Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Понятие договора ипотеки 13
1.1. История законодательного регулирования договора ипотеки 13
1.2. Понятие договора ипотеки и его виды 25
1.3. Недвижимость как предмет договора ипотеки 48
1.4. Существенные условия договора ипотеки 79
1.5. Основания возникновения ипотеки 92
1.6. Стороны договора ипотеки. Их права и обязанности 95
1.7. Изменение и прекращение договора ипотеки. Ответственность сторон за невыполнение его условий 107
Глава 2. Государственная регистрация договора ипотеки 118
2.1. Понятие и значение государственной регистрации договора ипотеки 118
2.2. Нотариальное оформление договора ипотеки как обязательная предпосылка его государственной регистрации 134
2.3. Порядок государственной регистрации договора ипотеки 139
Заключение 176
Библиографический список использованной литературы 179
- История законодательного регулирования договора ипотеки
- Понятие договора ипотеки и его виды
- Понятие и значение государственной регистрации договора ипотеки
Введение к работе
Актуальность диссертационного исследования. Выбор темы диссертационного исследования «Договор ипотеки и его государственная регистрация» вызван следующими причинами.
Прежде всего необходимо отметить тот факт, что ипотека является новым институтом современного российского права, формирование которому положено во многом в начале 90-х гг. Особенностью института является то, что российский законодатель закрепил не столько сложившиеся фактические отношения по залогу недвижимости, сколько позаимствовав европейскую модель ипотеки, создал те правовые формы, в рамках которых предстоит развиваться данному институту.
В связи с этим на сегодняшний день значительное число норм о залоге недвижимости не используются в юридической практике. Поэтому, есть большое поле для теоретического анализа материала с целью определения, в каком направлении должен развиваться институт ипотеки.
Формирование законодательства об ипотеке в современной России связано с параллельным развитием ряда других правовых институтов. Поэтому оно возможно лишь во взаимосвязи с развитием законодательства о земле, ценных бумагах и т.д. Но на сегодняшний день параллельно развивающиеся отрасли права, «поддерживающие» нормальное функционирование ипотеки, не успели полностью воспринять появление в России этого института, что не дает твердой основы для ее полной реализации. Данная проблема является актуальной, в связи с чем ей уделяется значительное место в диссертации.
Актуальность рассматриваемой темы состоит также в том, что ипотека в течение 10 последних лет рассматривается как одно из средств, способных изменить экономическую систему страны в плане создания цивилизованного рынка недвижимости, который является необходимым атрибутом современного развитого государства.
Федеральным законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» №122-ФЗ от 21 июля 1997г. введена система государственной регистрации прав на недвижимое имущество. В соответствии с указанным законом договор ипотеки - один из тех видов договоров, который подлежит регистрации в государственных учреждениях юстиции по регистрации прав. Таким образом, актуальность темы проявляется еще и в возможности анализа зарождающейся в России системы регистрации прав на недвижимое имущество.
Новизна самого института ипотеки (в период существования СССР залог недвижимости практически отсутствовал), а также новизна системы государственной регистрации прав в России представляют широкое поле для исследований. Несмотря на тот факт, что ипотека в современной российской правовой системе появилась недавно, законодательные нормы, регулирующие ипотеку, уже успели прийти в противоречие не только с нормами других институтов, но и между собой, в связи с чем возникает необходимость внесения изменений в действующее законодательство.
Анализ последнего приводит к следующим выводам:
- на сегодняшний день отсутствует целостная система нормативных актов, регулирующих залог недвижимого имущества и регистрацию договоров ипотеки;
- не закреплены в законодательстве существующие фактические отношения по залогу недвижимости и ее регистрации, имеющие статус практики или обычаев делового оборота;
- отсутствует единая информационная система со сведениями о недвижимости; Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним представляет на сегодняшний день локальные реестры.
