Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Соглашение хозяйствующих субъектов как правовое средство достижения экономических целей .14
1. Основания внедрения антимонопольного регулирования в частноправовую сферу хозяйствующих субъектов .14
2. Деятельность хозяйствующих субъектов как объект антимонопольного регулирования 52
3. Соглашение как вид правовой деятельности хозяйствующих субъектов 72
4. Критерии систематизации антиконкурентных соглашений 80
Глава 2. Субъектный состав соглашений хозяйствующих субъектов как основание применения режима антимонопольного регулирования 98
1. Субъектный состав в соглашениях хозяйствующих субъектов 98
2. Принадлежность хозяйствующих субъектов к определенному рынку как основание применения мер антимонопольного регулирования .132
3. Группа лиц как особый хозяйствующий субъект .140
Глава 3. Антимонопольные требования к содержанию соглашений хозяйствующих субъектов 154
1. Действие антимонопольных запретов per se в отношении соглашений, ограничивающих конкуренцию .154
2. Условно-запрещенные условия соглашений хозяйствующих субъектов 172
3. Допустимость соглашений хозяйствующих субъектов .188
Заключение .200
Список использованной литературы
- Деятельность хозяйствующих субъектов как объект антимонопольного регулирования
- Критерии систематизации антиконкурентных соглашений
- Принадлежность хозяйствующих субъектов к определенному рынку как основание применения мер антимонопольного регулирования
- Условно-запрещенные условия соглашений хозяйствующих субъектов
Деятельность хозяйствующих субъектов как объект антимонопольного регулирования
Конституцией Российской Федерации1 (далее по тексту Конституция РФ) установлено, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод является обязанностью государства (ст. 2).
Главой 2 Конституции РФ провозглашена гарантия прав и свобод человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права; права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими (ст.ст. 17, 18).
Каждый человек и гражданин обладает субъективным правом на вступление с другим лицом в договорные отношения, то есть на вступление с ним в частноправовые отношения, основанные на свободе. Государство не вправе вмешиваться в частную жизнь граждан, если она не влечет какой-либо опасности для публичных интересов.
В процессе хозяйственной деятельности со стороны хозяйствующих субъектов возможны злоупотребления правами, в результате чего интересы государства и общества могут оказаться под угрозой. Во избежание таких последствий основанные на свободе права физических и юридических лиц могут быть подвергнуты государственному контролю и ограничению с целью предупреждения и пресечения экономического вреда публичным интересам. Этот результат может быть достигнут путем применения к отношениям частно-публичного регулирования.
Вопрос соотношения частных и публичных интересов в праве является одним из самых актуальных с давних времен. Теория разграничения таких интересов была сформирована в Римском праве на основании универсальной формулы римского юриста Ульпиана (170-228): публичным он называл такое право, которое относится к статусу Римского государства, а частным – то, которое затрагивает интересы отдельных лиц. 2 Иными словами, защита публичных интересов есть защита интересов государства и общества, а защита частных интересов – защита прав и свобод граждан и физических лиц.
Теория разграничения частных и публичных интересов легла в основу деления права на частное (jus privatum) и публичное (jus publicum). «В настоящее время проблема деления права на частное и публичное приобретает все большее теоретическое и практическое значение. Она возникает при классификации действующего законодательства, в ходе теоретических исследований, имеющих целью совершенствование правового регулирования, при толковании правовых норм».3 «На теории деления права основывается некоторые правоприменительные акты». 4 В то же время в отечественной правовой доктрине отсутствует единый критерий для разделения права на частное и публичное, в связи с чем дискуссии между юристами продолжаются. В связи с отсутствием критерия деления права видится справедливым утверждение Суханова Е.А., который пишет о смешении частных и публичных интересов в современности.5
Многочисленные споры по разграничению права не ограничиваются установлением определенных критериев, необходимых для отнесения права к частному или публичному: помимо таких критериев ученые не могут прийти и к единому мнению касательно отнесения к таковому отдельной отрасли права (как и к отнесению непосредственно к отрасли права, а не подотрасли, например).
