток западных инвестиций стали причиной появления в нашей стране все увеличивающегося количества разнообразных видов производных срочных
1 Отмечаем, что для цели исследования, смежные с играми и пари правовые институты: фьючерсный договор, расчетный форвард, опционный договор, своповое соглашение, мы объединим термином «срочные финансовые сделки», понятие и признаки которого будут раскрыты несколько позднее на страницах настоящей работы.
финансовых сделок, требующих самостоятельного законодательного закрепления. Так, 26 января 2007 года срочные сделки получили, наконец, правовую защиту и были отмежеваны от игр и пари посредством добавления в ст. 1062 ГК РФ пункта два, содержащего, положения о правовой защите производных финансовых сделок, тем не менее, оставляющего за собой множество вопросов. При этом важно отметить, что достаточно молодое законодательное регулирование указанной сферы на сегодняшний день характеризуется недостаточной эффективностью в силу противоречивости правовых норм, огромного количества пробелов в правовом регулировании указанной сферы. Так, например, несмотря на бурное развитие азартных игр, как в дореволюционной России, во времена СССР, так и в наши дни до сих пор гражданское законодательство не содержит термина «игра» и других базовых понятий.
Иными словами, в настоящее время нормативная база регулирования отношений, возникающих из игр, пари и смежных с ними институтов гражданского права противоречива и узка, не в полной мере соответствует сложившейся экономической ситуации. Таким образом, актуальность темы исследования может быть усилена и тем обстоятельством, что создание в Российской Федерации благоприятных условий, соответствующих общемировым тенденциям значительно повышает инвестиционную привлекательность нашей страны и способствует ускоренному развитию всех секторов экономики.
Степень научной разработанности темы исследования.
Правовые, в том числе гражданско-правовые исследования в рассматриваемой области до сих пор ведутся слабо. Проблемы срочных финансовых сделок изучаются в основном специалистами в сфере экономики.
В рамках гражданского права, имеются лишь отдельные диссертационные исследования, во-первых, посвященные играм и пари, как институту гражданского права, включающему в себя срочные финансовые сделки (М.Ю. Неруш «Игры и пари: гражданско-правовой и криминалистический аспекты»;
б Багно Ю.В. «Гражданско-правовое регулирование отношений, возникающих из игр и пари»; Матин А.В. «Гражданско-правовое регулирование игр и пари», Стрельникова Г.И. «Гражданско-правовое регулирование организации и проведения лотерей в СССР»); во-вторых, отдельным разновидностям срочных финансовых сделок (Сарайкин С. В. «Правовое регулирование фьючерсного рынка», Иванова Е.В. «Правовая квалификация деривативов», Кандыбка А.И. «Правовое регулирование биржевых сделок на фондовом рынке»; в-третьих, алеаторным сделкам в целом (Миронов И. В. «Проблемы алеаторных правоотношений в российском праве», Хмелевская И. Н. «Проблемы риска в гражданском законодательстве»). Таким образом, настоящая работа, является первым исследованием, посвященным, во-первых, срочным финансовым сделкам как самостоятельному институту гражданского права, а во-вторых, сравнительному анализу этого института с играми и пари.
Здесь важно отметить, что научные работы, фрагментарно посвященные играм, пари и срочным финансовым сделкам стали появляться еще в XIX веке. Среди них особо следует отметить работы А.Х. Гольмстена, В.М. Нечаева, B.C. Веселовского, И.М. Тютрюмова, Ю.Барона, Б. Виндшейда.
Более углубленно и доктринально обоснованно указанные институты освещены в научных трудах дореволюционных цивилистов (Васильева А.А., Шершеневича Г.Ф., Анненкова К.Н., Гримм Д.Д., Мейера Д.И., Гуляева К.Н., Победоносцева К.П. и других). В своих статьях и докладах, они не раз поднимали проблему о разграничении между играми, пари, и сделками на разность1, попутно решая задачу относительно правовой сущности игр и пари.