Степень разработанности правовых проблем. Исследуемые проблемы были освещены в следующих источниках:
в работах Брагинского М.И., Бугулова Э.Р., Витрянского В.В., Вишневского А.А., Горемыкина В.А., Ема B.C., Сергеева А.П., Суханова Е.А., Садикова О.Н., Толстого Ю.К. и ряда других авторов, в которых раскрываются общие вопросы понятия договора ипотеки, его характерные черты, существенные условия договора, общие вопросы государственной регистрации, а также вопросы развития в России системы ипотечного кредитования;
в комментариях к Федеральным законам «Об ипотеке (залоге недвижимости)» под ред. И.Д. Грачева, М.Г. Масевич, «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и др., где содержится толкование норм законодательства, определяющего правовые основы существования института залога недвижимого имущества;
в публикациях Куликова А.Д., Орловой М., Скловского К., Суханова Е.А., Цыбуленко 3., Эрделевского A.M. и др. в научных сборниках и различных периодических юридических изданиях по теме диссертации (журналы «Государство и право», «Закон», «Нотариус», «Правоведение», «Российская юстиция», «Хозяйство и право», «Юридический мир» и др.), определяющих ряд современных актуальных проблем о понятии предприятия как объекта недвижимого имущества, о регистрации сделок с недвижимым имуществом, о залоге права аренды недвижимого имущества и др.;
в трудах русских ученых XIX - начала XX века: Кассо Л.А., Мейера Д.И., Покровского И.А., Шершеневича Г.Ф. и др., описывавших вопросы формирования института залога недвижимого имущества, начиная с античных времен до начала XX века;
в диссертациях и авторефератах по юридическим и экономическим проблемам ипотеки (Карлина A.M., Киселева А.А., Нетишинской Л.Ф., Степанова С.А., Царапкиной О.С. и др.), где раскрываются вопросы ипотеки как правоотношения, ипотеки как вида залога, проблемы заклада недвижимого имущества и др.;
в информационных вестниках и тому подобных изданиях, выпущенных государственными учреждениями юстициями по регистрации прав Республики Башкортостан, Московской, Нижегородской, Новосибирской, Самарской областей, Ставропольского края и иными учреждениями юстиции по регистрации прав, где описываются вопросы применения норм Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимого имущества)» и ряда других нормативных актов, регулирующих вопросы ипотечного кредитования;
в литературе об ипотеке в зарубежных странах: Англии, Германии, США, Франции, Швейцарии и других, в том числе странах бывшего СССР и странах «третьего мира» (работы таких авторов как: Жамен С, Лакур Л., Стейнметц Т., Уитт Ф. и др.), где раскрываются содержание залога недвижимого имущества в зарубежных странах, его виды, понятие системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и др.
Указанные источники были использованы при работе над текстом диссертации1. Однако автор диссертации рассматривает уже обсуждавшиеся ранее проблемы под новым углом зрения с учетом практики заключения договоров ипотеки и их регистрации, а также с учетом вновь возникших спорных правовых вопросов, которые последовали вслед за принятием законов «Об ипотеке (залоге недвижимого имущества)» и «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».
Цель и задачи исследования. Целью написания диссертации необходимо признать выявление круга проблем, которые на сегодняшний день существуют при заключении договоров ипотеки, а также проблем по государственной регистрации данного договора для формулировки предложений по их устранению.
Задачи написания работы определяются ее целью: на основе анализа законодательства четко установить предмет ипотеки, существенные условия договора, права и обязанности сторон, раскрыть вопросы изменения и прекращения договора ипотеки, а также его нотариального удостоверения, определить проблемы, возникающие при государственной регистрации договора ипотеки и т.п.
Объект и предмет исследования. Объект и предмет исследования определяют круг исследуемых проблем по заключению, исполнению, регистрации договора ипотеки. Различие между объектом и предметом видится в различном срезе исследуемого круга отношений: понятие «предмет» уже понятия «объект» и непосредственно характеризует рамки научного исследования.
Необходимо указать, что в рамки исследования не вошел ряд вопросов, относящихся к ипотеке. Например, отсутствует раздел работы, в котором бы рассматривались проблемы обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество, несмотря на тесную связь данных проблем с темой диссертации. Такое сознательное исключение вызвано большим объемом вопросов, возникающих в результате обращения взыскания на заложенную недвижимость. Анализ этих вопросов вполне мог бы составить самостоятельное диссертационное исследование.
В процессе написания диссертации было выявлено, что некоторые проблемы ипотеки исследованы в научной литературе на несколько порядков обстоятельнее, чем другие, например, проблема залога земель сельскохозяйственного назначения. По данной проблематике также возможно написание отдельного исследования. Для сохранения равномерной структуры диссертационной работы по подобным вопросам приводятся лишь общие сведения.
