Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Рынок финансовых услуг как система договорных отношений участников рынка 30
A) Понятие «финансовые (инвестиционные) услуги» с экономической и правовой точек зрения 30
1. Экономическое содержание отношений, опосредуемых договорами участников рынка финансовых услуг 30
2. Эволюция правового регулирования финансовых (инвестиционных) услуг в отечественном законодательстве 46
3. Виды финансовых услуг и типы договоров, заключаемых участниками рынка финансовых услуг. Понятие финансового инструмента
Б) Система источников регулирования рынка финансовых услуг источников 75
1. Определение принципов построения системы источников регулирования рынка финансовых услуг 75
2. Значение международного аспекта в регулировании рынка финансовых услуг 108
B) Метод регулирования правоотношений, возникающих на рынке финансовых услуг; методология проводимого исследования 121
1. Особенности регулирования правоотношений, возникающих на рынке финансовых услуг
2. Методология проводимого исследования 138
Глава 2. Регулирование услуг, предоставляемых кредитными организациями в системе регулирования рынка финансовых услуг 151
А) Кредитные организации и предоставляемые ими услуги 151
1. Происхождение кредитных организаций и эволюция предоставляемых ими услуг 151
2. Вопросы денежного обращения в современных условиях и роль валютного регулирования в построении системы рынка финансовых услуг
Б) Кредитные организации как институциональные инвесторы. 182
1. Отражение роли банков в качестве институциональных инвесторов в доктрине и в законодательстве 182
2. Различные типы построения рынка финансовых услуг в зависимости от способа выполнения банками роли институциональных инвесторов
3. Правовые формы реализации коммерческими банками роли институциональных инвесторов на рынке финансовых услуг
В) Кредитные организации как организации инфраструктуры финансового рынка 215
1. Банк, как организация, обеспечивающая проведение денежных расчетов на рынке финансовых услуг 2i5
2. Правовая природа безналичных денег. Особенности правового положения организаций, обеспечивающих проведение денежных расчетов 221
Глава 3. Вопросы регулирования организованного рынка ценных бумаг в системе регулирования рынка финансовых услуг 239
А) Возникновение и эволюция регулирования рынка ценных бумаг 239
1. Возникновение акционерных компаний как предпосылка формирования рынка ценных бумаг 233
2. Современный рынок ценных бумаг, его структура и общие подходы к регулированию рынка 244
Б) Формирование российского законодательства о рынке негосударственных ценных бумаг 256
1. Начальный этап формирования современного российского рынка ценных бумаг 256
2. Характеристика российского законодательства о рынке ценных бумаг
3. Регулирование обращения ценных бумаг. Проблемы функционирования организованного рынка ценных бумаг
В) Вопросы регулирования рынка государственных ценных бумаг в системе законодательства об организованном рынке ценных бумаг 284
1. Характеристика объекта отношений, связанных с обращением государственных ценных бумаг (Государственный долг и государственные ценные бумаги)
2. Проблемы, связанные с участием государства в отношениях, связанных с государственным долгом
3. Правовое регулирование рынка государственных ценных бумаг 308
4. Проблемы допуска иностранных инвесторов на рынок государственных ценных бумаг
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 326
Список использованной литературы 329
- Экономическое содержание отношений, опосредуемых договорами участников рынка финансовых услуг
- Отражение роли банков в качестве институциональных инвесторов в доктрине и в законодательстве
- Возникновение акционерных компаний как предпосылка формирования рынка ценных бумаг
Введение к работе
1.Общая характеристика предмета исследования и его цели. Правовая
модель рынка финансовых услуг в определении автора - это система норм,
имеющих главным образом договорную природу и регулирующих имущественные
отношения, возникающие в связи- с осуществлением инвесторами
инвестирования средств, с одной стороны, и привлечением і инвестиций реципиентами инвестиций - с другой. Финансовые услуги, таким образом; рассматриваются в данной работе как услуги, оказываемые, как правило, специализированными организациями < (профессиональными участниками) и направленные; на обеспечение инвесторам возможности осуществить размещение свободных денежных средств, используя различные правовые формы (например, заключая договор банковского вклада или приобретая ценные бумаги), а реципиентам инвестиций- соответственно получить размещаемые инвестором денежные средства на условиях возвратности, срочности, платности.
Договорные отношения лежат в основании рынка финансовых услуг. Однако для заключения договоров, необходимых для предоставления финансовых услуг большое значение имеют императивные нормы, устанавливаемые государством. Влияние императивных норм не меняет гражданско-правовой природы отношений, возникающих на основании договоров, заключаемых профессиональными участниками рынка финансовых услуг с инвесторами или с реципиентами инвестиций. Однако их присутствие оказывает существенное влияние на организацию и структуру договорных связей, а также на содержание договорных отношений. Изучение проблем, возникающих при формировании рынка финансовых услуг как сложного комплекса договорных отношений, и особенностей построения российской модели рынка финансовых услуг ставится в качестве основной задачи исследования.
В ходе исследования автор неизбежно выходит за рамки рассмотрения национальных, внутренних отношений, так как договорные отношения на рынке финансовых услуг достаточно часто включают в себя отношения с иностранным элементом. Это связано, в том числе, и с тем, что на рубеже XX — XXI веков все большее значение приобретают проблемы, перемещения товаров, сколько с движения капитала. Правовое регулирование отношений на рынке финансовых услуг обеспечивает такое движение капитала.
На формирование правовой модели рынка финансовых услуг в настоящее время оказывает влияние ряд объективных факторов. Это выражается в
5 появлении нового вида финансовых услуг и договоров, заключаемых с целью их оказания.
К числу таких объективных факторов относятся, в частности:
использование новых компьютерных технологий;
возрастание интернационализации(глобализация) мировых хозяйственных связей;
усиление значения*; публичного элемента в; регулировании; гражданско-правовых: отношений и* одновременно изменение: форм воздействия государства; на; рыночные отношения; использование государством методов гражданско-правового регулирования; для достижения общественно-полезных целей публичного характера.
1. Влияние компьютерные технологий выражается в; повышении» интенсивности; хозяйственньїХі связей; изменении; сложившегося механизма; заключения договоров на. рынке финансовых услуг, главной особенностью которых становится использование при их заключении стандартных условий. Электронные технологии оказывают существенное влияние на организацию рынка; ценных бумаг в связи с появлением так называемой ""бездокументарной формы эмиссионных ценных бумаг". Это приводит к возникновению новых типов услуг, предоставляемых на; рынке. К таким; услугам; относятся, например, услуги; депозитариев.8 Изменения, произошедшие под; влиянием» компьютерных технологий; нашли отражение в действующем российском законодательстве.
Последние1 изменения, внесенные в Федеральный; закона "О рынке ценных бумаг"1, предусматривают, что "именные эмиссионные ценные бумаги могут выпускаться1 только в бездокументарной; форме за; исключением? случаев; предусмотренных^федеральными законами" (ст. 16). Развитие бездокументарных ценных бумаг привело к возникновению новых, видов финансовых услуг, оказываемых посредством электронныхтехнологий,' например услуг, связанных с учетом-и;переходом прав на ценные бумаги (услуги депозитариев). Появление: новых видов услуг не изменило, однако, характера правоотношений, возникающих
1 Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-Ф3."0 рынке ценных бумаг" (с изменениями от: 26 ноября 1998 г., 8: июля 1999 г., 7 августа 2001 г., 28 декабря. 2002 г. // Собрание законодательства Российской Федерации (далее - СЗ РФ), № 17, Ст. 1918: Последние изменения в данный Федеральный закон были внесены Федеральным законом от 28 декабря 2002 г. № 185-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и о внесении дополнения в Федеральный закон "О некоммерческих организациях" // СЗ РФ. 2002. № 52. Ст. 5141.
на рынке: они остаются отношениями, основанными на принципе равенства сторон.
Использование компьютерных технологий оказало существенное влияние и на развитие отношений,' связанных с осуществлением^ расчетов на рынке финансовых услуг. Благодаря: компьютерным технологиям і резко возросло значение безналичного денежного оборота, сталиі развиваться такие виды специальных финансовыхуслуг, какуслуги; связанные с определениемвзаимных: обязательств сторон (клиринговая деятельность) по сделкам, заключаемым? на рынке финансовых услуг.
