Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Возникновение ипотеки, ее развитие и нотариальное совершение данных договоров стр. 12
1.1. Ипотека в Древнем Риме и порядок ее совершения стр. 12-19
1.2. Ипотека в западноевропейском законодательстве и особенности ее удостоверения стр.20-38
1.3. Развитие и становление залога недвижимого имущества в России и его нотариальное удостоверение стр.39-58
Глава II. Сущность и юридическая природа ипотеки стр.59
2.1. Юридическая природа ипотеки стр.59-76
2.2. Субъекты договора об ипотеке. Содержание их прав и обязанностей стр.77-90
2.3. Предмет договора об ипотеке , стр.91-110
Глава III. Удостоверение договора об ипотеке стр.111
3.1. Задачи нотариата в укреплении прав на недвижимое имущество стр.111-128
3.2. Роль нотариуса в процессе удостоверения договора об ипотеке стр.129-144
заключение стр.145-148
список использованной литературы
- Ипотека в Древнем Риме и порядок ее совершения
- Ипотека в западноевропейском законодательстве и особенности ее удостоверения
- Юридическая природа ипотеки
- Задачи нотариата в укреплении прав на недвижимое имущество
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Изменения социально -политического и экономического характера, произошедшие в России за последнее десятилетие, основным содержанием которых является внедрение рыночных отношений в экономику и конституционное закрепление равенства частной, государственной муниципальной и иных форм собственности, оказали серьезное влияние на развитие всех отраслей права и существенно изменили функции традиционных правовых институтов, в том числе и нотариата.
Прежде всего, коренные преобразования произошли в правовом регулировании многих гражданско - правовых отношений. Дальнейшее их развитие стало невозможно без эффективного решения проблем, связанных с обеспечением исполнения обязательств, что в свою очередь оказывает непосредственное влияние на инвестиционную деятельность и стабильность гражданского оборота в целом. В связи с этим в настоящей работе предпринята попытка детального изучения одного из наиболее эффективных способов обеспечения исполнения обязательств - залога недвижимого имущества ( ипотеки) и роли нотариата, как публично - правового института, призванного обеспечивать строгое соблюдение законности при заключении договора об ипотеке.
Действуя от имени Российской Федерации, нотариус выступает как гарант стабильности в процессе осуществления субъектами гражданско - правовых отношений своих прав при строгом соблюдении принципа равенства сторон при заключении договоров, поскольку для него не существует приоритета интересов государства и общества над интересами личности.
Как показал опыт, нотариату принадлежит ведущая роль в укреплении прав физических и юридических лиц на недвижимое имущество. Однако, несколько иную позицию занял законодатель при принятии Гражданского кодекса Российской Федерации. Российское законодательство пошло по пути необязатель
ности нотариального удостоверения договоров об отчуждении недвижимого имущества, что не может являться оправданным. К числу немногих договоров, подлежащих обязательному нотариальному удостоверению, относится договор об ипотеке. Это особенно актуально в современный период с присущими ему инфляционными процессами и частыми неплатежами. Широко используемая ранее неустойка как один из основных способов обеспечения исполнения обязательств в настоящее время стала практически полностью неэффективной. В данной ситуации неизмеримо возросла роль залога, и прежде всего с использованием в качестве его предмета недвижимого имущества. Недвижимое имущество, как правило, имеет большую стоимость и длительный период износа, что позволяет ему сохраниться в том же виде весь период действия обязательства, средством обеспечения которого является залог данной недвижимости. Стоимость заложенного недвижимого имущества возрастает пропорционально уровню инфляции. Кроме того, немаловажным аспектом в правоотношении, возникшем на основании договора об ипотеке, является возможность кредитора по основному обязательству получить удовлетворение своих требований преимущественно перед другими кредиторами, а стимулом для должника является стремление сохранить заложенное имущество за собой при условии исполнения лежащих на нем обязательств.
Эффективность данного способа обеспечения исполнения обязательств позволила, во - первых, значительно расширить базу его законодательного регулирования, во - вторых, стимулировать проведение научных исследований.
Впервые в постсоветский период законодательное регулирование залога недвижимого имущества было предпринято в Законе РФ от 29 мая 1992 года " О залоге ". В соответствии со ст.41 указанного закона " ипотекой признается залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или правом пользования им". Данное определение ипотеки несколько отлича ется от определения, содержащегося в п.2 ст.334 Гражданского кодекса Российской Федерации, в котором говорится, что ипотекой признается залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества. Главным отличием является отсутствие в первом определении такого предмета ипотеки как земельные участки.
В соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации отношения, связанные с ипотекой, должны регулироваться специальным законом об ипотеке. Федеральный Закон " Об ипотеке (залоге недвижимости)" был принят Государственной Думой 24 июня 1997 года. В соответствии с п.1 ст.5 указанного закона по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п.1 ст. 130 Гражданского кодекса Российской Федерации. Основным признаком, определяющим ипотеку как форму залога, является применение в качестве его предмета недвижимого имущества. Это положение расходится с понятием ипотеки, сформировавшимся в римском праве, где под ипотекой понимался залог без передачи имущества во владение кредитора, будь оно движимое или недвижимое и рассматривался как вещное право.
Неоднозначный подход в понимании сущности ипотеки и его юридической природы дали почву для существования взаимоисключающих мнений и множества концепций. Не решил этих проблем и Федеральный Закон " Об ипотеке ( залоге недвижимости)" (далее - ФЗ об ипотеке), а некоторые его положения требуют дальнейших теоретических обоснований и дают почву для научных дискуссий.
Нуждается в дальнейшем теоретическом обосновании также вопрос о роли нотариата в укреплении прав физических и юридических лиц на недвижимое имущество, как звена системы государственного управления и вида государственной деятельности. Определенная законодательством роль нотариуса в процессе заключения договора об ипотеке, состоящая в его удостоверении, делает целесообразным изучение проблем ипотеки в комплексе с задачами нотариата как публично - правового института, чему и посвящена данная работа.
Состояние научной разработки и круг источников. Обоснованию теоретических положений ипотеки были посвящены труды многих ученых- цивилистов. Однако сложность исследуемой темы не позволила сделать единого вывода относительно ее юридической природы.
В процессе подготовки диссертации с целью формирования теоретической основы исследования, в первую очередь использовались труды русских ученых дореволюционного периода, таких как К.Н. Анненков, И.А. Базанов, Е.В.Вась-ковский, СЮ. Витте, Л.В. Гантовер, Н.Л. Дювернуа, А.С. Звоницкий, В.Л. Исаченко, В.В. Исаченко, Л.А. Кассо, Н. Ляпидевский, Д.И. Мейер, К.А. Нево-лин, К.П. Победоносцев, А. Сопов, В.АіУдинцев, Г.Ф. Шершеневич. Это обусловлено тем, что изучаемым проблемам в советский период не уделялось должного внимания из-за их второстепенного, в то время ,значения. Наряду с трудами ученых дореволюционного периода в процессе написания диссертации были изучены работы современных ученых, в которых рассматривались проблемы ипотеки и нотариата. Это работы В.Н. Аргунова, В.М. Будилова, М.И. Брагинского, Р.И. Вергасовой, В.В. Витрянского, Г. Галиевой, В. Жуйко-ва, Д.А. Медведева, А. Мохнаткина, И.Б. Новицкого, Е.Е. Осипова, Е.А., Пав-лодского , B.C. Репина, П.Н. Садикова, М.К. Сулейманова, Е. Скрипилева, В.М. Хвостова, Л.В. Щенниковой, В.В. Яркова.
Предметом данного исследования является изучение возникновения и развития ипотеки как формы залога в различных правовых системах во взаимосвязи с задачами нотариата в процессе совершения данных договоров; ее юридической природы; зависимости возникновения частной собственности на землю и развития залоговых правоотношений, с использованием ее в качестве предмета; зарождение и развитие нотариата как правового института и его роли в укреплении прав физических и юридических лиц на недвижимое имущество и,
в том числе, по договору ипотеки; условия и способы применения изученных вопросов в практической работе нотариуса.
Цели и задачи диссертационного исследования. В данной диссертации рассмотрен один из актуальных и теоретически сложных, проблемных вопросов -залог недвижимого имущества ( ипотека), а также сделана попытка очертить круг прав и обязанностей нотариуса в регулировании правоотношений сторон в связи с заключением договора ипотеки. Исследовательская цель диссертации:
• изучить историю возникновения ипотеки как средства обеспечения обязательств и нотариата как правового института;
• проанализировать развитие ипотеки в римском и западноевропейском праве во взаимосвязи с задачами нотариата в процессе совершения данных договоров;
• рассмотреть особенности развития залога недвижимости в русском праве , отразив задачи нотариальной деятельности в отношении данного объекта;
• изучить юридическую природу ипотеки и дать ей определение в соответствии с положениями современного российского законодательства;
• проанализировать возможный состав субъектов и объектов в правоотношениях, возникающих по договору об ипотеке;
• изучить особенности залога отдельных видов недвижимого имущества по договору об ипотеке , особенно часто встречающихся в нотариальной практике;
• проанализировать роль нотариата, как публично - правового института в укреплении прав на недвижимое имущество и в том числе по договору об ипотеке;
• показать роль нотариуса в удостоверении договора об ипотеке, как гаранта интересов его субъектов.