Также были допущены другие сознательные ограничения по предмету диссертации, логика и цель которых будут изложены далее по тексту.
Методы исследования. В качестве основного метода при работе над диссертацией принят диалектический метод исследований, предполагающий всестороннее и объективное исследование явлений. Помимо этого использованы такие общенаучные методы, как метод анализа, синтеза; а также формально-юридический, сравнительно- правовой методы и др.
Научная новизна диссертации заключается в том, что автором предпринято специальное исследование в области теории и практики заключения и регистрации договоров ипотеки, предложены новые пути разрешения теоретических проблем в данной области, а также изменения в действующее законодательство.
Практическая значимость исследования.
Практическая значимость настоящего исследования состоит в том, что большинство мыслей автора по рассматриваемой проблематике предполагают не только критическое отношение к нормам существующего законодательства. Критикуя, автор предлагает определенные средства выхода из сложившейся проблемной ситуации; эти средства, как правило, представляют собой предложения по внесению изменений в существующие нормативные акты, принятие новых нормативных актов или детализацию уже существующих.
Апробация результатов исследования. Как уже указывалось выше, автор диссертации имеет опыт работы в учреждении юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, что предполагает наличие определенных знаний и практики их применения в области регистрации договоров ипотеки. Ряд положений диссертации был использован при разработке внутренних нормативных документов государственного учреждения юстиции «Самарская областная регистрационная Палата» и сегодня используется в ее деятельности1.
На защиту выносятся следующие положения:
1) определить договор о залоге недвижимого имущества (договор ипотеки) как соглашение сторон (являющегося способом обеспечения основного обязательства), по которому одна из сторон - залогодержатель (кредитор по основному обязательству, обеспеченному ипотекой) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства, а также в иных случаях, предусмотренных федеральным законом, получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по основному обязательству из стоимости заранее определенного заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя, преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными законом, независимо от того, у кого и на каком праве будет находиться недвижимое имущество на момент взыскания;
2) дополнить современную российскую гражданско-правовую доктрину понятием «продажа имущества с правом обратного выкупа» в отношении объектов недвижимости2;
3) дополнить современную российскую гражданско-правовую доктрину таким институтом как «заклад недвижимости»;
4) исключить из числа существенных условий договора об ипотеке условия о существе, размере и сроке исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой;
5) классифицировать права и обязанности сторон договора ипотеки по их содержанию в соответствии с прилагаемой схемой;
6) определить, что уклонением от государственной регистрации договора ипотеки признается непредставление необходимых для государственной регистрации такой сделки документов в учреждение юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в течение 5 дней после нотариального удостоверения сделки;
7) заменить устоявшийся в сфере государственной регистрации договоров ипотеки принцип возникновения прав с момента внесения записи в реестр, предложенным автором диссертации принципом возникновения права с момента предполагаемой выдачи документов;
8) определить правовую экспертизу документов, представляемых на государственную регистрацию договора ипотеки как исследование указанных документов, проводимое лицом, имеющим специальные знания в области государственной регистрации договоров ипотеки, и направленное на установление соответствия регистрируемой сделки требованиям законодательства;
9) распространить сложившуюся в теории процессуального права и в сфере регулируемых им отношений практику применения терминов «отложение» и «приостановление» в сфере государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в том числе при государственной регистрации договоров ипотеки, и сохранить лишь термин «приостановление государственной регистрации договора ипотеки».
Исходя из положений, выносимых на защиту, предлагаются следующие изменения в законодательство:
1) изложить абз.1 п.1 ст. 1 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в следующей возможной редакции: «договор о залоге недвижимого имущества (договор ипотеки) - это соглашение сторон (являющееся способом обеспечения основного обязательства), по которому одна из сторон - залогодержатель (кредитор по основному обязательству, обеспеченному ипотекой) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства, а также в иных случаях предусмотренных федеральным законом, получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по основному обязательству из стоимости заранее определенного заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными законом, независимо от того, у кого и на каком праве будет находиться недвижимое имущество на момент взыскания»;
2) дополнить главу 30 Гражданского кодекса Российской Федерации параграфом 9 «Продажа с правом обратного выкупа», в котором регулировалась бы продажа недвижимости (иного предмета залога) с правом обратного выкупа;
определить в данном параграфе договор купли-продажи недвижимости с правом обратного выкупа как соглашение сторон, являющееся способом обеспечения основного обязательства, по которому продавец (должник по основному обязательству) обязуется передать в собственность покупателя недвижимое имущество, а покупатель обязуется принять это недвижимое имущество и уплатить за него определенную цену, причем продавец имеет право выкупить указанное недвижимое имущество в собственность в течение срока, указанного в договоре;
3) исключить абз. 2 п.1 ст. 338 Гражданского кодекса Российской Федерации в части, запрещающей передачу имущества, на которое установлена ипотека, залогодержателю;
4) исключить пп. 4, 5 ст.9 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)», п. 6 считать п. 4, а п.1 изложить в следующей редакции:
«1. В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, а также стороны основного договора, обеспечиваемого ипотекой, дата и место заключения основного договора.