2. Другим объективным: фактором; влияющим* на? договорные отношения на рынке финансовых услуг, является интернационализация (глобализация) мировых хозяйственных связей. Благодаря новым техническим? решениям; (например; появлению глобальной информационной: системы Интернет) возросло количество сделок с: иностранным элементом! ("трансграничные сделки"). Увеличение числа "трансграничных сделок" является? прямым; следствием активного использования* компьютерных технологий; оно: отражает общую тенденцию глобализации мировых хозяйственных рынков. Учет интернационального аспекта1 в законодательстве проявляется, прежде всего, в том, что национальное законодательство начинает "вбирать" в себя опыт регулирования? аналогичных отношений: зарубежных стран; Последнее существенным« образом; повышает значение; сравнительно-правовых (компаративистских) исследований при осуществлении законопроектной работы.
На уровне договорных отношений, возникающих? непосредственно между участниками г рынка финансовых услуг в условиях глобализации-(интернационализации) хозяйственных? связей, следует отметить возрастающее значение так называемой "частно-правовой унификации"2, признаваемых в международном сообществе обычаев; обыкновений; Эта? тенденция особенно характерна для: рынка;финансовых услуг как рынка; наиболее подверженного глобализации.
2 "В современный период глобализации экономики... значительно возросла роль гражданско-правовых договоров (контрактов), которыми хозяйствующие субъекты - участники международных коммерческих операций оформляют свои отношения. Поэтому возрастает значение обеспечения единообразия содержания таких контрактов, что обеспечивается созданием'типовых проформ, предлагаемых сторонам таких контрактов" (Вилкова Н.Г. Международные коммерческие контракты: теория и практика унификации правового регулирования, диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. М.2001. С.292-311)
В регулировании договорных отношений, возникающих между профессиональными участниками, а также между профессиональными участниками и их клиентами (например, инвесторами) все большее значение приобретают правила совершения сделок, разработанные международными негосударственными организациями, объединяющими профессиональных участников финансовых рынков различных государств. Такие правила традиционно применяются в силу отсылки в договоре. Наиболее распространены правила таких организаций, как, например, Международная ассоциация участников операций СВОП и производных финансовых инструментов (International SWAPs and Derivatives Association (далее - ISDA)), Международная ассоциация участников рынка ценных бумаг (International Securities Market Association (далее - ISMA). Правила ISDA и ISMA применяются участниками рынка финансовых услуг на основании имеющегося в договоре об оказании финансовых услуг условия, например о том, что "права и обязанности сторон по заключаемой сделке определяются в соответствии с правилам ISDA". Такого рода отсылки встречаются, главным образом, в договорах между участниками, являющимися юридическими лицами разных государств.
Правила международных организаций применяются и во внутренних отношениях, не осложненных иностранным элементом. Так, в практике российских профессиональных участников рынка финансовых услуг правила ISDA или ISMA применяются, будучи интерполированными (полностью или частично) в договорные отношения участников рынка. Речь идет о так называемых генеральных соглашениях, в которых определяются порядок заключения и содержание отдельных (разовых) сделок на рынке, например, сделок, заключаемых при предоставлении межбанковских кредитов (МБК), договоров купли-продажи валюты. В работе анализируется правовая природа таких соглашений и делается вывод о том, что они являются гражданско-правовыми договорами, заключаемыми профессиональными участниками рынка финансовых услуг.
На основании правил упомянутых международных организаций и собственного опыта заключения соглашений на российском рынке финансовых услуг некоторые отечественные объединения профессиональных участников, например, Национальная валютная ассоциация (НВА), Национальная фондовая ассоциация
8 (НФА), издают национальные стандарты и правила3, регулирующие поведение их членов на рынке. Необходимость разработки национальных правил вызвана тем, что специфика отечественного законодательства не всегда позволяет участникам? рынка применять сложившиеся в международной практике готовые решения напрямую, то есть без соответствующей их адаптации к условиям отечественного финансового рынка.
3. Усиление государственного регулирования как; третий объективный фактор, влияющий? на развитие договорных; отношений* на; рынке финансовых услуг, занимает центральное место среди исследуемых проблем формирования правовой модели российского рынка финансовых услуг. Особенностью договорных отношений на рынке финансовых услуг является то, что они развиваются с учетом и/или в: рамках жестких норм публичного права (прежде всего, административного права). Особенность отношений, возникающих на рынке финансовых услуг, является то, что в данной:области государство осуществляет регулирование; указанных отношений, активно используя различные формы; и; методы государственного регулирования, в том числе и властно-административный метод.
Устанавливаемые государством і императивные нормы в области; отношений; возникающих на рынке финансовых услуг, могут быть разделены наследующие категории:
— нормы, касающиеся субъектов правоотношений, например,
установление специальных требований в отношении;
профессиональных участников, оказывающих финансовые услуги. Государство в ряде случаев ограничивает круг потенциальных участников гражданско-правовых отношений. Например некоторые услуги могут предоставляться г исключительно теми? участниками, которые имеют на* то соответствующую лицензию. Кроме того, государство может ограничивать для профессиональных участников допустимый; объем? определенных; операций, например, устанавливая;
В качестве примера можно привести Правила совершения сделок на внутреннем валютном и денежном, рынке, разработанные Национальной валютной ассоциацией; в основу которых положены правила ISDA ( ). В; рамках Национальной:: фондовой ассоциации в настоящее: время завершается работа, над Базисными: условиями* совершения и исполнения сделок РЕПО с государственными ценными; бумагами1 Российской Федерации на организованном рынке ценных бумаг. Разработка упомянутых базисных условий осуществлялась с учетом правил Глобального типового соглашения о РЕПО (Global Master REPO Agreement - GMRA), разработанного ISMA.
9 максимально возможную величину активов в иностранной валюте, которые могут находиться у-кредитной организации (лимит открытой валютной позиции);
нормы, устанавливающие требования к объектам правоотношений, например требования, предъявляемые в отношении эмиссионных ценных бумаг;
нормы, устанавливающие требования к содержанию правоотношений, связанных с предоставлением? финансовых услуг, например, требования? к содержанию договора с реестродержателем, депозитарием на. рынке: ценных бумаг или: требования в; отношении: договора, заключаемого между управляющей компанией и инвестором -держателем пая паевого инвестиционного фонда.
Следует подчеркнуть, что во всех; перечисленных случаях устанавливаемые государством? требования не влияют на; существо и характер договорных отношений между участниками; возникающих; на основании заключаемого договора. В то же время^ несоблюдение императивных требований: может в некоторых-случаях повлечь за собой признание сделки недействительной: При; этом сами правоотношения, возникающие на рынке финансовых услуг, основаны на принципе равенства;участников, а потому изначально сохраняют гражданско-правовой характер.
На: рынке финансовых услуг государство может и прямо участвовать в инвестиционной деятельности4, используя форму гражданско-правового договора; выступая "на: равных" с другими участниками рынка (ст. 124ТК РФ). Государство выступает, например, в качестве обычного реципиента инвестиций в отношениях, возникающих на рынке государственных заимствований; когда государство выступает в роли заемщика, например; в качестве эмитента; государственных ценных бумаг. Такие отношения; государства с лицами, приобретающими? государственные облигации, регулируются нормами;главы 42 ГК РФ, в частности, ст. 817ТКРФ.
Анализируя и: сопоставляя случаи вмешательства государства в гражданско-правовые отношения (путем установления императивных требований) и; гражданско-правовые отношения с участием государства, автор приходит к
4 Пункт 2 ч. второй Федерального закона от 25 февраля 1999 г. №39-Ф3 "Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений" // СЗ РФ. 1999. №9. Ст. 1096.
10 выводу о том, что эти отношения имеют разную правовую природу. "Горизонтальные" равноправные отношения субъектов не должны смешиваться с отношениями власти и подчинения. Как показывает опыт практической работы на рынке финансовых услуг, имевшие место попытки смешения методов в регулировании* разных по своей природе отношений приводили к негативным; последствиям; связаннымс нарушением; прав; участников; отношений на рынке финансовых услуг.
Актуальность; темы исследования Без адекватного представления о модели рынка невозможно обеспечить эффективную.защиту прав и;интересов? инвесторов (как коллективных, так и индивидуальных) и тем самым привлечь инвестиции- на- рынок. Благодаря системе взаимосвязанных между собой договоров, заключаемых^ на; рынке; финансовых услуг, обеспечивается доступность инвестиций для реципиентов. Решение указанных задач является ключом к экономическому процветанию общества:
Работа является актуальной- и; с точки? зрения укрепления внешних (международных) связей. Перед Россией в настоящее время стоит задача гармоничного интегрирования в мировой рынок капиталов. Интернационализация мировых хозяйственных связей, либерализация регулирования перемещения капиталов, глобализация? финансовых рынков делают финансовые; ресурсы доступными* для национальных реципиентов инвестиций; позволяя им. выбирать наиболее; удобный? способ привлечения! капитала. Равным і образом и иностранные г инвесторы, получают возможность выбора места и способа инвестирования капитала.