Теоретической и методологической основой данного исследования послужил системный анализ правовых и организационных проблем ипотеки ( залога недвижимого имущества) в зарубежных странах и России с древнейших времен до наших дней. Нормативную основу диссертации составляет Конституция Российской Федерации, текущее законодательство, подзаконные нормативные правовые акты органов государственной власти, касающиеся залога, как средства обеспечения обязательств и ипотеки , как его формы, нотариата , как публично - правового института и нотариальной деятельности в части укрепления прав на недвижимое имущество. При проведении исследований по теме диссертации в качестве основополагающего метода использовался метод материалистической диалектики и некоторые другие: историко - правовой, сравнительно-правовой, системного подхода, научного анализа.
При написании диссертации автор опирался на свой личный опыт работы в качестве нотариуса.
Научная новизна работы заключается в том, что диссертация является одним из первых комплексных исследований ипотеки, как одного из фундаментальных договоров, предметом которых является недвижимое имущество, и роли нотариата в системе укрепления прав на недвижимое имущество, в том числе по договору об ипотеке.
Проведенный анализ дискуссионных теоретических положений и критической оценки формирующегося нового российского законодательства позволил диссертанту вынести на защиту ряд самостоятельных выводов, новых положений и рекомендаций. Важнейшими из них являются: • определение роли нотариата как ведущей в процессе совершения договора
об ипотеке;
• квалификация правоотношения, основанного на договоре об ипотеке как обязательственного лишь с отдельными элементами вещно - правового характера;
• обоснование производности залога от обеспечиваемого им обязательства при наличии определенной его самостоятельности и невозможности возникновения обязательства, обеспеченного ипотекой позднее, чем сам договор об ипотеке, что допускает п.1 сті 1 ФЗ об ипотеке;
• обоснование необходимости использования в качестве предмета залога сельскохозяйственных угодий из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских ( фермерских) хозяйств при строгом сохранении их назначения в случае реализации для удовлетворения требований кредитора;
• обоснование нецелесообразности залога по договору ипотеки земельного участка, выполняющего функциональное обеспечение, без размещенных на нем зданий и сооружений;
• обоснование недопустимости использования в качестве предмета по договору об ипотеке заселенных жилых помещений для обеспечения обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью;
• обоснование нецелесообразности запрета заключения договора об ипотеке, предметом которого является жилой дом или квартира, находящиеся в собственности граждан, через представителя;
• обоснование целесообразности удостоверения договора об ипотеке по месту нахождения недвижимости, распространив для данного договора правила ст. 56 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате;
• обоснование невозможности залога в составе предприятия, как имущественного комплекса, долгов и нематериальных объектов;
• обоснование необходимости дальнейшего совершенствования и расширения функций нотариата, как публично - правового института, в защите прав участников гражданско - правовых отношений и укреплении прав на недвижимое имущество;
• обоснование необходимости рассмотрения нотариата и системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним как составных звеньев одной цепи по укреплению прав на недвижимое имущество;
• обоснование необходимости нотариального удостоверения доверенностей от имени юридических лиц на заключение договора ипотеки.
Практическая значимость исследования заключается в его ориентации на решение актуальных проблем в период становления рыночных отношений, путем внедрения наиболее надежных способов обеспечения обязательств, таких как ипотека ( залог недвижимости), обеспечивающих привлечение заемных средств для решения производственных задач и удовлетворения материальных потребностей граждан, гарантируя при этом надежную защиту прав субъектов залоговых правоотношений путем нотариального удостоверения договора об ипотеке.
Содержащиеся в диссертации выводы и рекомендации направлены на дальнейшее совершенствование законодательного регулирования отношений, связанных с залогом недвижимого имущества и усиления роли нотариата, как гаранта стабильности оборота недвижимости. Материалы диссертации могут быть использованы для дальнейшей разработки данной темы, совершенствования законодательства, правоприменительной деятельности и, в первую очередь, в работе нотариусов.
Апробация результатов исследования. Основные положения и теоретические выводы диссертации были отражены в публикациях и статьях, в предложениях, сделанных на научно - практических семинарах Орловской областной нотариальной палаты, использованы в своей практической деятельности.
Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих восемь параграфов, заключения и списка использованной литературы.