Также институты игр, пари и срочных финансовых сделок исследовали ученые СССР и современные цивилисты О.С. Иоффе, М.М. Агарков, Брагинский М.И., Витрянский В.В. Белов В.А., Петросян Э.С., Иванова Е.В., Смирнов Е.Е., Эрделевский A.M., Лазарева Ю.В., Мельничук Г.В. и другие.
Следует отметить, что труды указанных авторов создали необходимые предпосылки для развития и совершенствования гражданского
1 Так в дореволюционном гражданском праве называли производные финансовые инструменты.
законодательства и практики его применения. Однако большинство исследований посвящено, прежде всего, играм и пари как комплексному правовому институту, включающему в себя срочные финансовые сделки. При этом некоторые работы названных авторов лишь обозначают требующие дальнейшего изучения проблемы соотношения игр, пари и срочных финансовых сделок.
Таким образом, несмотря на некоторую проработанность данной темы в цивилистической литературе, следует отметить, отсутствие комплексных исследований, посвященных соотношению гражданско-правового регулирования игр, пари и срочных финансовых сделок.
Поэтому в настоящей диссертации упор сделан, прежде всего, на комплексное исследование особенностей соотношения игр и пари; отличие указанных институтов от срочных финансовых сделок.
Цель исследования определение на основе анализа действующего гражданского законодательства, а также теоретических достижений цивилистики соотношения институтов игр, пари и срочных финансовых сделок, а также комплексное исследование гражданско-правового регулирования названных институтов и разработка предложений по повышению его эффективности.
Научная задача - обобщение и критическое осмысление действующего законодательства, регулирующего институты игр, пари и срочных финансовых инструментов, а также практики его применения с учетом научных цивилистических достижений.
Исходя из данной цели в работе ставятся и решаются, в частности, исследовательские задачи:
определения правовой природы института игр и пари;
исследования соотношения категорий «игра» и «пари»;
обоснования необходимости закрепления в Гражданском кодексе РФ определения «азартных игр и пари»;
выявления правовой природы института срочных финансовых сделок;
обоснования необходимости законодательного закрепления термина «срочные финансовые сделки»;
выявления различий между играми, пари и срочными финансовыми сделками;
разработки предложений по совершенствованию актов действующего и подготовки нового законодательства в аспекте анализируемых проблем.
Предметом исследования является правовое регулирование институтов игр, пари и срочных финансовых сделок с точки зрения его эффективности, а также соотношение этих институтов.
Объект исследования составляют общественные отношения, возникающие из игр, пари и смежных с ними институтов гражданского права.
Методологическую основу исследования составляют всеобщие диалектические методы; общенаучные методы, в частности, системный метод, логический, анализ, синтез, индукция, дедукция, аналогия; частнонаучные методы: конкретно-социологический, а также следует выделить среди частнонаучных методов частноправовые, сформировавшиеся в рамках самой юридической науки — сравнительно-правовой, формально-юридический метод и др. Вышеуказанные методы были использованы в их взаимосвязи и взаимообусловленности, что позволило изучить предмет диссертационного исследования целостно и всесторонне.
Нормативную основу исследования составляют: Конституция РФ, акты международного гражданского права; нормативные правовые акты Российской Федерации. В диссертации использованы нормы Гражданского кодекса РФ, Арбитражного процессуального кодекса РФ, Гражданского процессуального кодекса РФ и других кодифицированных актов. Кроме того, в ней анализируются Федеральные законы: Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ (в ред. от 22.07.2008 г.) «О валютном регулировании и валютном контроле»1, Федеральный закон от 20 ноября 2001 г. № 1560-ФЗ (в ред. от 23.07.2008 г.) «Об инвестиционных фондах»2, Федеральный закон от 22.04.1996
1 СЗ РФ. 2003. № 50. Ст. 4859; 2008. № 30 (ч. 1). Ст. 3606.
2 СЗ РФ. 2001. № 49. Ст. 4562; 2008. № 30 (ч. 2). Ст. 3616.