Стороны договора ипотеки могут указать в данном договоре существо, размер, срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой, а также иные условия, касающиеся обязательства, обеспечиваемого ипотекой».
Кроме того, для устранения возникающих противоречий изложить п.1 ст. 10 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в следующей редакции:
«1. Договор ипотеки должен быть нотариально удостоверен и подлежит государственной регистрации. Договор, в котором отсутствуют какие-либо данные, указанные в статье 9 настоящего Федерального закона, за исключением указанных в ч.2. п.1 ст.9, или нарушены правила пункта 4 статьи 13 настоящего Федерального закона, не подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации Несоблюдение правил о нотариальном удостоверении и государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным»;
5) предусмотреть в Федеральном законе «Об ипотеке (залоге недвижимости)» главу «Права и обязанности сторон договора ипотеки», в которой изложить права и обязанности сторон договора ипотеки в соответствии с предлагаемой автором классификацией;
6) дополнить п. 3 ст. 165 ГК РФ абзацем вторым следующего содержания: «Уклонением от государственной регистрации сделки признается непредставление необходимых для государственной регистрации такой сделки документов в учреждение юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в течение 5 дней после нотариального удостоверения сделки. Контроль за соблюдением указанного срока осуществляют учреждения юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»;
7) внести изменения в ст. 20 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)», изложив п. 5 в следующей редакции:
«Датой государственной регистрации ипотеки является день выдачи документов по истечении сроков государственной регистрации»;
8) исключить из п.1 ст. 13 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» слова «и проверка законности сделки; установление отсутствия противоречий между заявляемыми правами и уже зарегистрированными правами на данный объект недвижимого имущества, а также других оснований для отказа или приостановления государственной регистрации прав»;
9) в названии и пп. 2-4 ст. 21 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)», слово «отложение» заменить на «приостановление», при этом изложив пп.2-4 ст. 21 в следующей редакции:
«2. Государственная регистрация ипотеки может быть приостановлена не более, чем на 30 дней при:
непредставлении в орган, осуществляющий государственную регистрацию ипотеки, какого-либо из документов, указанных в пунктах 2 и 3 статьи 20 настоящего Федерального закона;
несоответствии договора об ипотеке, закладной и приложенных к ним документов требованиям, предусмотренных законодательством Российской Федерации;
необходимости проверки подлинности представленных документов.
3. Принимая решение о приостановлении государственной регистрации ипотеки, орган, осуществляющий ее государственную регистрацию, запрашивает необходимые документы или требует устранения выявленных несоответствий.
4. При наличии судебного спора по поводу прав на имущество, являющееся предметом ипотеки, или по поводу обращения на него взыскания государственная регистрация ипотеки приостанавливается до разрешения спора судом».
История законодательного регулирования договора ипотеки
Возникновение договорных отношений ипотеки следует отнести к античному периоду. С этого времени и до сегодняшнего момента залог недвижимости претерпел глубокие изменения. Однако ряд характерных свойств, приобретенных в период становления и развития ипотеки, сохранился до настоящего времени. Для того, чтобы более полно уяснить содержание договора ипотеки, некоторые особенности его регистрации, несомненно необходимым является исторический анализ данного договора.
Развитие законодательного регулирования договора ипотеки в античный период. Становление договорных отношений ипотеки следует отнести к античному периоду. Анализируя их можно определить, что развитие ипотеки прошло следующие четыре основных этапа:
1)fiducia;
2) pignus;
3) предиатура;
4) ипотека (hypotheca);
При характеристике первого из этапов заметим, что ничего «кроме сервитутов, других вещных прав на чужие вещи цивильное право не знало; в частности ему не было известно закладное право в его истинном юридическом смысле».