Ипотека в Древнем Риме и порядок ее совершения
Возникновение и развитие залогового права , совершенствование его форм было обусловлено состоянием экономических отношений, складывающихся в обществе. На первых этапах формирования правовых отношений обеспечительную функцию выполняло поручительство. Однако оно было не всегда эффективным, и постепенно возникла необходимость наряду с личным поручением применять вещное. Это выражалось в форме залога, в силу которого кредитор имел преимущественное право на обращение взыскания на заложенное имущество с целью удовлетворения своего требования преимущественно перед другими кредиторами. Наиболее распространенной с древних времен из всех форм залога была ипотека.
Термин " ипотека" впервые употреблен в начале VI в до н. э. в законодательстве Солона, где он обозначал столб, врытый в землю должника, с надписью, что этот земельный участок служит обеспечением прав кредитора на известную сумму. С древнегреческого языка ипотека переводится как "основание " , " залог " .Ее возникновение было обусловлено появлением частной собственности прежде всего на земельные участки. Эти процессы наиболее активно развивались в Древней Греции, что и явилось предпосылкой развития залогового права. При залоге движимых вещей они передавались во владение кредитора и находились у него до уплаты долга. В случае неуплаты долга кредитор продавал их для удовлетворения своих требований. При залоге же недвижимости применялась ипотека, то есть залог с оставлением ее во владении должника и с предоставлением кредитору права распорядиться ею в случае неуплаты долга в срок. Для защиты прав кредитора земельный участок, обремененный ипотекой, должник - залогодатель не имел права продавать третьим лицам.
Возникшая в Древней Греции ипотека получила распространение и дальнейшее развитие в гражданском праве Древнего Рима. Однако ей уже предшествовали другие форма залога недвижимого имущества - фидуция1 и пигнус2 . В связи с этим необходимо отметить, что на разных этапах развития залога недвижимого имущества, правоотношения между его субъектами складывались по - разному, а следовательно имели различное наименование и содержание. Общим для залога недвижимого имущества было то, что он давал кредитору вещное право на заложенное недвижимое имущество, заключающееся в возможности удовлетворения его требований к должнику за счет стоимости данного имущества в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед ним, преимущественно перед другими кредиторами.
При фидуции должник с соблюдением торжественной формы, передавал закладываемое имущество в собственность кредитору, оказывая ему этим особое доверие. Кредитор с момента возникновения залога становился собственником его предмета и обладал правом владения, пользования и распоряжения. Он по своему усмотрению, в любое время и без предварительного согласия и уведомления должника имел право отчуждать предмет залога. По уплате долга кредитор обязан возвратить имущество должнику или возместить ему убытки в случае невозможности возврата вещи. При данном способе обеспечения интересы должника защищались крайне неэффективно, а правоотношения между его субъектами в большей степени строилось по типу купли - продажи, делая обеспечительную функцию второстепенной.
Все это способствовало возникновению более прогрессивной формы залога, получившей название пигнуса.
В отличее от фидуции при установлении пигнуса имущество передавалось кредитору не в собственность, а во временное владение. В связи с этим процедура передачи предмета залога не требовала соблюдения торжественных форм. В данном случае при своевременной уплате долга вероятность возврата предмета залога должнику была большей, так как кредитор не имел права продавать его. При просрочке исполнения обязательства должником кредитор приобретал право самостоятельной продажи предмета залога. Как разновидность пигнуса в Древнем Риме применялся антихрезис. В данном случае должник передавал кредитору плодоносящую вещь с целью уплаты процентов за счет приносящих ею плодов. Однако и при установлении пигнуса должник лишался возможности эксплуатировать заложенное имущество и получать доходы необходимые для покрытия своего долга. Кредитор в свою очередь был обременен заботами по содержанию переданного ему во владение имущества, что не всегда отвечало его интересам. Отмеченные недостатки ограничивали возможности применения данной формы залога, так как " интересы хозяйственной жизни требовали большей гибкости в регулировании отношений в течение времени от установления залога до наступления срока платежа, в частности того, чтобы должник не был лишен возможности пользоваться заложенной вещью, тем более что предоставление должнику такой возможности могло ему облегчить исполнение обязательств"1. Это стало возможным благодаря ипотеке, сложившейся в Риме под влиянием восточного права, прежде всего древнегреческого. Отношения, близко напоминающие ипотеку, существовали еще в ранних арендных договорах, в силу которых, до уплаты арендной платы за пользование земельным участком инвентарь, находящийся на данном участке, служил залогом. В римском праве установление ипотеки допускалось не только на недвижимые, но и на движимые вещи. Это правовое положение обосновывалось прежде всего высоким хозяйственным значением движимых вещей и тем, что ипотека устанавливалась лишь на редко отчуждавшиеся движимости большой ценности. В римском праве недвижимостями считались не только земельные участки и недра земли, но и все, созданное чужим трудом на земле собственника. Сюда относились постройки, посевы, насаждения.