Разграничение частного и публичного права не является признаком правовых систем, это их отличительная черта. Как правило, такое разграничение характеризует континентальную систему права. Во Франции, например, такое разграничение имеет место не только в юридической науке, но и на иных уровнях: на уровне юридического образования, специализации юристов, организации судебной системы и т.д. Стоит отметить, что в последние годы аналогичный подход стал применяться и в России (например, различные институты частного права). Таким образом, разграничение права на частное и публичное является не столько обязательным постулатом, сколько частью правовой культуры государства.6
Как мы видим, вопрос разграничения права по принципу категории защищаемых интересов вынесен за пределы законодательного регулирования и оставлен для изучения на научном уровне.
Отечественной правовой доктрине XX века известны различные подходы к содержанию понятий частного и публичного права.
Так, в отдельные периоды эти понятия отождествлялись с понятием гражданского права. 7 Гражданское право было направлено на защиту и регулирование частноправовых и публичных интересов, предоставляя пусть и условную, но свободу в отношениях.
Немного позднее деление права по принципу защиты частных и публичных интересов исчезло. Это объяснялось тем, что такое разделение является продуктом буржуазной юриспруденции, что не допустимо для советского государства. Одновременно с этим из гражданского правы были выделены в качестве самостоятельных правовых отраслей институты семейного и трудового права. На стыке гражданского и административного права возникли новые отрасли - земельное и природоресурсное право. Спустя некоторое время и вовсе возникло комплексное (межотраслевое) экологическое право.
Не следует думать, что вновь выделенные отрасли права перестали быть частноправовыми. Например, трудовое право построено на принципах юридического равенства сторон, имущественной самостоятельности, поэтому рассматривается континентальной системой правой как разновидность частного права. В России аналогичный подход, при этом факт самостоятельности трудового права как отрасли не подвергается сомнению.8
Ввиду такой неоднозначности, в современной юридической науке вновь вернулись к активному изучению проблем разграничения права, выработав различные подходы к делению.
Заслуживающий внимания подход сформирован С.А. Степановым.9 Ученым предлагаются два критерия, которые позволяют отнести отрасль права к той или иной сфере охватываемых (регулируемых) отношений.
Критерии систематизации антиконкурентных соглашений
Соглашения хозяйствующих субъектов занимают важную роль в хозяйственной деятельности, так как они фактически охватывают весь гражданский товарооборот. Большинство таких соглашений носят правомерный характер, однако нередко предприниматели начинают злоупотреблять своими правами и договариваться со своими конкурентами или иными субъектами о таком поведении, которое увеличит их прибыль, но приведет к ограничению конкуренции. 86 Такие антиконкурентные соглашения подлежат дифференцированному антимонопольному регулированию.
Соглашение по смыслу Закона о защите конкуренции не совпадает с понятием договора в гражданско-правовом значении.
Договором признается соглашение лиц об установлении, изменении или прекращении прав и обязанностей (ст. 420 ГК РФ).
Законом о защите конкуренции соглашение определяется как договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
Как мы видим, соглашение определяется гораздо шире договора. В соглашении может быть и договоренность, которая не порождает установление, изменение или прекращение прав и обязанностей, а лишь
Такой подход полностью соответствует зарубежной традиции, где соглашением может быть не единый официальный документ, а, например, почтовое сообщение, договоренность, достигнутая посредством смс-сообщений, совершение конклюдентных действий и т.д.87
По причине отсутствия строгой формы соглашений хозяйствующих субъектов и требований к их содержанию заключение антиконкурентных соглашений доказывается с учетом положений антимонопольного законодательства без привязки к требованиям ГК РФ о заключении договоров.
По своей юридической природе соглашения хозяйствующих субъектов являются юридическими актами, то есть правомерными действиями хозяйствующих субъектов, направленными на возникновение, изменение или прекращение правоотношений. Юридические акты – это правомерные действия. Такие соглашения являются волевыми действиями хозяйствующего субъекта, направленными на достижение определенного правового результата.