Настоящее исследование является» актуальным? в свете последовательных действий; которые Россия предпринимает в настоящее время* в направлении? создания условий "открытости" и прозрачности национальной экономики, с учетом при этом интересов: национальных предпринимателей* Открытость и; прозрачность рынка позволит иностранным профессиональным участникам рынка финансовых услуг непосредственно оказывать (получать) финансовые услуги на территории Российской Федерации. Такая; возможность расширяет область возможного возникновения; отношений, осложненных иностранным элементом (отношения; с иностранным; элементом)5, а роль договора на; оказание
5 "Наличие иностранного элемента в гражданско-правовом отношении может выразиться либо в том, что субъектом такого отношения является иностранный гражданин или иностранное
финансовых услуг существенно возрастает6. В таких условиях важно при регулировании отношений: учитывать сформировавшиеся стандарты регулирования аналогичных отношений,- сложившиеся в зарубежном законодательстве, а также особенности применения- норм иностранного гражданского права пригразрешении;споров, вытекающих из; правоотношений с иностранным элементом. Предпринятый? в работе анализ "правовой модели" национального законодательства как единого комплекса различных по отраслевой; принадлежности, но: единых; по предмету регулирования правовых, норм; в реализации этой задачи.
Для договорных отношений; возникающих на, рынке финансовых услуг, характерно то, что при определении их содержания стороны активно используют правила так называемой частной унификации, разработанные различного рода, объединениями* профессиональных участников- рынка: финансовых! услуг. Исследование таких: правил, а; также их толкования: и применения с учетом: российского национального законодательства приобретает практическое значение.
2. Методология; проводимого: исследования. Учитывая характер правоотношений, возникающих на рынке финансовых услуг между, участниками рынка (инвесторами, профессиональными участниками! и реципиентами инвестиций), являющихся имущественными, основанными; на? принципе равенства сторон, в основу исследования был положен цивилистический метод исследования.
В работе использован! также метод сравнительно-правового анализа в области - законотворчества. Так, автор подчеркивает значение: методам функционального сравнения, т.е. метода, при котором-сравниваются-правовые средства, используемые в разных странах; для оптимального решения
юридическое лицо; либо в том, что объектом отношения является вещь, находящаяся за границей; либо в том; что юридические: факты, с которыми связаны возникновение, изменение или-прекращение правоотношений; имеют место за границей" (Лунц.Л.А. Курс международного частного права. В трех томах. М.: Спарк. 2002. С; 26-27. Такой подход к пониманию і категории: иностранный; элемент нашел отражение в ГК РФ. Так, из, положений; ст. 1186: вытекает возможность применения иностранного права в случае гражданско-правовых отношений; с: участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц, либо в случае гражданско-правовых отношений, осложненных иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда = объект гражданских прав находится за границей.
6 Принятый в конце 2003Т. и вступивший в силу в 2004 г. Федеральный закон от 10.12.2003г. №173-Ф3 "О валютном регулировании и валютном: контроле" (СЗ; 2003 №50. Ст. 4859) предусматривает возможность для нерезидентов открывать счета в валюте РФ ив иностранной валюте в уполномоченных банках для совершения операций с ценными бумагами (внутренними и внешними) на территории РФ (ст. 13 указанного Закона).
аналогичных экономических задач. Поиск такого оптимального решения необходим, прежде всего, в условиях глобализации, когда конкурирующими оказываются не только субъекты предпринимательской деятельности, но и национальные правопорядку различных государств. В результате такой конкуренции наблюдается приток капитала в те государства, которые обеспечивают, с точки зрения=как инвесторов, так и реципиентов инвестиций наиболее адекватные условия развития предпринимательской активности на рынке финансовых услуг. Использование автором функционального сравнительно-правового метода позволило сделать выводы относительно правовой модели российского рынка финансовых услуг и дать предложения по совершенствованию законодательства.
Особенностью формирования правовой модели отечественного рынка финансовых услуг явилось то, что Россия была вынуждена формировать рынок, а значит и воссоздавать систему договоров, его регулирующих, практически заново. Система планового регулирования предполагала плановое распределение финансовых ресурсов, по существу исключавшее использование рыночных механизмов, что соответственно сказывалось и на методах регулирования правоотношений, носивших преимущественно публичный, административно-правовой характер. Переход к рыночному распределению финансовых ресурсов, то есть к отношениям, основанным на принципе равенства участников (инвесторов, профессиональных участников, реципиентов инвестиций), потребовал разработки неизвестных ранее норм, регулирующих отношения на отечественном рынке финансовых услуг. В условиях проводимой экономической реформы при разработке норм отечественного законодательства, регулирующего рыночные механизмы, в качестве основы принимались правовые решения, принимавшиеся в иностранных государствах.
В отличие от российского законодательства в зарубежных странах институты рынка проходили путь плавного эволюционного развития, имея своим источником нормы римского права. В этой связи для оценки отечественного законодательства важно было проследить эволюционный путь заимствуемых правовых решений. Такой подход соответствует традициям отечественной цивилистики. Для уяснения причин или "мотивов", побудивших законодателя принять то или иное правовое решение, Е.В.Васьковский считал необходимым использовать также и метод исторического толкования, отыскивая и анализируя "источники норм,
13 составляющих историческое основание их или исторический элемент"7. Таким образом, применение метода исторического анализа необходимо для оценки решений, принимаемых отечественным законодателем и регулирующими органами.
В современных условиях; необходимость оценки отечественным законодателем последствий принимаемого им правового решения (пусть и имевшего позитивный результат в каком-либо государстве) приобретает весьма важное значение. Дело в том, что в ряде случаев обязательства, принимаемые на себя Россией вследствие участия в международных организациях, международных соглашениях, требуют от нашей страны не столько воспроизведения какой-либо нормы в законодательстве, сколько достижения определенного результата. На: достижение определенного результата направлены требования Соглашений ГАТТ/ВТО и Директив ЕС, цель которых -формирование единого рынка финансовых услуг. Исполняя принятые обязательства, государства-участники должны не только учитывать способ достижения цели, указанной в международном соглашении, но и предполагать последствия достижения поставленной цели.
При проведении исследования автор, как правило, исходил; из анализа аналогичных ситуаций и применяемых способов правового решения конкретных проблем, оценивая также и возможные последствия применения подобных решений в иных условиях.
Оценивая предполагаемые последствия предлагаемых или рекомендуемых решений, исследователь пользуется так называемым конъектурно-экспериментальным методом. Этот метод применялся для проведения естественно-научных исследований и математических исчислений Николаем Кузанским, предложившим и его название («конъектурный» от латинского слова «conjecture», то есть догадка, предположение). Применительно к правовым дисциплинам конъектурный; анализ основывается на необходимости предположения результата, к которому должно привести то или иное правовое решение. При этом предположения должны основываться на изучении опыта решения подобных проблем за рубежом, сопоставления условий, в которых решение принималось, с условиями, применительно к которым предлагается принять соответствующее решение. Применяемый автором конъектурный метод
7 Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. М: АО "ЦентрЮрИнфоР". 2002. С.147
14 может рассматриваться в качестве дальнейшего развития сравнительного и исторического методов анализа.
Элементы конъектурного анализа использовались в отечественной правовой * науке при проведении научных исследований. И.Н.Петров, исследовавший проблему эффективности законодательства, изучил практическое преломление норм закона (правового акта) в арбитражной і практике; Выводыи; предложения; сделанные И.Н.Петровым в работе "Ответственность хозорганов за; нарушение; обязательств"8, не утратили своей актуальности и?были^использованы автором; при написании? диссертации! в: качестве элемента^ методологии» проводимого исследования.
Научная новизна исследования состоит в комплексном подходе к анализу
правового регулирования отношений»на российском рынке финансовых услуг -
правовой модели; определяемой; в качестве: единой системы норм; имеющих'
главным образом, договорную природу, регулирующих имущественные
отношения, возникающие в связи с осуществлением 5 инвесторами-
инвестирования средств, с одной; стороны, и привлечением инвестиций реципиентами инвестиций - с другой.