Все эти предметы, связанные с землей или фундаментально скрепленные с ее поверхностью, считались ее составными частями. Отдельная собственность на дом и на землю представлялась невозможной, а воздушное пространство над участком также рассматривалось как часть поверхности. Деление вещей на движимые и недвижимые приобрело более четкий характер в Риме при принципате, а в эпоху домината передача прав на недвижимость регламентировалась уже специальными правилами, направленными на обеспечение публичности соответствующих сделок l . Это имело непосредственное отношение к ипотеке. По римскому праву допускался залог имущества как наличного так и будущего.
Ипотека была свободна от типичных для фидуции и пигнуса недостатков. Она представляла собой средство обеспечения обязательства, при котором у должника сохраняется право владения, пользования и распоряжения заложенным имуществом, независимо от того, движимое оно или недвижимое. Ипотека получила наибольшее распространение при залоге недвижимости, и прежде всего земельных участков, по следующим причинам.
Ипотека в западноевропейском законодательстве и особенности ее удостоверения
Одной из стран континентальной Европы с хорошо развитым институтом ипотеки является Франция. По французскому законодательству ипотека заключается в том, что недвижимость служит обеспечением долга, без лишения должника владения этой недвижимостью. Она является придаточным к обязательственному требованию вещным правом и сообщает не получившему уплаты долга кредитору право обратить взыскание на обремененную ипотекой недвижимость, в чьих бы руках последняя ни находилась ( право следования), и покрыть свое требование за счет цены этой недвижимости преимущественно перед другими кредиторами.1
На развитие института ипотеки в гражданском праве Франции существенное влияние оказала римская негласная ипотека, которая возникла из простого неформального договора. Ипотека во Франции рано стала абсолютным, вещным правом. Кроме того, есть все основания говорить о весьма раннем восприятии французским правом акцессорности ипотеки , как и в Риме.2
Однако уже в дореволюционном французском праве ипотеке были присущи черты, отличные от тех, которые характеризовали ее и в Риме. Так предметом ипотеки могло быть только недвижимое имущество, а в римском праве допускалось ее установление и на движимое имущество. Договорная ипотека возникла только из совершенной в нотариальной форме сделки, но не из сделки, совершенной в форме частного акта. Совершенная не в нотариальной форме сделка и всякое вынесенное против должника судебное решение влекли за собой возникновение общей ипотеки на все недвижимые имущества должника, как на наличные, так и на приобретенные им в собственность в будущем. Это способствовало преобладанию общей ипотеки над специальной, что в свою очередь затрудняло получение кредита должником, который уже первому своему кредитору предоставлял в залог все свое имущество.
Другим существенным недостатком ипотек того периода было, как и в Риме, отсутствие их гласности. Законом от 27 июня 1795 года была установлена гласность всех ипотек. Данный закон предусматривал договорную и судебную ипотеку и отвергал идущие из римского права законные ипотеки, возникавшие в пользу замужней женщины на имущество мужа, в пользу несовершеннолетнего или лица объявленного недееспособным - на имущество опекуна. Однако он не провозгласил принципа специальности ипотеки, т.е. пригодности для установления ипотеки только конкретных предметов , а не совокупности вещей.
Пришедший ему на смену закон от 1 ноября 1798 года предусматривал, что договорной ипотекой может обременяться только конкретные наличные недвижимости должника. Он также предписывал обязательность записи сделок о передаче имуществ и прав, на которые допускается установление ипотек. Но в последующем принятом гражданском кодексе данный порядок был устранен, а следовательно, запись сделок об отчуждении недвижимости и о вещном обременении их перестала быть обязательной.
Однако после долгих споров оглашение ипотек было оставлено в силе. Произошло это под воздействием реформ 1855 и 1955 годов, в результате которых французский законодатель все более удалялся от первоначально враждебной по отношению к регистрации позиции гражданского кодекса 1804 года и пытался путем многочисленных , отдельных мер улучшить качество регистрации. Кодекс допускал существование общих ипотек и отмечал, что договорная ипотека может быть только специальной. В соответствии с гражданским кодексом ипотека во Франции определялась как вещное право в защиту определенного права требования и было поставлено в зависимость от него, т.е. было строго акцессорным.1
Она предназначена служить обеспечением обязательственного требования, с уступкой которого происходит и уступка обеспечивающей требование ипотеки, а с погашением этого требования платежом или в ином порядке отпадает и ипотека.