Отсюда следует, что цель заключения любого соглашения между хозяйствующими субъектами не имеет значения, такое соглашение в любом случае будет правомерным юридическим актом. В данном случае под «целью» в узком смысле понимается непосредственное желание хозяйствующего субъекта.
Целями хозяйствующего субъекта в широком смысле являются либо извлечение дохода, что напрямую вытекает из понятия предпринимательской деятельности, либо создание благоприятных условий для извлечения дохода.
Извлечение дохода не всегда может быть законным. Например, один хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке, или не относящихся к предмету договора условий контрагенту. В качестве примера незаконного создания благоприятных условий для извлечения дохода можно отметить заключение картельных соглашений, когда такое объединение ведет к монополизации товарного рынка.
Правомерное извлечение дохода имеет место при заключении любых соглашений (договоров), не запрещенных законом.
Создание благоприятных условий для извлечения прибыли тоже может носить законный характер. К числу таких условий можно отнести, например, разработку и внедрение в практику лучшей по объективному сравнению к конкурентам политики компании по отношению к клиентам, налаживание деловых контактов и т.д.
Признаки (особенности) соглашений хозяйствующих субъектов для целей антимонопольного регулирования:
1) стороны соглашений – хозяйствующие субъекты или иные лица, указанные в Законе о защите конкуренции (например, органы местного самоуправления);
2) форма соглашений может быть как письменной (в том числе и в виде нескольких документов), так и устной;
3) предмет соглашения достаточно разнообразен: в случае правомерности соглашения это установление, изменение или прекращение прав и обязанностей; в случае неправомерности – договоренность о совместном выполнении действий, запрещенных Законом о защите конкуренции либо действий, последствия которых запрещены Законом.
Важным отличием соглашений хозяйствующих субъектов от договора в смысле, придаваемом ему ГК РФ, является то, что за неисполнение условий антиконкурентного соглашения другая сторона не вправе предъявлять претензии и требования, предусмотренные гражданским законодательством за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств. В таких случаях соглашение считается незаключенным. В странах с развитой рыночной конкуренцией антиконкурентные соглашения запрещены под угрозой применения ответственности, в том числе и уголовной.88 Соглашения хозяйствующих субъектов могут быть разделены на правомерные и неправомерные. Неправомерные (незаконные) соглашения в свою очередь подразделяются на противоречащие гражданскому законодательству и запрещенные антимонопольным законодательством (антиконкурентные).
Традиционно выделяют три вида антиконкурентых соглашений, представляющих потенциальную угрозу для конкуренции: горизонтальные, «вертикальные» и иные соглашения.
Антимонопольное регулирование антиконкурентных соглашений применятся с учетом различных особенностей в зависимости от вида соглашения: безусловные запреты картелей, общая или специальная допустимость «вертикальных» соглашений и специальная допустимость иных соглашений хозяйствующих субъектов.
Ко всем соглашениям, за исключением картелей, применяются правила взвешенного подхода (rule of reason) и de minimis.
Приведенные выше примеры свидетельствуют о значимости института соглашений в конкурентном праве, который до конца еще не изучен. Картельные соглашения появились в широкой практике более ста лет назад в США, тогда как регулирование «вертикальных» соглашений в том виде, в каком оно есть сейчас, началось относительно недавно. Иные антиконкурентные соглашения в Законе о защите конкуренции тоже появились недавно путем их исключения из числа запрещенных per se и вынесения в отдельную норму.
Принадлежность хозяйствующих субъектов к определенному рынку как основание применения мер антимонопольного регулирования
Рассмотренные выше виды коммерческих и некоммерческих организаций являются хозяйствующими субъектами по смыслу Закона о защите конкуренции, их деятельность (деятельность хозяйствующих субъектов) так или иначе приносит доход, что является одним из оснований для антимонопольного регулирования такой деятельности с целью защиты конкуренции.