Диссертант определяет в качестве самостоятельнойг категории инвестиционное правоотношение и называет его; квалифицирующие признаки. Инвестиционным? является правоотношение; в котором1 одно лицо - инвестор, отчуждает денежные средства или? иное имущество, подлежащее денежной; оценке, в пользу другого лица - реципиента инвестиций; которое, принимая; имущество, обязуется использовать его в своей* предпринимательской-деятельности;-а;также выплачивать инвестору часть-прибыли от использования? имущества; переданного инвестором; в процессе предпринимательской; деятельности. При этом передача имущества инвестором реципиенту инвестиций (инвестирование) может облекаться в различную правовую форму, а также предполагать участие профессиональных: участников, деятельность которых, направлена на; то, чтобы обеспечить осуществление: инвестирования средств наиболее удобным в сложившихся обстоятельствах для инвестора и\реципиента: инвестиций способом; Отношения между инвестором, реципиентом: инвестиций, профессиональными участниками рынка финансовых услуг носит имущественный * характер, при этом основываются на принципе равенства сторон. Таким образом,
8 Петров И.Н. Ответственность хозорганов за нарушение обязательств. М.: "Юридическая литература". 1974. С. 216.
15 обоснованным является применение цивилистической методологии в качестве основного (базового) метода исследования при изучении институтов и категорий финансового рынка.
Новой і является методология, использованная автором при проведении исследования: Для анализа отношений; возникающих на рынке финансовых услуг, потребовалось использовать несколько методов в их сочетании: Помимо основного метода; цивилистического анализа договорных отношений, автор использовал метод сравнительно-функционального и? исторического анализа отношений; возникающих:на рынке финансовых услуг. Кроме того, применялся конъектурно-экспериментальный метод: анализа, особенность: которого заключается в предположении искомого результата принимаемого решения. Использование:сложной;методологии исследования было продиктовано тем; что формирование; российской правовой* модели? происходило путем5 создания по существу нового механизма правового регулирования отношений; возникающих на; финансовом рынке, путем адаптации? зарубежного опыта в национальное законодательство.
Источниками; диссертационного исследования послужили труды выдающихся российских и советских? ученых: М.М-Агаркова, А.Б.Альтшуллера, М.И.Брагинского, Е.И.Васьковского, Н.Г.Вилковой; В.П.Грибанова, Л.Г.Ефимовой, В.В.Залесского, И.С.Зыкина, О.С.Иоффе, А.И.Каминки; Н.И.Клейн, М.И^Кулагина; Л.А.Лунца, А.Л.Маковского, Р.Л.Нарышкиной, Л.А.Новоселовой; Е.А.Павлодского, И.Н.Петрова, И:А.Покровского, Е.А.Суханова, П.П.Цитовича, В.А.Удинцева, Е.Б.Черепахина; А.А.Шерстобитова, Г.Ф.Шершеневича и др.
В работе использованы труды иностранных авторов: Р.Давида; К.Цвайгерта, Дж.Гольда, Ф.Вуда, Ф.Канна, Г.Бермана, Дж.Фридланда, Р.Циммерманна, В.Эбке, И.Шихата и др;
Специфика * предмета: потребовала; использования 5 также и; произведений классиков экономической; литературы, в частности-, трудов Р.Гильфердинга, К.Маркса, Дж.Кейнса, Д.Рикардо, А.Смита, Й.А.Шумпетера.
Диссертант активно использовал также и практику регулирования отношений, возникающих на рынке финансовых услуг. В частности в диссертации использовались правовые:акты и правила Московской межбанковской валютной; биржи і (ММВБ), являющейся; универсальной; биржей; выступающей і в качестве организатора торговли на валютном; срочном (рынке производных финансовых
инструментов) рынке ценных бумаг; Российской торговой системы (РТС); саморегулируемых организаций (Национальной ассоциации участников фондового рынка - НАУФОР, Национальной фондовой ассоциации - НФА) и иных профессиональных объединений участников рынка (Ассоциации российских банков -АРБ, Национальной валютной ассоциации - НВА).
Основные положения, выносимые на защиту
Финансовые услуги представляют особую категорию объектов гражданских прав, выступая в качестве объектов соответствующих обязательств. При этом между категориями "финансовая услуга" и "инвестирование" существует связь. Новым в работе является определение категории "инвестирование", сделанное диссертантом. Инвестированием является акт отчуждения собственником (инвестором) денежных средств (или; в особых случаях, - иного имущества; подлежащего денежной оценке) с целью последующего получения дохода.
Новизной отличается содержащееся в диссертации определение категории "финансовая услуга". Финансовой услугой (или инвестиционной услугой) является^ услуга, оказываемая профессиональным участником рынка финансовых услуг (т.е. лицом, обладающим лицензией; выданной уполномоченным регулирующим органом) на основании договора с целью передачи денежных средств (или, иного имущества, подвергнутого денежной оценке), отчуждаемых инвестором в пользу реципиента инвестиций. Таким образом, финансовыми являются услуги, направленные на обеспечение инвесторам возможности осуществить размещение свободных денежных средств.
Инвестор использует различные договорно-правовые формы (например, заключает договор банковского вклада или приобретает ценные бумаги), а реципиенты инвестиций, соответственно, получают размещаемые инвестором денежные средства на условиях возвратности, срочности, платности. В основе возникающих в связи с оказанием финансовых услуг отношений лежат договорные отношения участников рынка финансовых услуг. Однако не только финансовые услуги как таковые являются целью исследования. Автор преследует цель изучить договорные отношения в связи с оказанием финансовых услуг в их взаимосвязи как систему. Изучение проблем, возникающих при формировании такой системы, особенностей построения российской модели рынка финансовых услуг ставится диссертантом в качестве основной задачи исследования.
3. Диссертация содержит классификацию финансовых услуг. Предложенная классификация отличается новизной. Финансовые услуги подразделяются на собственно инвестиционные услуги- и* услуги инфраструктуры рынка финансовых услуг. Пор, "собственно инвестиционными" диссертант понимает услуги, связанные с принятием средств, отчуждаемых инвестором, и передачей их реципиенту инвестиций; (непосредственно инвестиционные услуги); Таковыми с являются, например, услуги; кредитной организации, выступающей і стороной то договору банковского вклада; услуги» управляющих; компаний» паевых инвестиционных фондов; услуги; брокерских, (инвестиционных) компаний; К инвестиционным; услугам; относятся также услуги, связанные с привлечением-средств для реципиентов инвестиций, например услуги финансовых консультантов; услуги кредитных организаций в качестве андеррайтеров.
К услугамі инфраструктуры рынка финансовых услуг диссертант относит услуги; оказываемые с целью создания условий? для деятельности* профессиональных участников рынка финансовых, услуг. К таким і услугам; относятся; например, услуги - фондовых бирж и иных организаторов торговли на; рынке, услуги - регистраторов и депозитариев, услуги клиринговых организаций. и расчетных банков.
4: Предоставление финансовой (инвестиционной) услуги квалифицируется автором* как разновидность договора возмездного: оказания; услуг; Новой является содержащаяся в диссертации классификация видов договоров, заключаемых с целью; оказания! финансовых:услуг. Автор выделяет следующие типы договоров, заключаемых на рынке финансовых услуг:
договоры, необходимые для регулирования так называемых "разовых" конкретных правоотношений, возникающих: наг рынке финансовых услуг; это договоры, заключаемые, как правило, непосредственно между инвестором и- реципиентом инвестиций (например, кредитный' договор между коммерческим банком и предприятием - реципиентом инвестиций);
договоры, заключаемые между профессиональным участником; рынка финансовых услуг и инвестором (клиентом профессионального участника) на основе стандартных типовых форм;: примерами таких договоров могут служить: договор банковского вклада, депозитарный договор, заключаемыйклиентомс депозитарием; договоры, заключаемые управляющей компанией паевого
18 инвестиционного фонда с инвестором-вкладчиком; условия таких договоров нередко сформулированы в правилах (условиях) предоставления соответствующих профессиональных услуг (например, в условиях осуществления?депозитарной деятельности.депозитария; в правилах инвестиционного фонда), которые подлежат согласованию с регулирующим органом; договоры, обеспечивающие? предоставление комплекса услуг инфраструктуры рынка (например, правила организаторов торговли; правила саморегулируемых организаций» -- СРО). 5; Договоры, обеспечивающие предоставление, комплекса? услуг инфраструктуры рынка, обладают самостоятельной значимостью. Несмотря на то, что такого рода, договоры обладают некоторыми; свойствами; публичных договоров, они не могут быть в полной-мере отнесеньь к названной категории договоров. Например, биржевые; правила; (правила членства; правила: торгов, правила, определяющие порядок проведения расчетов) едины для*всех членов: биржи, однако организация, разработавшая их, имеет право отказать в приеме в; члены, то есть отказаться от заключения договора членства с участником рынка, который не соответствует критериям, установленным биржей; При этом у биржи нет обязанности принимать в члены любое лицо, отвечающее, установленным? критериям членства. Правила биржевой торговли; имеющие договорную природу, не могут рассматриваться и <; в качестве примерных условий сделок, заключаемых на биржевых торгах. Биржевые сделки заключаются в соответствии с биржевыми правилами- которые определяют права и обязанности? сторон, возникшие в результате заключения биржевых сделок. Правила биржевой'торговли не могут рассматриваться: и в качестве договорові присоединения, поскольку биржа, выступающая в качестве организации, разработавшей? такие правила, не выступает в качестве стороны по сделкам; заключаемым-на биржевых;торгах. Благодаря системе различных взаимосвязанных между; собой договоров биржис каждым; из; ее членов: члены биржи; получают возможность заключать сделки* между собой. Аналогичная ситуация возникает и на-внебиржевом рынке, когда; участники заключают между собой; сложное "глобальное" ("генеральное") соглашение, на основании которого заключаются разовые сделки,, имеющие1 благодаря заключенному глобальному соглашению стандартный характер. Такие глобальные соглашения? не могут рассматриваться; в качестве разновидности; предварительного договора, поскольку в них определяются только стандартные
19 типы сделок (например, сделка межбанковского кредитования (МБК), сделка купли-продажи валюты, сделка купли-продажи валюты на срок (форвард) и т.д.). Подобно биржевым правилам такого рода Глобальные (генеральные) соглашения направлены на организацию договорных отношений; между сторонами,* их заключившими; \л\ позволяют темі самым, многократно заключать стандартные сделки. Автор исследует практику разработки такого рода? договоров: международными? неправительственными! финансовыми организациями; например, ISDA, ISMA, которые предлагаются этими организациями і участникам* рынка в качестве стандартных условийf(примером.может являться:Глобальное соглашение по сделкам? РЕПО (Global Market REPO Agreement - GMRA), разработанное в рамках ISMA).