Предметом ипотеки могут быть неизъятые из гражданского оборота недвижимые имущества и признаваемые недвижимостями принадлежности их, а также узуфрукт, установленный на те же имущества с их принадлежностями. Следовательно не могут быть предметом ипотеки недвижимости, входящие в состав публичного имущества государства, департаментов или общин, а также недвижимости, принадлежащие частным лицам, но отчуждаемые и защищенные законом об обращении на них взысканий, например, недвижимости завещанные под условием их неотчуждения, права пользования недвижимостью и проживания в ней. Особое положение занимает защищенное от обращения на него взысканий семейное имущество, хотя и способное к отчуждению.
Недвижимость, являющаяся принадлежностью другой недвижимости, не может быть заложена отдельно. Законодательство Франции допускает установление ипотеки на морские, речные и воздушные суда. Это обусловлено их редкой отчуждаемостью по сравнению с другим движимым имуществом, на которое не распространяется право следования.
В зависимости от имущества, которым обеспечивается требования ипотечного кредитора, различает французское законодательство общую ипотеку и ипотеку специальную. Общие ипотеки подразделяются на судебные и законные. Они обременяют всю принадлежащую должнику недвижимость, в том числе и ту, которая будет приобретена в будущем в течение всей жизни. Законная ипотека бывает трех видов: ипотека, принадлежащая замужней женщине на имущество ее мужа; ипотека, принадлежащая несовершеннолетнему и лицу, объявленному недееспособным , на имущество его опекуна; ипотека государства, общин и государственных учреждений на имущество лиц, инкассирующих платежи, и подотчетных должностных лиц. В остальных случаях ипотека является специальной и обременяет лишь наличную индивидуально определенную недвижимость. Основанием ее возникновения является соглашение, поэтому она определяется как договорная. Данная ипотека обременяет все принадлежности недвижимости, на которую она установлена и распространяется на все ее улучшения.
В соответствии со ст. 2124 ФГК договорные ипотеки могут устанавливаться лишь теми, кто обладает способностью к отчуждению обременяемых ипотекой недвижимостей. Для этого лицу, устанавливающему ипотеку, необходимо иметь право собственности на соответствующую недвижимость к моменту установления ипотеки. Кроме того для установления ипотеки на всю недвижимость собственник должен обладать дееспособностью. Лицо, объявленное несостоятельным должником, лишено со дня вынесения судебного решения об объявлении его несостоятельным права устанавливать ипотеку на всю недвижимость.
Законодательство допускает установление ипотеки на свои недвижимости лицом, не являющемся должником, по обеспеченному ипотекой обязательству. В таком случае третье лицо является вещным поручителем. Он отвечает перед кредиторами должника только конкретным, обремененным ипотекой недвижимым имуществом, что отличает его от обычного поручителя, который отвечает всем своим имуществом.
Юридическая природа ипотеки
Вопрос юридическая природа ипотеки, как формы залога, на протяжении всей истории её развития остаётся полностью неразрешенным. Так что это за право, вещное или обязательственное? Разрешением данной проблемы занимались многие ученые-цивилисты. При этом делались самые различные выводы относительно природы залога в целом и ипотеки в том числе. В связи с этим А.С. Звоницкий отмечал, что и "общее понятие о залоговом праве составляет один из наиболее спорных пунктов современной юриспруденции. Редко в какой другой области можно найти столько различных определений, столько взаимно противоречивых взглядов, столько глубокомысленных теорий, столько тонкой критики, столько остроумных концепций, столько эффективных построений. И при всем том ни один вопрос не может считаться решенным, ни одно воззрение не может добиться более или менее общего признания".1
Как отмечалось в предыдущей главе, правоотношения по залогу недвижимого имущества получили наиболее детальную разработку в гражданском праве Германии. При этом необходимо отметить, что в положениях немецких ученых по данной проблеме содержались порой противоположные точки зрения. Одни ученые относили залог к правам вещным, другие - к правам обязательственным. В обосновании своей точки зрения первые ссылались на наличие у залога права преимущества и права следования, что является типичным для вещных прав. В то время другие ученые считали, что право следования при залоге направлено не на вещь, как объект материального мира, а на её стоимость, из которой кредитор получал удовлетворение своих требований к должнику, что давало им основания отрицать вещный характер залога. Вместе с тем необходимо отметить, что сторонники обязательственной природы залога выдвинули две концепции: обязательства лица и обязательства вещи.