г. № 39-ФЗ (в ред. от 09.02.2009 г.) «О рынке ценных бумаг»1, Федеральный закон от 20 февраля 1992 г. (в ред. ФЗ от 15.04.2006 г.) «О товарных биржах и биржевой торговле»2, Федеральный закон от 29 декабря 2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»1, другие федеральные законы, а также многочисленные подзаконные нормативные правовые акты, регулирующие различные стороны отношений, возникающих из игр, пари и срочных финансовых сделок.
Эмпирическая основа исследования состоит из материалов Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, а также материалов Федеральных арбитражных судов г. Москвы по отдельным вопросам, связанным с рассматриваемыми гражданскими правоотношениями.
Теоретическая основа исследования состоит из трудов дореволюционных, советских и современных ученых-юристов: М.И. Брагинского, В.В. Белова, В.А. Витрянского, О.С. Иоффе, Е.В. Ивановой, Д.А. Керимова, Д.И. Мейера, К.П. Победоносцева, О.Н. Садикова, А.П. Сергеева, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого, А.Е. Шерстобитова, Г.Ф. Шершеневича, A.M. Эрделевского, К.Б. Ярошенко и др.
Научная новизна диссертации состоит в том, что она представляет собой комплексное научное исследование теоретических и практических аспектов правового регулирования и соотношения институтов игр, пари и срочных финансовых сделок, по результатам которого, в частности, уточнены отдельные теоретические положения, касающиеся: правовой природы, признаков, особенностей, содержания указанных институтов, их соотношения друг с другом, а также разработаны и внесены предложения по дополнению и уточнению законодательных норм РФ, регулирующих данные отношения.
1 СЗ РФ. 1996. № 17. Ст. 1918; 2009. № 7. Ст. 777.
2 Ведомости СНД и ВС РФ.1992. № 18. Ст. 961. СЗ РФ. 2006. № 17 (1 ч.). Ст. 1776.
Научная новизна исследования определяется также положениями, выносимыми на защиту:
1. Установлена гражданско-правовая природа игр и пари. Здесь отмечаем,
что далеко не все игры и пари, имеют гражданско-правовую природу, а лишь
те, которые, во-первых, возникают из осуществления их организаторами
предпринимательской деятельности, а во-вторых, соответствуют признакам
«азартности». При этом определение предпринимательской деятельности
содержится в ст. 2 ГК РФ и не требует расшифровки, а что касается признаков
«азартности», то под ними мы понимаем совокупность следующих основных
элементов:
а) зависимость от случая наступления выигрыша или проигрыша;
б) состязательность;
в) неукоснительное соблюдение участниками строго установленных
правил;
г) эмоциональность игрового процесса;
д) непредсказуемость результата, его случайный характер.
Таким образом, игры и пари по своей правовой конструкции, представляют собой гражданско-правовые договоры, носящие алеаторный (рисковый) характер, так как права и обязанности по ним исключительно зависят от случая. Более того, обязательства, возникающие из игры и пари, являются натуральными и согласно ст. 1062 ГК РФ лишены судебной защиты, за исключением случаев, в частности, по требованиям лиц, принявших участие в играх и пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или зланомерного соглашения их представителя с организатором игр или пари.
2. Определено соотношение игр и пари.
В цивилистической литературе наблюдается несколько точек зрения относительно соотношения игр и пари. Наиболее популярными из них являются следующие концепции:
а) игры и пари тождественны между собой;
'СЗРФ. 2007. №1. Ст. 7.
б) пари это разновидность игры;
в) игра есть разновидность пари.
На наш взгляд такая дискуссия обусловлена, прежде всего, тем, что, во-первых, законодатель не дал определения этим понятиям, а во-вторых, по существу поставил между ними знак равенства. Здесь можно предположить, что, скорее всего, законодатель не смог дать универсальное определение данным правоотношениям и объединил их двумя схожими по правовой конструкции, но разными по толкованию терминами. Более того, с точки зрения императивного закрепления, названные юридические конструкции не содержат разного правового регулирования.
Иными словами, с позиции гражданско-правового регулирования «игры» и «пари» тождественны, а с точки зрения лингвистического толкования этих терминов они различны.