Несмотря на это, значительное развитие гражданского оборота в эпоху Древнего Рима привело к возникновению института кредитования, но гарантия интересов кредитора осуществлялась в других формах, нежели залог недвижимости. Исторически первой формой обеспечения выполнения обязательства, приближенной к договору ипотеки, стала продажа вещи с правом обратного ее выкупа при погашении кредита. «Этот род реального обеспечения мы только и находим в римском цивильном праве. Целям залога в нем служил институт fiducia».
Несовершенство института фидуции обусловило развитие в рамках преторского права договора о залоге (pignus)2. (Должнику предоставлялась гарантия истребования имущества из владения кредитора в случае выполнения обязательства, с чем не было знакомо право цивильное. В дальнейшем «стали прибегать к залогу бесформальному - так называемый pignus: должник просто передавал кредитору какую - нибудь из своих вещей не в собственность, а в простое владение, причем вся обеспечительная сила такого залога заключалась только в том, что кредитор могу удерживать вещь у себя, пока долг не будет уплачен (так сказать, арест вещи)».
С развитием торгового оборота ни fiducia ни pignus не могли удовлетворить потребностей жизни4. Дело в том, что передаче предмета залога во владение кредитора открытым оставался вопрос о поддержании этого предмета в должном виде, применительно к земельному участку речь шла о сборе плодов, на нем находящихся и других сельскохозяйственных работах. Поэтому следующей формой договора ипотеки стала предиатура, -форма более похожая на современный договор ипотеки. О предиатуре И.А. Покровский пишет так: «компания капиталистов выступала поручителем (praeqes) и указывала земельные имения (praeqia), которые могли быть проданы на случай их неисправности и которые с этой целью описывались ... Такая форма обеспечения называется предиатурой; как видим, она имеет все существенные черты залога, но она применима лишь в отношении казны и муниципий»5.
А в это время в греческих провинциях, а также в греческих городах южной Италии уже существовала аналогичная форма залога под именем ипотека (hypotheca) даже в отношениях между частными лицами.
Сам термин «ипотека» был впервые употреблен еще в VI веке до н.э. в Древней Греции. Этот термин, как полагают, ввел в обиход афинский законодатель Солон, который придумал рациональный способ обращения личной ответственности в имущественную.
«На пограничной меже имения должника устанавливался столб с надписью, что это имущество служит обеспечением претензии заимодателя на сумму заключенной кредитной сделки. Такой столб назывался ипотекой (подставкой), и слово в переносном смысле стало употребляться для обозначения залога под кредит. Ставился такой столб на участке земли в знак запрета заемщику вывозить с него «все приведенное, привезенное, принесенное».
Как указывают, В.А. Горемыкин и Э.Р. Бугулов, исторически залог возник и развивался одновременно с появлением элементов частной собственности. Общинная, семейная и другие формы коллективной собственности существенно ограничивали право залога. Законодательное регулирование залоговых отношений встречается в законах Ману (древняя Индия) во 2 веке до н.э..
Законодательное регулирование договора ипотеки в период раннего Средневековья. Развитие договора ипотеки в период Средневековья представляло собой рецепцию того, что уже было наработано в римском праве. Медленное воссоздание старого опыта практически не включало в себя новых идей. Основной вопрос данного периода: у какой из сторон остается право собственности на закладываемый объект?
С.А. Сосна правильно указывает, что «историческая эволюция проделала путь от признания безусловной правосубъектности кредитора по закладной на заложенное имущество (с сохранением за залогодателем лишь интереса в недвижимости по общему праву) до противоположного по смыслу признания именно залогодателя субъектом права собственности (с закреплением за кредитором интереса в обремененной залогом недвижимости)»
Понятие договора ипотеки и его виды
Современная российская теория права не содержит фундаментальных исследований о понятии договора ипотеки, как впрочем, о его признаках и ряде других необходимых атрибутов, характеризующих договор ипотеки.