Мейбом и Зом, являющиеся авторами концепции обязательства лица, считали обязанным субъектом того, кто в момент взыскания являлся собственником заложенной вещи. А выдвинутая Бюхелем концепция обязательства вещи предусматривала, что сама вещь является обязанным субъектом. Данная точка зрения является спорной, так как по мнению Дернбурга, вещь не может быть должником, обязанным производить определённые действия.
Однако необходимо отметить, что проблема становится ещё более запутанной, когда речь идёт о залоге обязательственных требований, а не телесных вещей. Ведь залогодатель, не имея вещного права на предмет залога, не может предоставить право в большем объёме, чем имеет сам. Как способ решения данной проблемы Д.А. Медведев высказал следующую точку зрения, признавая, что при залоге обязательственного права нельзя говорить о настоящем вещном характере прав залогодержателя. Он предлагает в целях создания единой модели залога и упрощения юридической конструкции ввести фикцию "вещности" залога прав требования и иных имущественных прав.1 Но данная ситуация на ипотечные правоотношения не распространятся, так как предметом ипотеки могут быть только недвижимые вещи. Противоречивые точки зрения на юридическую природу залога высказывались и русскими учеными. Это во многом было обусловлено несовершенством действовавшего в то время законодательства. В связи с этим Анненков К.Н. отмечал, что отсутствие в нашем законе общих постановлений о залоге, как общем способе обеспечения всех обязательств, представляется крупным недостатком его, значение которого усугубляется ещё тем обстоятельством, что в нем имеются ещё особые частные правила об обеспечении им займа, делаемого в кредитных установлениях, изложенные как в общем Уставе Кредитном, так и частных уставах различных кредитных установлений, определяющие притом иначе права залогопринимателя - кредитного установления, чем определяются права залогопринимателя лица частного общими законами, чем вносится двойственность в существо залога, представляющегося на самом деле единым институтом права. Как это последнее обстоятельство, так равно и то, что закон общий определяет неодинаково права залогопринимателя при залоге имущества движимого, а также права залогопринимателя лица частного и казны, делают довольно затруднительным установление прежде всего самого определения залога.1
Анализируя юридическую природу залога необходимо отметить, что в гражданском праве дореволюционной России в качестве его предмета допускается недвижимое имущество, а в отношении движимого имущества применялся заклад.
Спектр толкований юридической природы залога в России был весьма широк. От признания его вещным правом до полного отрицания данной позиции и отнесения его к обязательственным правам. Но вместе с тем отмечались его особенности, отличающие залоговое право от типичных вещных и обязательственных прав.
По мнению Л.А. Кассо залоговое право, как право, создающее в пользу залогодержателя исключительное положение по отношению к известной части чужого имущества, может быть отнесено к той категории правомочий, которые романисты называют вещными правами.
Но среди последних оно тем не менее занимает обособленное место ввиду того, что оно в отличие от них не имеет целью ни пользование, ни обладание вещью, а только получение известного размера её стоимости, и что, кроме того, с осуществлением этого правомочия залогодержателя связано прекращение самого залогового права.1 А Варадинов называл залог правом обеспечения в чужом имуществе, которому присущи черты ипотеки, т.е. права вещного. Свою точку зрения он обосновывал тем, что в соответствии с законом, залогом или закладом обеспечиваются не только договоры займа, но и другие договоры, а также допущение законом случаев обеспечения одним залогом нескольких договоров.
К вещным правам залог относил Г.Ф. Шершеневич, который писал: "Залоговым правом признается право на чужую вещь, принадлежащее верителю в обеспечении его прав требования по обязательству и состоящее в возможности исключительного удовлетворения из ценности вещи".2
Задачи нотариата в укреплении прав на недвижимое имущество
Являясь одним из правовых институтов, нотариат выполняет важную публичную функцию, заключающуюся в защите прав интересов граждан, общества и государства в целом. Через совершаемые нотариусом действия происходит признание государством за его участниками принадлежащих им прав. Прежде всего, такого признания требуют права на недвижимое имущество, так как оно имеет большое экономическое и потребительское значение. Для наиболее полного представления роли нотариата в обществе, необходимо остановиться на наиболее значительных этапах его развития. Зарождение нотариата связано с Древним Римом. Исторические источники относят становление этого учреждения к III веку новой эры. Подтверждением тому служат две конституции римского императора Константина датированные 316 годом. В них упомянуто некоем подобии профессии нотариусов , именуемых тогда "табеллионами".