Что же касается нашего мнения, то мы абсолютно согласны с позицией законодателя и считаем, что термины «игра» и «пари» влекут за собой одинаковые последствия.
Обоснована законодательная необходимость замены в Гражданском кодексе РФ словосочетания «игры и пари» на «азартные игры и пари». Так как словосочетание «игры и пари», употребляемое законодателем в гл. 58 ГК РФ является слишком широким и далеко не во всех случаях подлежит правовому регулированию (например, развлекательные игры с детьми в домашних условиях).
Доказана необходимость закрепления в ст. 1062 ГК РФ определения «азартных игр и пари» как договоров о возникновении прав и обязанностей, заключаемых с целью обогащения либо удовлетворения личных неимущественных потребностей участников под отлагательным условием, которым выступает реализация риска исхода игры (разрешения спора). При этом договоры об игре и пари не приводят к оптимизации распределения хозяйственных, предпринимательских и коммерческих рисков их участников.
5. Установлена гражданско-правовая природа института срочных финансовых сделок и, как следствие необходимость закрепления понятия «срочные финансовые сделки» в главе 58 ГК РФ.
При этом под срочными финансовыми сделками мы, прежде всего, понимаем смежные с играми и пари правовые институты (фьючерсный договор, расчетный форвард, опционный договор, своповое соглашение и т. п.), всецело возникающие из осуществления их сторонами предпринимательской деятельности, а также по своему содержанию подпадающие под признаки гражданско-правовых договоров, предусмотренных Гражданским кодексом РФ, и как следствие, имеющие гражданско-правовую природу.
В целях же законодательного закрепления под срочными финансовыми сделками, предлагаем понимать «соглашение сторон сделки, определяющие их права и обязанности в отношении предмета сделки, в том числе фьючерсные, опционные, форвардные контракты; а также соглашения участников срочных сделок, не предполагающие поставку предмета сделки, но определяющие порядок взаиморасчетов сторон сделки в будущем в зависимости от изменения цены или иного количественного показателя предмета сделки по сравнению с величиной указанного показателя, которая определена (либо порядок определения которой установлен) сторонами при заключении сделки».
6. Выявлены различия между играми, пари и срочными финансовыми сделками, позволяющие выделять последние в качестве самостоятельного института гражданского права.
Учитывая, что достаточно длительный исторический период игры, пари и срочные финансовые сделки были единым институтом гражданского права, и только лишь после образования Российской Федерации, принятия Конституции РФ и целого ряда нормативных правовых актов Российской Федерации, и, прежде всего, Гражданского кодекса РФ, стали развиваться самостоятельно, возникает острая необходимость выявления совокупности разграничений между этими институтами.
Итак, отличительными особенностями игр, пари от срочных финансовых сделок выступают следующие критерии:
а) цель заключения игры - надежда на обогащение, цель срочной
финансовой сделки (далее по тексту СФС) - избежание потерь от инфляции
национальной валюты за счет контрагента;
б) участие в игре, в отличие от СФС, не приводит к оптимизации
распределения хозяйственных, предпринимательских и коммерческих рисков;
в) движущей силой игры является азарт, создание искусственного
интереса. СФС основана на глубоком экономическом и правовом анализе
хозяйственного борота, сопровождающегося сложными расчетами;
г) в игре присутствует большая доля вероятности злоупотребления и
недобросовестности контрагента. СФС заключается в условиях жесткого
контроля за предпринимательской деятельностью в банковской сфере;
д) в игре в зависимости от отлагательного условия поставлено
возникновение всех прав и обязанностей сторон. В СФС отлагательное условие
имеет значение лишь для определения прав и обязанностей сторон по обратной
сделке, цена которой должна определиться в будущем;
ж) игра является одним из первоначальных способов возникновения
права частной собственности ее участников на объект игры, так, называемый:
«выигрыш», которым могут быть любые не ограниченные в обороте вещи,
ценные бумаги и т.п.). Часть прибыли, получаемой в результате заключения
СФС переходит в публичную собственность (главным образом не только
посредством законодательно закрепленной системы налогообложения, но и
когда стороной СФС выступают унитарные предприятия или другие публичные
участники гражданских правоотношений);
з) в игре обязательным признаком является «ставка»1, в СФС она
отсутствует;
и) в игре предмет вознаграждения, в том числе и его имущественная
1 Под «ставкой» понимается денежная сумма, которую игрок вкладывает в игру и теряет при проигрыше.