Как следует из абз. 3 ч. 1 ст. 2 ГК РФ, предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.
В отличии от предпринимательской деятельности, деятельность хозяйствующих субъектов направлена не на систематическое получение прибыли, а на получение дохода. Понятие «доход» является не юридическим, а экономическим, под которым понимаются денежные ценности или материальные ценности, полученные юридическим лицом в результате его деятельности за определенный период времени.
Логично предположить, что субъектом предпринимательской деятельности является предприниматель, а субъектом хозяйственной деятельности – хозяйствующий субъект. Отсюда следует, что исходя из такого логического вывода субъекты разных видов деятельности отличаются друг от друга априори. Это не совсем так.
Хозяйствующий субъект – субъект конкурентного права, к нему применяется антимонопольное регулирование. Хозяйствующим субъектом должны быть лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью. До введения в действие «Третьего антимонопольного пакета» так и было, однако после его введения в качестве хозяйствующих субъектов стали рассматриваться и физические лица, не зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, но осуществляющих свою профессиональную деятельность, приносящую им доход, на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.
Действительно, до введения указанных изменений в антимонопольное законодательство понятия «хозяйствующий субъект» и «субъект предпринимательской деятельности» совпадали: в качестве таких субъектов рассматривались индивидуальные предприниматели, коммерческие и некоммерческие организации.
Изменения в законодательстве в части включения в число хозяйствующих субъектов физических лиц расширили понятие основного субъекта конкурентного права и тем самым вывели соотношение названных субъектов на новый уровень. Теперь любой субъект предпринимательской деятельности является хозяйствующим субъектом, но не любой хозяйствующий субъект является субъектом предпринимательской деятельности. Четкое разграничение хозяйствующего субъекта и субъекта предпринимательской деятельности необходимо для установления профессиональной основы деятельности названных субъектов. Вопрос квалификации физического лица как субъекта конкурентных отношений является дискуссионным. Так, п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции установлены критерии, которые позволяют квалифицировать физическое лицо в качестве хозяйствующего субъекта: 1) лицо не должно быть зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя; 2) лицо должно заниматься профессиональной деятельностью, направленной на получение дохода; 119 3) лицо должно заниматься деятельностью, которая подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию, либо это лицо должно быть членом саморегулируемой организации (добровольным или делегированным). Кроме того, деятельность физических лиц должна быть экономически выгодной. Такая выгода является важным критерием, так как антимонопольное регулирование направлено в том числе и на борьбу с экономически вредной деятельностью хозяйствующих субъектов. А как известно, в борьбе за личную выгоду возможно пренебрежение общественной безопасностью.
Подход квалификации физических лиц в качестве хозяйствующих субъектов не является новым. Практически всех лиц признают таковыми по законодательству ЕС. Такой подход представляется верным, так как при наличии размытых, но в то же время определенных критериев возникают сложности в применении закона. Например, Федеральным законом РФ от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ 109 (далее по тексту – Закон об адвокатской деятельности) установлено, что адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в установленном законом порядке, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.
Кроме того, в силу ч. 2 ст. 1 названного Федерального закона адвокатская деятельность не является предпринимательской. Отсюда следует, что адвокатская деятельность не направлена на систематическое получение прибыли и дохода.
Условно-запрещенные условия соглашений хозяйствующих субъектов
Как установлено ч. 6 ст. 11 Закона о защите конкуренции, хозяйствующие субъекты могут представить доказательства допустимости своих соглашений. Отсюда следует, что ни о каком безусловном запрете на «вертикальные» соглашения, указанные в ч. 2 ст. 11 Закона, не может идти и речи. Запрет носит характер условного запрещения.
Условно-запрещенные соглашения хозяйствующих субъектов не определены Законом о защите конкуренции как отдельный вид антиконкурентных соглашений. По аналогии с другими видами соглашений они предусмотрены в отдельных нормах антимонопольного закона.