Такого рода соглашения носят характер организационных: договоров и заслуживают отдельного регулирования в рамках; главьп 27 ГК РФ "Понятия и условия договоров". В диссертации делается вывод о необходимости включения в; главу; 27 ГК РФ^ специальной статьи, посвященной; организационным договорам. Данная: статья- должна содержать определение организационного договора как договора, направленного на организацию; договорных связей между сторонами! - участниками такого, договора:. Организационный; договор может быть разработан стороной -организатором и предложен для заключения другим лицам - участникам договорных связей, при этом сторона, разрабатывавшая договор, может не принимать непосредственного участия в договорных отношениях, возникающих на основании разработанного организационного договора.
6. Организационные договоры? на? рынке финансовых услуг позволяют участникам заключать отдельные (т.н. "разовые") сделки,1 содержание которых с точки8 зрения предмета, прав \л обязанностей5 сторон и порядка исполнения обязанностей; в силу единообразного характера описываются; в рамках организационных (глобальных) договоров. К ним; относятся сделки^ типа "форвард", "расчетный форвард", "своп", "репо" и т.п. Все названные сделки могут быть охарактеризованы как договор купли-продажи, предметом которого на рынке финансовых услуг являются, как правило, иностранная валюта или эмиссионные ценные бумаги. Однако, в отличие от обычного договора купли-продажи \ особенностью; этих сделок является і то, что их ближайшей і правовой ; целью (или і каузой)-является не столько приобретение имущества, составляющего предмет сделки, в собственность, сколько возможность получения дохода, от оборота
20 имущества, составляющего предмет сделки9. С наибольшей очевидностью это свойство проявляется в сделках типа "репо", особенностью которых является продажа финансовых активов с обязательством обратного выкупа. Нередко такие сделки совершаются^ участником рынка для того, чтобы минимизировать возможные потери (за счет отказа от части- возможного дохода) в: случае изменения цены на финансовые активы, составляющие исходный (базовый) предмет сделки. В законодательстве (например, в Законе РФ "О товарных биржах и биржевой і торговле"10), а также литературе такие сделки і получили v название биржевых сделок. Однако такая характеристика в настоящее, время; требует корректировки; Подобные сделки заключаются сейчас не только на биржевом, но и на внебиржевом рынке.
В глобальныхь соглашениях сделкам: типа "своп", "форвард", "расчетный форвард", "репо" за счет определения стандартных (однотипных) условий таких сделок придаются свойства самостоятельной способности к обращению на рынке (т.н. свойство "оборотоспособности"). Права и: обязанности сторон по таким; стандартным; сделкам, сформулированные однотипными образом; получают возможность достаточно быстро: и: легко переходить от одного лица к другому в качестве самостоятельного комплекса, связанных между собой прав w обязанностей, при условии участия таких: лиц в глобальном соглашение (например, путем? присоединения). Такие стандартные сделки, приобретающие свойство оборотоспособности, в зарубежном: законодательстве, будучи? зафиксированными; в письменной: форме, в практике получили наименование; "финансовые инструменты"11.
9 Следует отметить, что совершение такого рода сделок на рынке очень важно не только для
инвесторов, совершающих сделки "для оборота" ради получения гипотетического так называемого
"спекулятивного дохода", но и для инвесторов заключающих сделки для долгосрочного
размещения капитала (стратегических инвесторов). Дело в том, что благодаря активности;так
называемых "спекулянтов" создаются условия для ликвидности рынка, то есть стратегический
инвестор, размещая свой капитал на продолжительный срок, в то же время уверен, что в любой
момент он может продать принадлежащее ему имущество (например, ценные бумаги), превратив
капитал обратно в денежные средства, которые могут быть использованы, в целях личного
потребления или инвестиций в другу область предпринимательской деятельности.
10 Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1992. N 18, Ст. 961.
11 Напомним, что в качестве одного из; своих: значений английское слово instrument имеет
значение "юридический; акт", "документ", например ratification instruments ратификационные
грамоты; instrument of surrender - акт. о капитуляции; В англо-английском = юридическом словаре
Барона; категория "инструмент" применительно к коммерческому1 праву объясняется как
"письменный документ, содержащий сведения о: договоре или действии, и в силу этого
свидетельствует о том, что такое соглашение или действие имели место" (Gifis S. Law Dictionary,
3-d edition. Baron's Educational Series Inc.. N.Y. 1991, P.243)
В качестве другого примера можно привести следующую фразу из Halsbury's, определяющую
В работе дается определение категории "финансовый инструмент". Финансовым инструментом^ является документ, который, во-первых, удостоверяет факт заключения разовой' гражданско-правовой сделки в соответствии и на условиях, определенных в организационном договоре, а, во-вторых, определяет конкретные количественные параметры; заключенной; сделкиї (то есть конкретизирует условия применительно^ к данному разовому правоотношению).
7. Появление и распространение финансовых инструментов нашло отражение в законодательстве зарубежных стран. В Директиве ЕС "Об инвестиционных услугах'' 1993 г. и в Законе Великобритании; "О финансовых услугах и рынках" 2000г. понятие "финансовый инструмент" определяется путем перечисления наименований- конкретных объектов и; сделок, причисляемых к финансовым; инструментам; При этом перечень не носит исчерпывающего характера. С:учетом: предложения по разработке и принятию в нашей стране закона, регулирующего общие принципы предоставления финансовых услуг, представляется целесообразным,' в целях обеспечения единой системы регулирования отношений на рынке финансовых услуг в рамках системы гражданского законодательства регламентировать общие принципьь обращения финансовых инструментов в рамках ГК РФ.
В этой і связи» с изложенным; диссертант предлагает внести изменения в статью 128; ГК РФ "Виды? объектов гражданских прав", дополнив перечисляемые объекты категорией "финансовый инструмент". Под* финансовым' инструментом надлежит понимать, документ,, который, во-первых, подтверждает факт заключения сделки и, во-вторых, удостоверяет права и обязанности сторон по такой сделке, заключенной на основании и в соответствии с условиями и порядком; устанавливаемыми организационным і договором (глобальным соглашением): Кроме того; необходимо дополнить главу 24 ГК РФ положениями, предусматривающими универсальность перехода- прав? и обязанностей в случае обращения! финансовых инструментов.
8. Рассмотрение рынка финансовых услуг как единого комплекса договорных правоотношений позволяет сделать вывод о необходимости: единых;
договор найма (аренды): "Инструментом, обязывающим одну стороны передать а другую сторону принять имущество в наем (аренду) в будущем является договор найма (аренды)." (Halsbury's Law of England. V.27. 53. P. 50). В приведенной цитате поставлен знак равенства между понятием инструмент (instrument) и договор (agreement).