оценка, как правило, известны заранее, в СФС же размер прибыли или убытков заранее неизвестен и зависит от многих рыночных показателей, в частности, от колебания цен;
й) игра представляет собой один гражданско-правовой договор, СФС-совокупность как минимум двух, а то и более гражданско-правовых договоров.
7. Обосновано предложение практического характера о необходимости принятия на федеральном уровне специального закона, названного, к примеру, ФЗ «О дополнительных государственных гарантиях участникам срочных финансовых сделок», значительно дополняющего п. 2 ст. 1062 ГК РФ и расширяющего возможности правового регулирования срочных финансовых сделок. Принятие такого закона позволило бы, в частности, обеспечить дополнительные гарантии экономической безопасности непрофессиональным участникам срочных финансовых сделок, в значительной степени способствовало бы декриминализации хозяйственного оборота в этой сфере и помогло бы избежать множества спорных и неурегулированных в Гражданском кодексе вопросов. При этом основными положениями ФЗ «О дополнительных государственных гарантиях участникам срочных финансовых сделок» должны стать следующие направления, закрепляющие:
а) перечень существенных условий срочных финансовых сделок,
присутствие которых позволило бы при сохранении диспозитивного принципа
в формировании новых видов таких сделок поставить определенные рамки в их
развитии. Например, такими условиями, в частности, могли бы стать предмет
сделки, ее базисный актив1, срок, цена;
б) разделение пользователей рынка производных финансовых сделок на
квалифицированных и неквалифицированных пользователей. Подобная
классификация позволила бы, на взгляд автора, в значительной мере повысить
защищенность неквалифицированных пользователей (рядовых граждан, не
обладающих специальными знаниями) рынка производных финансовых сделок;
в) понятие «манипулирование ценами», под которым мы понимаем,
умышленные действия одного или нескольких участников хозяйственного
оборота срочных финансовых сделок, направленные на поддержание или
изменение размера обязательств по срочным финансовым сделкам, количество
производных финансовых сделок или заявок на их совершение, когда такие
действия могут ввести в заблуждение других лиц относительно
действительного показателя базового актива, размера обязательства/права
требования по производной финансовой сделки либо количества заключенных
или прекращенных производных финансовых сделок, в частности, побудить
другие лица к заключению или прекращению производных финансовых сделок
на основании величины показателя базового актива, существенно
отличающегося от действительного рыночного значения такого показателя, или
воздержаться от заключения или прекращения срочных финансовых сделок;
г) обязательство для брокеров, совмещающих дилерскую деятельность, и
клиринговых организаций в первую очередь исполнять сделки,
осуществляемые по поручению клиентов, по сравнению с собственными
операциями. А также установление запрета для вышеуказанных
квалифицированных пользователей рынка производных финансовых сделок в
случае получения ими указания от клиента на заключение или прекращение,
срочной финансовой сделки на бирже на проведение неттинга2 такой сделки со
своей сделкой с аналогичной сделкой или со сделками по указанию других лиц.
Теоретическая значимость исследования заключается в том, что в работе:
а) выработаны теоретические положения относительно соотношения научных категорий «игра» и «пари», сформулирована авторская дефиниция понятия
1 Под базисным активом в соответствии с целью и задачами настоящей работы мы понимаем
переменную величину рынка срочных финансовых сделок, которой, в частности, может
выступать биржевой индекс, процентная ставка цены на ценные бумаги, курс валюты и т. п.
2 Под неттингом в соответствии с целью и задачами настоящей работы, во-первых, мы
понимаем обязательства с одинаковыми сроками между двумя и более партнерами,
сторонами сделки для выявления чистой позиции под риском, а, во-вторых, процедуру
проведения зачета встречных однородных требований и определения обязательств
участников по срочным финансовым сделкам.