Учитывая, что антимонопольное регулирование применяется дифференцировано к различным соглашениям, к условно-запрещенным соглашениям относятся все антиконкурентные соглашения хозяйствующих субъектов за исключением картелей (ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции) и координации экономической деятельности на одном товарном рынке, которая приводит к последствиям, указанным в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Координация экономической деятельности выделена автором в настоящем параграфе намеренно. Это обусловлено тем, что антиконкурнетные соглашения и координация являются во многих случаях сопутствующими друг другу явлениями, поэтому игнорировать координацию, не приводящую к последствиям, указанным в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, но запрещенную другими положениями ст. 11, не представляется возможным.
К условно-запрещенным соглашениям могут быть отнесены горизонтальные, «вертикальные» и иные соглашения хозяйствующих субъектов.
«Вертикальное» соглашение определено п. 19 ст. 4 Закона о защите конкуренции как соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар. Мы видим, что эти соглашения заключаются между хозяйствующими субъектами, которые не являются прямыми конкурентами. В этом заключается основное отличие «вертикальных» соглашений от соглашений горизонтальных, в которых хозяйствующие субъекты являются прямыми конкурентами.
Вместе с тем, соглашения между производителями товаров и их дистрибьюторами также следует относить к «вертикальным» даже в том случае, если стороны таких соглашений осуществляют реализацию товаров на одном товарном рынке.165
Проще говоря, под вертикальным соглашением с точки зрения экономики понимаются взаимоотношения предприятий, которые находятся на разных этапах производственной/технологической цепочки.166 Наиболее распространенным примером такого соглашения может быть соглашение между производителем товара и его дистрибьютором. «Вертикальные» соглашения, указанные в ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещены, если:
1) такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара;
2) такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца.
Как правило, в рамках таких соглашений определяются условия движения товара от производителя к потребителю. Это обусловлено широкой трактовкой понятий, используемых Законом о защите конкуренции для определения «вертикального» соглашения.
Такие соглашения в научной литературе получили название «вертикальная интеграция», что означает «производственное и организационное объединение, слияние, кооперация, взаимодействие предприятий, связанных общим участием в производстве, продаже, потреблении единого конечного продукта: поставщиков материалов, изготовителей узлов и деталей, сборщиков конечного изделия, продавцов и потребителей конечного продукта». 167 Отмечается, что вертикальная интеграция может нести и положительный эффект. Справедливо заметить, что о положительности антиконкурентных соглашений высказывались и такие известные юристы, как Фрэнк Истербрук и другие ученики Чикагской школы права. Рядом российских ученых также указывается на некоторую полезность «вертикальных» соглашений. Например, И.В. Князева отмечает, что «современное антитрестовское законодательство рассматривает неценовые вертикальные ограничительные соглашения с позиции правила разумности, так как в их содержательной реализации чаще присутствует позитивный, нежели негативный эффект для конкуренции и потребителей современное антитрестовское законодательство рассматривает неценовые вертикальные ограничительные соглашения с позиции правила разумности, так как в их содержательной реализации чаще присутствует позитивный, нежели негативный эффект для конкуренции и потребителей».168 Признаки «вертикальных» антиконкурентных соглашений: 1) соглашения заключаются между реально действующими хозяйствующими субъектами; 2) стороны такого соглашения не являются между собой прямыми конкурентами, при этом они могут конкурировать между собой в качестве продавца и покупателя, который приобрел товар с целью его последующей продажи («квазивертикальные» соглашения); 3) в редакции «Третьего антимонопольного пакета» агентский договор исключен из «вертикальных» антиконкурентных соглашений; 4) соглашения вредны для конкуренции и (или) экономики. Небольшой перечень запретов на «вертикальные» соглашения может быть объясним тем, что такими соглашениями гораздо сложнее нанести урон экономике, нежели картельными соглашениями. Именно по этой причине законом допускается и признание допустимыми таких соглашений.