(универсальных) правил регулирования различных разновидностей финансовых услуг. В законодательстве зарубежных стран такой подход находит отражение в принятии "универсальных" законов, т.е. законов, охватывающих практически весь спектр услуг на финансовом, рынке. Примерами такого рода* законов являются Закон о финансовых услугах и рынках Великобритании! 2000 года?2, Закон о модернизации? финансовых услуг США 1999 года?3, Директива; ЕС об инвестиционных услугах; 1993 года1.4 с последующими* изменениями и дополнениями:
В отличие от стран, законодательство которых; строится на основе общих "универсальных" законов, российское законодательство в рассматриваемой области носит сегментарный характер. Так, услуги, оказываемые профессиональными; участниками? рынка; ценных бумаг, регламентируется Федеральным; законом* "О. рынке ценных бумаг" и нормативными; актами,* разработанными; на основе указанного Закона. Услуги кредитных?организацийна; рынке финансовых услуг регулируются законом "О внесении изменений и дополнений» в Закон РСФСР "О банках и? банковской: деятельности? в; РСФСР" (далее ФЗ "О банках и банковской деятельности"),15 Федеральным законом;"О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)"16 в части определения полномочий; ЦБ РФ, касающихся деятельности кредитных организаций, и нормативными- правовыми? актами, разработанными і на; основе: упомянутых законов; Между тем, развивающееся законодательство и? практика* в Российской? Федерации; свидетельствуют об усилении* тенденции1 к универсализации; регулирования. Так,, кредитные организации; в настоящее время; играют существенную, роль как; участники операций;, совершаемых на рынке ценных бумаг. Новые требования; содержащиеся в изменениях и дополнениях в Федеральный* закон "О рынке ценных? бумаг"17, предусматривают обязанность
12 Financial Services and Markets Act. Public General Acts. 2000. Ch.8.
13 Financial Services Modernization Act. 1999. 106-th Congress. H.R. 665.
14 Council Directive 93/22/EEC of 10 May 1993 on Investment Services in the Securities Field IIOJ L
141. 11.6.1993. P.27
15 Федеральный закон от 3 февраля 1996 г. N17-
Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР" (с последующими изменениями и
дополнениями) // СЗ; 1996. № 6. Ст. 492
16 Федеральный закон от 10 июля 2002 г. ІЧ86-ФЗ "О Центральном банке? Российской
Федерации (Банке России)" (с изменениями от 10 января, 23 декабря 2003 г.)// СЗ. 2002. № 28. Ст.
2790
17 Федеральный закон от 28 декабря 2002 г. N 185-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в
Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и о внесении дополнения в Федеральный закон "О
брокера вести учет денежных средств каждого клиента, находящихся на специальном брокерском счете (счетах), и отчитываться перед клиентом (часть 4 ст. З ФЗ "О рынке ценных бумаг"). Это придает деятельности брокера определенные черты сходства с деятельностью кредитных организаций в части, касающейся их обязанности по открытию и ведению специальных брокерских счетов для учета денежных средств клиентов. Следует также обратить внимание на то, что Федеральный закон "О валютном- регулировании и валютном контроле"18, принятый в 2003г., предусматривает, что агентами валютного контроля наряду с традиционно выполнявшими эту функцию уполномоченными банками являются также и профессиональные участники рынка ценных бумаг. Все эти изменения свидетельствуют о том, что созрели условия для разработки и принятия единого законодательного акта о рынке финансовых услуг. Учреждение на основании Указа Президента; РФ единого регулирующего органа на рынке финансовых услуг - Федеральной службы по финансовым рынкам (ФСФР России) делает необходимым разработку единого закона
В работе обосновывается целесообразность разработки единого закона "О регулировании рынка финансовых услуг", в котором бы определялись общие, единые для всех сегментов рынка финансовых услуг понятия и принципы регулирования и делаются предложения по его содержанию. Эти предложения сводятся к следующему:
Определить в законе понятие "инвестирование" как акт отчуждения собственником (инвестором) денежных средств (или, в особых случаях, -иного имущества, подлежащего денежной оценке) с целью последующего получения дохода; понятие "финансовая (инвестиционная) услуга", как услуга, оказываемая на основании договора лицом, обладающим лицензией, выданной одним из уполномоченных органов (профессиональный участник рынка финансовых услуг) с целью передачи денежных средств, отчужденных инвестором, реципиенту инвестиций.
Разграничить отдельные виды финансовых услуг, выделив собственно инвестиционные услуги и услуги инфраструктуры рынка финансовых услуг. Инвестиционные услуги - это услуги, связанные с принятием
некоммерческих организациях"" СЗ. № 52. ст. 5141 18 СЗ. 2003 №50. Ст. 4859
24 средств, отчуждаемых инвестором, и передачей их реципиенту инвестиций (непосредственно инвестиционные услуги). Ими являются, например, услуги кредитной организации, выступающей стороной по договору банковского вклада; услуги управляющих компаний паевых инвестиционных фондов; услуги брокерских (инвестиционных) компаний. К инвестиционным; услугам относятся также услуги, связанные с привлечением средств для реципиентов инвестиций, например, услуги финансовых консультантов; услуги кредитных организаций в качестве андеррайтеров. Услуги инфраструктуры рынка финансовых услуг - это услуги, оказываемые с целью создания условий для деятельности профессиональных участников, например, услуги фондовых бирж и иных организаторов торговли на рынке; услуги регистраторов и депозитариев; услуги клиринговых организаций и расчетных банков.
Предусмотреть единые критерии и принципы лицензирования деятельности профессиональных участников рынка финансовых услуг с целью минимизации расходов профессиональных участников рынка финансовых услуг, с одной стороны, и повышения уровня надежности профессиональных участников, с другой, благодаря единому-комплексному анализу всех аспектов деятельности профессиональных участников на рынке.
Включить нормы, касающиеся защиты инвесторов, и предусмотреть обязанность профессионального участника заранее до отчуждения инвестором денежных средств, а также в течение периода предоставления услуг информировать инвестора об инвестиционной программе, инвестиционных рисках и способах минимизации таких рисков (особенности исполнения указанной обязанности зависят от специфики конкретной разновидности услуг).
Ввести и дать определение категории "финансовый инструмент" (инструмент рынка финансовых услуг) и регламентировать порядок обращения финансовых инструментов.
Принятие предлагаемого закона "О регулировании рынка финансовых услуг" потребует внесения соответствующих корректив в действующие ныне федеральные законы, регулирующие предоставление финансовых услуг на отдельных сегментах рынка, в частности, Федеральные законы: "О рынке ценных
25 бумаг", "О банках и банковской деятельности", ФЗ "Об инвестиционных фондах"19 и др.
В законе должны быть учтены также аспекты получения (предоставления) финансовых услуг в таких областях как:
страхование (в части, касающейся размещения временно свободных
средств страховщиков в инструменты финансового рынка);
деятельность государственных и негосударственных пенсионных фондов
(в части, касающейся долгосрочного надежного и доходного размещения средств пенсионных накоплений граждан);
деятельность строительных организаций (в части; касающейся
регулирования способов и форм привлечения средств инвесторов под
осуществляемые строительные проекты).
9. Одной; из проблем; современного действующего гражданского законодательства (прежде всего речь идет о Гражданском кодексе РФ) является то, что в нем недостаточно внимания уделяется вопросам безналичного денежного обращения. Формально ст. 140! ГК РФ "уравнивает" наличные и безналичные деньги, предусматривая, что "платежи на территории Российской Федерации осуществляются путем наличных и безналичных расчетов". Однако несмотря на это некоторые авторы в ходе своих рассуждений даже отказывались, признавать безналичные деньги в качестве денежных средств20, приравнивая их: по существу к единицам бухгалтерского учета.
Автор считает, что для понимания вопросов сущности и правовой; природы безналичных' денежных; средств необходимо: как: в законодательстве, так и; в правовой доктрине проводить четкое различие между договорами банковского счета; и; банковского вклада; Договор банковского вклада? по своей; правовой природе относится к категории инвестиционных договоров, то есть договоров, опосредующих: отношения между инвестором; (вкладчиком) и реципиентом инвестиций? (кредитной: организацией). Такой» договор; обладает всеми характерными; чертами правоотношения, связанного с инвестированием. В частности, инвестор, то есть вкладчик/совершает акт отчуждения принадлежащих ему: денежных средств в пользу» реципиента инвестиций; в целях получения;
13 Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" // СЗ. 2001. № 49. ст. 4562
20 В наиболее явной форме такая точка зрения была выражена в работах В.А.Белова. Сходные позиции (однако, в менее жесткой форме) занимали Е.А.Суханов, Л.Г.Ефимова.