16 «азартная игра», уточнена правовая природа, содержание обязательств, возникающих из игр и пари, а также проведено соотношение последних со срочными финансовыми сделками;
б) проведен анализ исторического аспекта формирования норм, регулирующих срочные финансовые сделки, по результатам которого выявлены тенденции дальнейшего развития срочных финансовых сделок в качестве самостоятельного института гражданского права; представлена правовая характеристика сторон и существенных условий таких сделок, определено место срочных финансовых сделок в системе гражданского права и показана их значимость в сфере общественных отношений, разработано доктринальное определение.
Практическая значимость результатов исследования определяется возможностью использования его теоретических положений и выводов для развития и совершенствования законодательства Российской Федерации в отношении игр и пари.
Результаты диссертационного исследования могут быть применены в учебном процессе в преподавании курса «Гражданское право», для разработки программы спецкурса «Алеаторные сделки в гражданском праве», а также при подготовке учебно-методических материалов, предназначенных для студентов юридических учебных заведений.
Основное практическое применение настоящей работы может найти выражение в использовании ее результатов для разработки Федерального закона «О дополнительных государственных гарантиях участникам срочных финансовых сделок», способных значительно повысить защищенность участников рынка срочных финансовых сделок и сделать более ясным, открытым, а соответственно привлекательным для инвесторов механизм правового регулирования расчетных срочных сделок.
Апробация работы - основные выводы, предложения и рекомендации, полученные автором, опубликованы в нескольких статьях, а также докладывались на научно-практических конференциях, тезисы выступлений
опубликованы.
Реализация результатов исследования: теоретические и практические предложения, сделанные в работе, активно используются автором в преподавании курса гражданского права, а также при чтении спецкурса «Рисковые договоры в гражданском праве» в Тульском филиале Современной гуманитарной академии.
Структура работы. Диссертация состоит из введения, трех глав, заключения и библиографического списка.
Становление и развитие игр, пари и смежных с ними институтов гражданского права
Анализ таких комплексных и многогранных институтов как игры и пари и смежных с ними и только начавшихся выделяться в самостоятельные институты - срочных финансовых инструментов предполагает под собой необходимость исторического экскурса в прошлое нашей страны для того, чтобы установить эволюцию правового регулирования этого явления. Выяснить отношение государства к играм и пари, развитие нормативной базы по этому вопросу, а через это формирование проследить трансформацию самого понятия игр, пари и, их отличия друг от друга, особенности отдельных их составляющих и процесс зарождения новых институтов.
Исторические документы свидетельствуют о том, что в России издавна были известны многие игры, из которых игру в карты и зернь преследовали духовенство и правительство. Самое раннее свидетельство об ответственности: за азартную игру содержится в Указе 1648 г., им запрещалось «всякое бесовское действо, глумление и скоморошество со всякими бесовскими играми», в том числе запрещались и «закладные» игры (зернь, карты, шахматы и лодыги (шашки)1. Таким образом, впервые против азартных игр были проведены и общегосударственные законодательные меры.
Но до начала XVIII века о каком-либо гражданско-правовом регулировании азартных игр не могло идти и речи, так как они находились в сфере интересов государственного управления и по большей части носили запретительный характер. Проблемы же разделения игр на бирже и азартных игр не существовало в принципе, так как полностью отсутствовал сам биржевой сектор. Проанализировав данный период развития законодательства об играх и пари, можно утверждать, что невозможность полного запрета, слабый контроль центральной власти, заинтересованность в увеличении кабацких сборов и в новых источниках дохода, предопределили двойственное отношение государства к азартным играм - в ряде городов, в особенности в сибирских, они были легализованы как статья доходов местного бюджета. На протяжении всего XVII в. государство балансировало между запретительными мерами и фискальными интересами, то, отменяя, то, вновь вводя откупную систему, которая продолжила свое существование и в XVIII веке.