Однако, при наличии такого теоретического пробела, в 1998г. в России был принят Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)», в котором содержалось понятие договора ипотеки, а также понятие ряда других правовых институтов, не известных современной российской теории права. Поэтому, имея достаточно четкое легальное определение договора ипотеки, автор диссертации вынужден был прибегнуть к теоретическим работам конца XIX - начала XX в., чтобы определить разработанность понятия договора ипотеки и его признаков в теории права.
Анализируя труды Д.И. Мейера, Л.А. Кассо, Г.Ф. Шершеневича и других, можно прийти к выводу о том, что и к началу XX столетия отсутствовало четкое определение договора ипотеки, как в теории права, так и в законодательстве. Несмотря на достаточно подробный анализ залога, вышеуказанные авторы весьма мало внимания уделяли собственно ипотеке, а также не давали в своих работах четкой дефиниции рассматриваемых им понятий, ограничиваясь подчас описанием отдельных их признаков.
Так, например, Л.А. Кассо в своем труде «Понятие о залоге в современном праве» действительно дает нам понятие о залоге, но не понятие самого залога, не говоря уже о его разновидности - ипотеке. Л.А. Кассо ссылается на ст. 569 Устава судопроизводства торгового, в соответствии с которой «залог есть не что иное как отчуждение права распоряжения, составляющего нераздельную принадлежность права собственности». Л.А. Кассо критикует данное понятие, указывая его несовершенство, но своего понятия не дает. Более того, в заключительной части работы он указывает, что «наш современный залог уже потому не может соответствовать определению статьи 569 Устава судопроизводства торгового, что находится еще в периоде развития и что его отличительные моменты в настоящее время еще не установлены».
Г.Ф. Шершеневич, также не указывая прямо понятие залога, дает определение залогового права, которым, по его мнению, следует считать «право на чужую вещь, принадлежащую верителю в обеспечение его прав требования по обязательству, и состоящее в возможности исключительного удовлетворения из ценности вещи». Про ипотеку Г.Ф. Шершеневич упоминает лишь, что «в более тесном смысле ипотека означает залог недвижимости».
Д.И. Мейер указывает про залог, что «обеспечение, предоставляемое им, состоит в том, что веритель при неисправности должника по договору вправе получить удовлетворение из выручки за продажу какой - либо вещи, которая и служит, таким образом, обеспечением исполнения договора».
Как видим, ни один из перечисленных авторов не предлагает полного понятия залога, тем более ипотеки. Поэтому, для того чтобы сформулировать данное понятие, автору диссертации пришлось обратиться легальному определению договора ипотеки.
Легальные определения договора ипотеки (ипотеки) содержатся в нескольких нормативных актах1. Но прежде чем привести эти определения, необходимо сделать небольшое пояснение об использовании некоторых терминов.
Во-первых, об использовании терминов «ипотека» и «договор ипотеки». Понятие «ипотека» и «договор ипотеки» близки по смыслу, и основное отличие или даже единство двух этих понятий состоит в том, что договор - это форма, в которой существует ипотека. Поэтому ниже по тексту термины часто приводятся как равнозначные.
Во-вторых, следует отметить, что в дальнейшем часто как близкие по содержанию используются термины «договор ипотеки» и «обязательство ипотеки». Это вовсе не противоречит тому, что в теории гражданского права в качестве оснований возникновения обязательства рассматриваются не только договор, но и иные внедоговорные основания: односторонние сделки, административные акты, события, причинение вреда и т.д. Но в отношении обязательства ипотеки ни одно из перечисленных выше оснований не актуально, данное обязательство может возникнуть лишь на основании договора. Единственным исключением из данного правила является возникновение обязательства ипотеки на основании закона. Однако такие случаи редки, и на практике ипотека в подавляющем большинстве случаев возникает из договоров. Данное отступление призвано объяснить имеющиеся ниже, казалось бы, резкие переходы от понятия «договор» к понятию «обязательство»: ведь применительно к ипотеке данные понятия практически идентичны по содержанию.
Возвращаясь к легальному определению договора ипотеки, следует отметить, что важным является определение, данное в статье 1 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Здесь законодатель указывает: по договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом.
По мнению автора диссертации, данное понятие не отражает ряд признаков договора ипотеки, в связи с чем возникает необходимость его дополнения (о чем и будет сказано ниже).