26 причитающегося вознаграждения (ст. 834 ГК РФ). По договору банковского счета кредитная организация не выступает в качестве реципиента инвестиций; Последняя оказывает клиенту услуги по выполнению распоряжений клиента, связанных с осуществлением? расчетов -. (то есть перечислением и і выдачей; соответствующих сумм) (ст. 845 ГК РФ). Формулировки п. 1 ст. 834 ГК РФ и п.1 ст. 845 ГК РФ, содержащие соответственно определения; договоров банковского вклада и банковского счета, по мнению; диссертанта' недостаточно точны. Обе формулировки ^указывают на»то, что денежные средства должны быть переданы^ кредитной организации, но не определяют прямо правовые основания; на которых осуществляется передача денежных средств.
По мнению автора, в законодательстве должно быть закреплено признание права собственности владельца счета на денежные средства, находящиеся на его банковском счете на основании договора банковского счета; Такое признание; является квалифицирующим признаком; позволяющим; отличить договор банковского счета от договора банковского вклада, в соответствии» с которым клиент передает денежные'-. средства в собственность кредитной организации с целью получения дохода.
С учетом изложенного, предлагается»уточнить формулировку п.1 ї статьи 834 ГК РФ, предусматривающую передачу/ денежных: средств: клиентом (инвестором)t на*основании договора банковского; вклада в$ собственность кредитной; организации: В статье же 845 ГК РФ целесообразно прямо оговорить право собственности клиента на денежные средства, находящиеся на его счете на основании договора банковского счета.
1СК Исследовав; эволюцию денег как средства обращения, диссертант приходит к выводу о том, что безналичные денежные; средства;; несут в; себе элемент фиктивности не меньший; чем наличные (бумажные) денежные средства. Как наличные, так и безналичные денежные средства следует рассматривать в качестве;имущества;особого рода;- Особенность:правового;положения денежных средств как, объекта определяется назначением; (экономическими функциями), денег. Выполнение деньгами экономической функции универсального платежного средства определяет особенности их правового регулирования как особого имущества. В частности, при характеристике денег как объекта правоотношений значение имеют не физические свойства денежных средств (металл, из которого изготовлены денежные единицы, качество или цвет бумаги, на которой денежные единицы напечатаны, индивидуальные номера купюр), а способность денежных
27 единиц выполнять функции средства платежа. Поэтому для характеристики денежных обязательств значение имеют количественные характеристики, а не указание номеров купюр. При этом при выполнении функции средств платежа не имеет ни правового, неэкономического значения форма денежных средств -наличная или безналичная.
В то: же время, действующее: гражданское законодательство уделяет недостаточно внимания>практическим і аспектам; оборота . безналичных; денежных средств. Проблемой, которая требует урегулирования применительно к обороту безналичных денежных, средств, является; проблема; определения способов индивидуализации безналичных денежных средств. Признаками,, позволяющими индивидуализировать безналичные денежные средства, являются:
размер денежной суммы (сумма денежных средств);
реквизиты і банковского счета, на котором находятся (на который поступают) денежные средства;
источник поступления денежных: средств и: основания для; перевода (поступления) денежных средств.
11. Анализ; правового регулирования рынка ценных бумаг показывает, что эмиссия ценных бумаг на сегодняшний день не является распространенным' способомї привлечения- средств инвесторов; для развития; некрупных: (средних) предприятий* Законодатель в рамках Федерального закона; "О рынке; ценных бумаг", а также регулирующий орган; в рамках; ведомственных актов: устанавливают весьма жесткие требования; в том, что касается эмиссионных; ценных; бумаг. Результатом такого подхода; является скудость отечественного фондового рынка; с точки; зрения; видов финансовых: инструментов, обращающихся: на рынке: Этот фактор сдерживает не только развитие инвестиционной активности, но и тормозит развитие организаций инфраструктуры рынка, обслуживающих как реципиентов; инвестиций, так и; профессиональных; участников т инвесторов. В то же время* действующий Федеральный закон; "О рынке ценных бумаг" благодаря внесенным в него в 2002 г. изменениям допускает возможность обращения; на рынке как эмиссионных, так и; иных ценных бумаг в случаях, предусмотренных федеральными законами.
В настоящее время к такого рода "иным ценным бумагам" относятся, в частности, инвестиционные паи паевых инвестиционных фондов, выпущенные в соответствии с Федеральным законом "Об инвестиционных фондах". Однако
28 развитие обращения только паев инвестиционных фондов (включая их биржевое обращение) не решает проблем отечественного рынка. С точки зрения диссертанта, необходимы шаги, направленные на увеличение числа видов и разновидностей ценных бумаг, обращающихся на рынке ценных бумаг, в том числе за счет смягчения требований в отношении осуществления выпусков ценных бумаг, что позволит сделать доступным для средних предпринимателей привлечение за счет размещения ценных бумаг на рынке ценных бумаг. Это могли бы быть выпуски краткосрочных ценных бумаг, подобных коммерческим бумагам (commercial papers) срок обращения которых не. превышает 9 месяцев и на которые не распространяются требования о регистрации эмиссии в регулирующих органах. В то же время такие ценные бумаги должны быть предназначены для обращения исключительно среди профессиональных участников рынка ценных бумаг, а не для предложения "широкой публике" (неискушенным инвесторам).
Учитывая изложенное предлагается дополнить Федеральный закон "О рынке ценных бумаг", нормами, предусматривающими возможность выпуска краткосрочных облигаций без регистрации проспектов эмиссии. Предлагаемая мера должна сопровождаться установлением ограничений, связанных с обращением таких "рисковых" ценных бумаг. В частности, целесообразно ввести запрет на то, чтобы профессиональные участники рынка ценных бумаг предлагали такие ценные бумаги так называемым "неискушенным инвесторам", то есть инвесторам, не являющимся профессиональными участниками рынка ценных бумаг.
Практическое значение исследования. Апробация результатов исследования. Основные научные положения, выводы и предложения апробированы автором при разработке правил совершения операций на Московской межбанковской валютной бирже, являющейся на сегодняшний день крупнейшей универсальной российской биржей. Операции совершаются в рамках Секции фондового рынка, Секции валютного рынка, Секции срочного рынка (стандартные контракты). Кроме того, результаты исследования использовались при написании правил Московской межбанковской валютной биржи, саморегулируемых организаций и иных профессиональных объединений, в частности, Национальной фондовой ассоциации (НФА), Национальной валютной ассоциации (НВА).
Некоторые из предложений автора были учтены в законопроектной работе. Автор принимал участие в разработке ряда законопроектов в качестве члена Экспертного совета Комитета Государственной Думы по кредитным организациям и финансовым рынкам.
Теоретические выводы диссертанта интересны при изучении правовых проблем регулирования рынка финансовых услуг.
Результаты исследования могут быть использованы в учебном процессе.
Основные научные положения и выводы изложены автором в разделе, посвященном государственному и муниципальному долгу и государственным кредитам, Комментария к Бюджетному кодексу Российской Федерации (главы 14 и 15) М., 2002; монографии "Государство и регулирование инвестиций" (в; соавторстве), М., 2003; Комментарии к ФЗ "Об инвестиционных фондах" (в соавторстве) М., 2003; учебном пособии "Правовое регулирование инвестиций" (в 2-х частях (в соавторстве), М.: Академия труда и социальных отношений", 2002г.
Экономическое содержание отношений, опосредуемых договорами участников рынка финансовых услуг
Из изложенного выше следует, что, во-первых, финансовые услуги так или иначе связаны с движением денежных средств. При этом речь не идет о движении денежных средств в смысле осуществления расчетов (например, оплата покупателем товара или услуг), а о движении денежных средств как денежного капитала. Такой вывод вытекает из уточняющей части определения, содержащегося в ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг», в рамках которой предпринимается попытка определить правовые формы, используемые для приложения денежного капитала. Во-вторых, правовую основу финансовых услуг составляют договорные отношения. Однако точна квалификация договорных отношений сторон возможно только после анализа экономического содержания рассматриваемых правоотношений.
Экономическое содержание категории "денежный капитал" наиболее обстоятельно было исследовано К.Марксом в труде "Капитал". Напомним, что безусловной заслугой К.Маркса как выдающегося экономиста было исследование происхождения капитала как самовозрастающей стоимости. К.Марксу удалось доказать, что источником самовозрастания стоимости капитала является прибавочный продукт (прибавочная стоимость), создаваемая на стадии производства товара. Проводя исследование капиталистического цикла производства в целом, К.Маркс исследовал также особенности функционирования отдельных разновидностей капитала (торгового, сельскохозяйственного, денежного).