"Само слово нотариус происходит от употребления писцами этого рода особых " notae" стенографических знаков при письме под диктовку, которые потом переписывались общепонятным способом".1 При оформлении сделок та-беллион составлял документ в присутствии сторон и свидетелей и знакомил их с ним. После его одобрения и подписания табеллион ставил свою подпись, которая и удостоверяла подлинность документа. После IV века распространение получил церковный нотариат, который к XV веку уступил место государственному нотариату.
В Древнем Риме сложился прототип общеевропейского нотариата, который с конца XIV века воспринят вслед за римским правом и введен в практическую правовую жизнь западной Европы. Наиболее широкий круг вопросов был в компетенции французских нотариусов. Они свидетельствовали все акты, все договора, которыми частные лица хотели придать характер юридической достоверности , составляли описи всякого рода, затем свидетельства, совершали публичные продажи. Привлекательность нотариального акта состояла в том, что он имел безусловную юридическую силу, исполнялся без особых судебных решений. Законами детально регламентировалась и форма нотариального производства, и ответственность нотариуса.
В Германии круг обязанностей нотариуса значительно уже: это засвидетельствование копий и подписей, совершение вексельных протестов. Что касается современного состояния нотариата, то в таких странах как Италия, Франция, Федеративная Республика Германия нотариальные действия совершаются только частными нотариусами; в Великобритании - и государственными, и церковными. В Соединенных Штатах Америки есть и государственные нотариусы, плюс так называемые комиссары по установлению фактов. Государственный нотариус назначается законодательным органом штата. Комиссары же -муниципальным советом.1
Российский нотариат является наиболее самобытным, особенно в более ранние периоды формирования российской правовой системы. Зарождение нотариата в Российском государстве начиналось в XV веке. Первыми его представителями были подьячие, которые располагались на площадях. В Москве таким местом была Ивановская площадь в Кремле . Подьячие оформляли сделки, связанные с переходом прав на отдельные виды имущества, в форме крепостных актов. После чего сделка записывалась в книгу приказов и считалась заключенной. Первое правовое регулирование деятельности площадных подьячих было предпринято при Алексее Михайловиче в царском Уложении, обнародованном в 1649 году. С этого момента повысилась роль и значение площадных подьячих , им было поручено совершение важных актов. Увеличилось также значение площадного акта. Данный этап в истории института площадных подьячих продолжался до реформ Петра Великого, начатый в самом конце XVII века и продолжавшийся в начале XVIII века. С этого времени место подьячих заняли крепостные писцы.
С 1775 года выполнение нотариальных функций было тесно связано с судом. Основанием для этого явился приказ Екатерины II, в соответствии с которым крепостные акты совершались в отделениях при палатах гражданских судов и при уездных судах. Крепостной порядок был учрежден для сделок, связанных с куплей - продажей недвижимости, крепостных крестьян, т.е. наиболее важных объектов купли - продажи. Крепостные акты оформлялись в присутствии суда для придания им важности. После проверки их правильности, они регистрировались в крепостной книге и с этого момента приобретали силу крепостного документа, имеющего все правовые последствия.1
Следующий этап российского нотариата связан с судебной реформой 1864 года, в соответствии с которой 14 апреля 1866 года было принято Положение о нотариальной части. Оно получило силу Закона и вошло в состав Судебных уставов. Данным положением предусматривалось учреждение должностей нотариусов и старших нотариусов. Нотариусом мог быть: " российский подданный, не опороченный судом или общественным приговором, и не занимающий ни-какой другой должности ни в государственной , ни в общественной службе". Нотариусы назначались на должность старшим председателем Судебной палаты по представлению окружного суда и с участием прокурора после сдачи экзамена, задачей которого в соответствии с " Программой испытания на должность нотариуса" 1913 года была проверка знаний кандидата помимо Положения о нотариальной части, также гражданских законов, Уставов: торгового, о векселях, о пошлинах, Устава крестьянского; общих положений о крестьянах; законов о состояниях; Устава горного; Устава гражданского судопроизводства; Сенатскую практику. Увольнялись нотариусы старшим председателем Судебной палаты по представлению председателя окружного суда. Обязанностью кандидата являлось внесение залога, который являлся средством обеспечения взысканий в случае неправильных действий. Его размер составлял: в столицах -10 тысяч рублей, в губернских городах - 6 тысяч рублей, в уездных городах -4 тысячи рублей, в остальных городах - 2 тысячи рублей. Это явилось сдерживающим фактором в нарушении законов со стороны нотариуса и обеспечивало возмещение убытков лицам, пострадавшим от неправомерных его действий.