Понятие и значение государственной регистрации договора ипотеки
Общие положения о системе государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в зарубежных странах и в России. Г. Гегель в «Философии права» указывал: «собственность покоится на договоре и на формальностях, делающих ее доказательной и правомерной»1. Такими формальностями в настоящее время являются нотариальное оформление договора и его последующая государственная регистрация.
Правила о формальностях, делающих собственность доказательной, содержатся не только в законодательных актах Российской Федерации, но и в законодательных актах большинства европейских стран. Например, согласно 873 Германского Гражданского Уложения «передача вещного права на недвижимость должна быть удостоверена нотариально и об этом должна быть сделана соответствующая запись в земельной книге. Запись делается и при прекращении права. Такие книги ведутся в судах. Аналогичное правило содержится в 658 Швейцарского Гражданского Кодекса. В Англии договор о продаже или ином акте отчуждения земли или иных объектов - зданий, урожая на корню, скота на ферме и т.п. требует для передачи права собственности совершения специального акта передачи после проверки правомерности сделки компетентным лицом. Законодательство ряда штатов США тоже требует регистрации таких сделок».
В мире существует две системы регистрации недвижимости: англоамериканская и европейская. Либеральные англо-американские правила предусматривают регистрацию передачи прав собственности на недвижимое имущество по договорам между прежними и его новыми владельцами. Чтобы максимально гарантировать сделку от возможных ошибок, новый владелец вынужден пользоваться дорогостоящими услугами страховых и юридических компаний, которые анализируют всю историю объекта недвижимости на глубину до 70 лет. Тщательная проверка позволяет выявить возможные непогашенные обязательства или права каких-то лиц на данный объект, т.е. проверить его юридическую чистоту. Такая система регистрации недвижимости, хотя и требует больших денежных затрат на защиту права собственности, но в случае возникновения всякого рода посягательств на объект или требований, ответственность уже несет страховая фирма, которой был выплачен страховой взнос.
Наиболее распространенная европейская система регистрации основана на государственных гарантиях права собственности на недвижимость. При такой организации вся история недвижимости находится в едином государственной реестре и вся совокупность прав на имущество, включая сервитуты, также гарантируется государством2.
Необходимо подчеркнуть то обстоятельство, что на момент закрепления в новом российском законодательстве норм о системе государственной регистрации на недвижимость такая система уже существовала во многих странах мира. Создание в России системы регистрации прав на недвижимость опиралось и в дальнейшем будет опираться на опыт зарубежных, в первую очередь европейских стран.
В литературе отмечается (и с этим согласен автор диссертации), что возникновение указанной системы в России обусловлено, в первую очередь, следующими причинами: во-первых, хозяйственные общества и товарищества, которые приобрели недвижимость в частную собственность в процессе приватизации, желали получить доказательство данного факта от государства, поскольку оно являлось бывшим собственником имущества; во-вторых, в силу сложившейся психологии участники гражданско-правовых отношений полагали, что правоустанавливающие документы на недвижимое имущество может выдать только государственный орган; в-третьих, из-за нехватки оборотных средств приватизированные предприятия или их собственники предпринимали попытки получить кредиты от банков и иных кредитных учреждений, которым в свою очередь были необходимы весомые гарантии.
Законодательство Российской Федерации на сегодняшний день таким образом определяет государственную регистрацию прав на недвижимость. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним - юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации (ст.2 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество»).
Государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке. С. Крылов пишет: «законодатель, установив обязательность государственной регистрации прав и иных событий, вместе с тем не придал процессу исключительно правоустанавливающий характер, что в свою очередь позволяет рассматривать такую регистрацию как отражение в реестре ограниченного круга лиц достоверной и исчерпывающей информации о правовом статусе недвижимости, его изменении и прекращении». В связи с этим интересно определение государственной регистрации, которое дает Е.И. Афонина: «государственная регистрация представляет собой действие, завершающее юридический состав, определяющий возникновение и переход вещных прав на объекты, относящиеся к недвижимости».
Государственной регистрации подлежат право собственности и другие вещные права на недвижимое имущество и сделки с ним в соответствии со статьями 130, 131, 132 и 164 Гражданского кодекса Российской Федерации, за исключением прав на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты. Наряду с государственной регистрацией вещных прав на недвижимое имущество подлежат государственной регистрации ограничения (обременения) прав на него, в том числе сервитут, ипотека, доверительное управление, аренда.