В 1703 году Петром I была учреждена первая в России биржа. Открыта она была в Петербурге. В отстроенном специально для нее в 1705 году здании Петр лично установил часы биржевых собраний. Это была общая товарно-сырьевая биржа с элементами торговли фондами. Она была создана по образцу Амстердамской. Видя отставание России в развитии рыночных отношений, Петр I попытался активизировать их политическим путем, внеся в существовавшие купеческие собрания элементы организации и техники западноевропейского биржевого торга: включение в оборот ценных бумаг -векселей, заключение фрахтов и сделок на крупные партии привозимых товаров, а также регулярность этих торгов в специально сооружаемых для этого помещениях. Но, как и многие новшества петровского периода, "биржа оказалась чересчур высоким по своей коммерческой структуре институтом для русской торговли". Объективные условия не способствовали ее развитию. Через двадцать лет волевым указом 1723 года государь предписывал "приневолить" купцов к посещению этих новых коммерческих учреждений. Таким образом, в отличие от Запада инициатива создания биржи принадлежала не торговцам, а государству.
Понятие, классификация, стороны и видовая характеристика схожих с играми и пари институтов гражданского права
В середине 90-х годов двадцатого века из института игр и пари начали выделяться смежные с ним институты расчетных форвардов, фьючерсов, свопов и т.п., которые можно обобщить под наименованием расчетные производные финансовые инструменты или как их называют иначе -деривативы. Дискуссии о том, что скрывается под этим названием, не стихают до сих пор. В классическом понимании дериватив (от англ. derivative -происходящий, исходящий, функциональный) - это производный инструмент финансового рынка, стоимость которого определяется ценой актива, лежащего в его основе (базисного актива), т.е. является производной от цены этого актива. Основные группы производных инструментов включают в себя самостоятельно обращающиеся сертификаты ценных бумаг, или вторичные ценные бумаги (американские, глобальные депозитарные расписки и др.), срочные контракты (фьючерсы, форварды, опционы), комбинации контрактов (свопы и др.), гибридные инструменты и ценные бумаги (комбинации традиционных ценных бумаг со срочными контрактами)1.
Практически аналогичное деривативу в Налоговом Кодексе РФ (п.1. ст.301) содержится определение финансовым инструментам срочных сделок (сделок с отсрочкой исполнения), что дает основания говорить об общности и идентичности (в настоящей Российской, однако не во всей мировой финансово-экономической практике) понятия дериватива и срочных финансовых инструментов. Под последними в целях Налогового кодекса понимаются соглашения участников срочных сделок (сторон сделки), определяющие их права и обязанности в отношении базисного актива, в том числе фьючерсные, опционные, форвардные контракты, а также соглашения участников срочных сделок, не предполагающие поставку базисного актива, но определяющие порядок взаиморасчетов сторон сделки в будущем в зависимости от изменения цены или иного количественного показателя базисного актива по сравнению с величиной указанного показателя, которая определена (либо порядок определения которой установлен) сторонами при заключении сделки.
Под базисным активом финансовых инструментов срочных сделок понимается предмет срочной сделки (в том числе иностранная валюта, ценные бумаги и иное имущество и имущественные права, процентные ставки, кредитные ресурсы, индексы цен или процентных ставок, другие финансовые инструменты срочных сделок)1.
Сделки, являющиеся производными финансовыми инструментами, имеют различную правовую природу. В зависимости от своего содержания они подпадают под признаки ряда гражданско-правовых договоров, предусмотренных ГК РФ. В целом все такие сделки могут быть разделены на два вида: сделки с переходом права собственности на базисный актив (поставочные производные финансовые инструменты) и сделки, исполнение по которым осуществляется исключительно путем выплаты ценовой разницы (расчетные производные финансовые инструменты).
На сегодняшний день термин «срочная сделка» принято употреблять в так называемом собирательном значении, которое одновременно включает в себя различные по своей правовой природе понятия, такие, как форвард, фьючерс, опцион, своп и другие.