Определяя специфические особенности, отличающие денежный капитал от иных разновидностей капитала, К.Маркс указывал следующее: «В действительном движении капитал существует как капитал не в процессе обращения, а лишь в процессе производства, в процессе эксплуатации рабочей силы. Но иначе обстоит дело с капиталом, приносящим проценты, и как раз в этом-то и заключается его специфический характер. Владелец денег, желающий применить свои деньги как капитал, приносящий проценты, отчуждает их третьему лицу, бросает их в обращение, делает их товаром как капитал, — как капитал, не только для себя самого, но и для других»2. Таким образом, денежные средства приобретают свойства денежного капитала, когда, во-первых, они отчуждаются в пользу третьего лица, а, во-вторых, они отчуждаются как самовозрастающая стоимость, то есть как имущество, предназначенное для того, чтобы приносить доход лицу, совершившему акт временного отчуждения. Иначе . говоря, отчуждение денежных средств происходит на возмездных началах, то есть за вознаграждение, которое получает лицо, отчуждающее денежные средства3.
В то же время, лицо, в пользу которого происходит отчуждение денежных средств, получает их не как денежные средства, а как денежный капитал, то есть как самовозрастающую стоимость. Это означает наличие у такого третьего лица подразумеваемого намерения использовать их как капитал. То есть денежный капитал - «это капитал не только для того, кто бтчуждает деньги, но и третьему лицу они с самого начала передаются как капитал, как стоимость, обладающая той потребительной стоимостью, что она создает прибавочную стоимость, прибыль; как стоимость, которая в движении сохраняется и после своего функционирования возвращается к первоначально израсходовавшему ее лицу, в данном случае к владельцу денег; следовательно лишь на время удаляется из рук своего собственника лишь временно переходит во владение функционирующего капиталиста, т.е. не поступает в уплату и не продается, а лишь отдается в ссуду, лишь отчуждается под условием, что по истечении известного срока она, во-первых, возвратится к своему исходному пункту и, во-вторых, возвратится как реализованный капитал, реализовав свою потребительную стоимость, свою способность производить прибавочную стоимость»4.
Сказанное имеет важное значение для изучения правовых форм обеспечивающих движение денежного капитала. Регламентируя правовые формы, опосредующие движение денежного капитала, иными словами, создавая условия для того, чтобы денежный капитал смог самореализоваться как денежный капитал, способный приносить доход, общество, а точнее -государство.
Отражение роли банков в качестве институциональных инвесторов в доктрине и в законодательстве
Как показывает изложенное в предыдущем параграфе, исторически функции кредитных организаций формировались из развивались из выполнения банками главной своей задачи - обслуживания потребностей торгового оборота. Успешное выполнение этой задачи требовало от банков все большей специализации в смысле отделения от других видов предпринимательской (торговой) деятельности. Обслуживание торговых операций так или иначе способствовало аккумулирование свободных денежных средств клиентов, что неизбежно способствовало активизации инвестиционной активности банковского капитала. Первоначально выполнение функций, связанных с кредитованием было связано с выполнением банками функций поддержания денежного обращения при обращении векселей: «Кредит является сначала простым результатом изменения функций денег как средства платежа. Если платеж совершается спустя некоторое время, после того как произошла фактическая продажа, то деньги кредитуются на это время.»65
Следует напомнить, что исторически инвестиционная деятельность банков ограничивалась существовавшими, по крайней мере, в Европе ограничениями на ростовщическую деятельность. Это заставляло купцов изыскивать более сложные правовые формы предоставления кредитов по сравнению с простой отдачей денег «в рост»66.
Историческое развитие кредитных организаций сделало возможным говорить о выполнении банками следующих функций: «Во-первых, банк собирает чужие деньги, принимая на себя хранение денежных сумм, становясь как бы кассиром для своих клиентов (текущие счета) или предоставляя им возможность помещения (инвестирования) капиталов (облигационные займы банков, срочные вклады). В том и в другом случае банк получает возможность оказывать своим клиентам услуги двух остальных категорий. Во-вторых, банк оказывает кредит в форме приобретения от клиента беспроцентных денежных средств, главным образом вексельных требований (учетная операция), или же в форме займа (различные виды ссудных операций), или же принимая на себя ответственность по обязательствам клиентам (гарантийный кредит, акцептный кредит). В-третьих, банк выполняет различного рода поручения клиентов по учинению и принятию платежей, как-то: оплаты чеков, переводов аккредитивов, инкассиорование платежей по векселям и другим документам и т.п. Соответственно этим трем категориям услуг необходимо различать три функции, характерные для банка: 1) собирание чужих средств, 2) оказание кредита и 3) содействие платежному обороту.»67. Следует отметить, что приведенная цитата взята из труда М.М.Агаркова опубликованного еще в 1929 году (переизданного в 1994 году), по существу она оказывается достаточно современной как, с точки зрения состояния правовой доктрины, так и с точки зрения действующего на сегодняшний день законодательства.
Согласно определению категории «банк», содержащемуся в статье 1 ФЗ от 3 февраля 1996г. №17-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О банках и банковской деятельности в РСФСР»68 (далее Закон о банках и банковской деятельности), банк представляет собой кредитную организацию, «которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц».
Возникновение акционерных компаний как предпосылка формирования рынка ценных бумаг
Приведенная выше цитата затрагивает целый комплекс проблем, которые следовало бы рассмотреть более подробно. Первой среди них является проблема возможности и способов индивидуализации денежных средств. Прежде всего следует напомнить, что деление вещей на родовые и индивидуально-определенные известно еще римским юристам, которые разделяли вещи на species - вещи, ценные своей индивидуальностью и genera - вещи, ценность которых определяется по их роду и количеству. При Д.В.Дождев отмечал что «в римской правовой науке эта систематика выражена слабо и часто подменяется делением вещей на заменимые и незаменимые»146. Российская дореволюционная правовая доктрина, признавая вещи на незаменимые и заменимые, относила к незаменимым вещи, «которые выступают в обороте с индивидуальными признаками, как предметы, отличные от целой массы однородных... Заменимые вещи определяются только общими родовыми признаками без индивидуальных указаний, например, овцы, хлеб, овес, деньги»147. При этом Г.Ф. Шершеневич отмечал, что в ряде случаев вещам заменимым могут быть переданы свойства незаменимых (например, при указании номера кредитных билетов, деньги приобретают индивидуализирующие признаки).
Возвращаясь к проблеме индивидуализации денежных средств, следует обратить внимание, что денежные знаки изначально имеют двойственную природу, которые объясняются тем, что деньги имеют двойную стоимость. Во-первых, они имеют самостоятельную стоимость, а точнее ценность. С наибольшей очевидностью само-ценность проявляется в «металлических деньгах», то есть в деньгах из драгоценных металлов. Такие деньги, с одной стороны, имеют ценность как некоторое количество драгоценного металла, которое может быть использовано, например, для изготовление украшений и т.п. С другой стороны, будучи средством платежа, они имеют ценность, прежде всего как платежное средство - «наиболее ликвидный актив». При этом, сегодня «само-ценность» денег не имеет практического значения. Деньги в виде бумажных купюр не могут иметь иного употребления кроме как средства платежа. Монеты (а иногда и купюры) гипотетически могут иметь нумизматическую ценность. Однако в этом случае, не являясь средством платежа, они теряют свойство «наиболее ликвидного актива». Следует, однако, заметить, что современные юбилейные (памятные) монеты, могут являться и средством платежа и иметь нумизматическую ценность. Последняя, однако, в ущерб ликвидности может превышать стоимость таких денег в качестве средства платежа.
При рассмотрении вопроса в связи с анализом проблем организации рынка финансовых услуг нумизматический аспект обращения денежных знаков не имеет значения. При этом следует заметить, индивидуализация денег посредством переписывания номеров купюр относится именно к области нумизматики, а не рыночных отношений. Дело в том, что свойства денег как «наиболее ликвидного актива» или выражаясь языком кодекса - средства платежа не зависит, например, от того, на четную или нечетную цифру заканчивается номер купюры. Поместив свои деньги в размере 100 рублей (в виде 1 купюры) в чужой кошелек, если речь идет именно о деньгах, я не очень огорчусь, если мне будет возвращена другая купюра (или даже две пятидесяти рублевые или десять десятирублевых купюр). В случае индивидуализации денежных средств, путем запоминания номеров купюр, речь идет уже не о деньгах, а, скорее, о нумизматических знаках, которые не имеют отношения к деньгам как средству платежа.