При этом совершение срочных сделок, с учетом особенностей каждой из них, происходит либо на биржах (например, фьючерсы, опционы), либо непосредственно между субъектами предпринимательской деятельности — банками и иными финансовыми институтами (например, форварды, репо и свопы). Э.С. Петросян выделил три признака, характеризующих срочные сделки1. Во-первых, в срочных сделках момент исполнения договора отстает от момента его заключения; во-вторых, цена договора формируется за счет биржевого актива, лежащего в основе договора; в-третьих, договор исполняется не реальной поставкой биржевого товара, а выплатой ценовой разницы между ценой биржевого товара, установленной в договоре, и ценой, сформированной на бирже к моменту исполнения договора.
Вместе с тем, по нашему мнению, термин - «срочная сделка» является слишком объемным для обозначения указанных понятий, поскольку включает в себя не только биржевые и банковские сделки, но и все гражданско-правовые сделки, где указывается срок, с которого у сторон возникают права и обязанности, срок исполнения и срок прекращения сделки.
Содержание договоров игр и пари, требования, предъявляемые к субъектам этих правоотношений
Содержание договоров игр и пари может достаточно сильно варьироваться в зависимости от конкретного виды игра. От того, заключена ли она с целью обогащения (азартная игра) либо удовлетворения личных неимущественных потребностей участников.
Игры направленные для приятного времяпровождения и не имеющие азартного характера (шахматы, спортивные игры) достаточно просты по своему содержанию. Субъектами этих игр выступают, как правило, любые дееспособные граждане. Однако могут быть и некоторые ограничения по составу участников. Главное - это естественно знание правил игры. Однако кроме этого, например, в спортивных играх границу часто проводят по половому признаку в связи с различными физическими возможностями участников.
Правила в таких играх, обычно, не такие жесткие как в азартных играх. Существуют основные общеизвестные правила, составляющие суть игры, а отдельные моменты часто обсуждаются непосредственно до ее начала. Их нарушение, в большинстве случаев, не влечет серьезных последствий для игрока. Причина здесь кроется в отсутствии имущественного интереса сторон, и лишь в желании приятно провести время, а частые нарушения правил одной из сторон влекут потерю интереса другой стороны к игре. Таким образом, игра может просто досрочно прерваться в связи с несовпадением интересов сторон.
Относительно азартных игр все значительно сложнее. Причина здесь кроется в том, что финансовый интерес сторон является тем стимулом, который часто заставляет участников искать любые пути к выигрышу. Отсюда и стало складываться более жесткое регулирование азартных игр.
Согласно Закону «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» участником азартной игры является физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры1. Как мы видим закон предполагает, что участником азартной игры может быть любое физическое лицо. Естественно, к этим физическим лицам должны применяться правила общей части Гражданского кодекса РФ о право и дееспособности.
Текущее законодательство допускает участие в азартных играх как людей между собой так и в азартных заведениях. Надо заметить, что запрет на азартные игры людей напрямую друг с другом в любом случае был бы фикцией, так как просто технически невозможно проконтролировать эффективность этого запрета. Однако в последнее время (и это было подтверждено статистическими данными, приведенными в первом параграфе настоящей работы) все большое число участников азартных игр пользуется услугами игорных заведений.
Игорное заведение - здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг)2.
К посетителям подобных заведений закон устанавливает обязательное ограничение по возрасту - не менее 18 лет1. Кроме того законодатель разрешил организаторам игорных заведений самостоятельно устанавливать правила поведения в этих заведениях, то есть устанавливать и иные ограничения на участие в игре.
К организатору азартной игры закон предъявляет значительно больше требований нежели к участнику. Организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации. Не могут выступать юридические лица, учредителями (участниками) организаторами азартных игр не могут являться Российская Федерация, субъекты Российской Федерации или органы местного самоуправления. Организатор азартных игр обязан предоставлять сведения, необходимые для осуществления контроля за соблюдением требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр. Организатор азартных игр обязан обеспечивать личную безопасность участников азартных игр, иных посетителей игорного заведения, работников организатора азартных игр во время их нахождения в игорном заведении.
