Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. Государственно-частное партнерство как сложное межотраслевое понятие 19
1 Понятие "государственно-частное партнерство": его признаки и содержание; принципы и формы 19
2 Государственно-частное партнерство как инструмент финансовой деятельности публичного субъекта 43
3 Место института государственно-частного партнерства в системе финансового права 60
ГЛАВА 2. Финансово-правовые аспекты государственно-частного партнерства 79
1 Бюджетно-правовое регулирование отношений в сфере государственно-частного партнерства 82
2 Правовые аспекты функционирования Инвестиционного фонда Российской Федерации 102
3 Регулирование отношений государственно-частного партнерства нормами налогового права 122
ГЛАВА 3. Перспективы и направления совершенствования финансово-правового регулирования государственно-частного партнерства в Российской Федерации 151
1 Перспективные правовые механизмы привлечения финансирования для целей реализации проектов государственно-частного партнерства 152
2 Федеральный закон о государственно-частном партнерстве: содержание и объем финансово-правового регулирования 173
Заключение 194
Приложения 197
Список использованных источников
- Государственно-частное партнерство как инструмент финансовой деятельности публичного субъекта
- Место института государственно-частного партнерства в системе финансового права
- Регулирование отношений государственно-частного партнерства нормами налогового права
- Федеральный закон о государственно-частном партнерстве: содержание и объем финансово-правового регулирования
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Существенным ограничением для экономического развития России в настоящее время является изношенность транспортной, коммунальной и иной инфраструктуры. Одна из наиболее перспективных форм обеспечения ее развития - привлечение финансовых, технологических, управленческих и иных ресурсов частного сектора на основе механизмов государственно-частного партнерства (далее - ГЧП). Потребность в разработке теоретических основ ГЧП продиктована стремительным развитием законодательства в этой сфере на федеральном и региональном уровне в последние несколько лет. Однако первые результаты реализации конкретных проектов можно охарактеризовать как весьма скромные. В числе главных проблем следует отметить высокие правовые риски для участвующих сторон, обусловленные недостаточным уровнем развития правовой базы, отсутствием сформировавшейся судебной практики, а также опыта реализации подобных проектов у органов государственной власти.
Практика пилотных проектов в России показала, что большинство из них нуждаются в том или ином виде финансовой поддержки государства (в софинансировании за счет средств бюджетов соответствующих уровней или средств Инвестиционного фонда Российской Федерации, в предоставлении частному партнеру налоговых льгот, бюджетных гарантий, а также в иных формах). Однако несовершенство финансово-правового регулирования данных отношений существенно увеличивает риски участников проектов, тем самым, ограничивая потенциал применения ГЧП и снижая его привлекательность как инструмента государственной политики в инвестиционной сфере. Обеспечение эффективности финансовой деятельности государства в таких проектах непосредственно и во многом зависит от уровня развития соответствующей нормативно-правовой базы. Наличие существенных правовых ограничений при использовании различных механизмов финансовой поддержки государства свидетельствует о необходимости комплексного исследования проблем финансово-правового регулирования указанных отношений в России и определения ключевых направлений по его совершенствованию.
Таким образом, в настоящее время назрела необходимость:
определения места и значения законно установленных механизмов ГЧП в системе финансовой деятельности государства;
рассмотрения основных финансово-правовых инструментов ГЧП, т.е. средств финансирования или обеспечения финансовой привлекательности проектов в данной сфере, способствующих привлечению инвесторов в инфраструктурные проекты и их успешной реализации, которые регулируются нормами финансового права (в том числе бюджетных гарантий, целевых программ, Инвестиционного фонда РФ и региональных инвестиционных фондов, инфраструктурных облигаций), особенностей их нормативно-правового регулирования;
выявления направлений совершенствования правового регулирования основных финансово-правовых инструментов ГЧП.
Настоящая диссертационная работа представляет собой один из первых опытов всестороннего изучения финансово-правовых аспектов реализации проектов ГЧП в Российской Федерации. К ключевым вопросам и проблемам финансово-правового регулирования данных отношений, требующих изучения, выработки правовых подходов и предложений по их решению, можно отнести следующие: отсутствие достаточной теоретической разработанности концептуальных вопросов (о понятии, принципах и формах ГЧП применительно к финансовой деятельности государства; о роли соответствующих механизмов в финансовой деятельности государства и финансовой системе; о месте норм, регулирующих эти отношения, в системе финансового права); необходимость усовершенствования бюджетного и налогового законодательства в целях создания благоприятных финансово-правовых условий для реализации проектов ГЧП (в том числе для обеспечения надлежащих правовых механизмов исполнения публичным субъектом своих долгосрочных бюджетных обязательств; для повышения эффективности порядка формирования и использования средств Инвестиционного фонда РФ как инструмента софинансирования проектов, осуществляемых на принципах ГЧП; для создания новых финансово-правовых инструментов финансирования таких проектов); отсутствие выработанного подхода по направлениям дальнейшего развития законодательства в данной сфере.
Таким образом, исследование финансово-правовой специфики ГЧП актуально как для теории финансового права, так и для правоприменительной практики. Важность данной работы определена необходимостью дальнейшего совершенствования финансового законодательства и отвечает интересам и задачам государственной политики в сфере развития инфраструктуры.
Степень научной разработанности и теоретическая основа диссертационного исследования. В настоящее время ГЧП вызывает большой интерес как у зарубежных, так и у российских исследователей. Отдельные аспекты правового регулирования этих отношений становились объектом изучения многих ученых, однако комплексного правового исследования, имеющего целью системно рассмотреть их с финансово-правовых позиций с целью упорядочения разноплановых исследований, не проводилось. Отсутствие доктринального подхода к указанной проблематике непосредственно влияет на уровень развития нормативно-правовой базы ГЧП в России, поэтому выработка такого подхода представляется одной из важнейших задач.
В связи с глубокой проработкой теоретических проблем ГЧП в зарубежных странах при подготовке настоящей работы диссертантом были изучены труды таких зарубежных авторов, как D. Delmon, M. Gerrard, D. Grimsey, D. Hall, M.K. Lewis, J. Ratt, M. Roll, A. Verbeke, G.D. Vinter.
Большее внимание указанной проблематике уделялось в экономической литературе, где особый вклад в исследование ГЧП внесли: В.Г. Варнавский, Н.Г. Доронина, Ю.В. Зворыкина, Н.А. Игнатюк, В.Б. Кондратьев, А.А. Конопляник, С.А. Сосна, М.А. Субботин. Необходимо также отметить вклад А.В. Баженова, М.В. Вилисова, В.А. Михеева, В.А. Сидорова.
В процессе работы над диссертационным исследованием использовались работы, посвященные отдельным вопросам правового регулирования ГЧП и схожих отношений (Н.А. Гайнутдинов, Н.Г. Доронина, В.Н. Дурдневский, Е.В. Ермолаева, Ю.Б. Иванов, М.Б. Касенова, А.Н. Колокольцев, Н.В. Курысь, Б.А. Ландау, В.Н. Лисица, О.Г. Ломидзе, И.И. Меламед, П.В. Павлов, Н.Л. Платонова, А.В. Пушкин, А.Ф. Шарифуллина).
В последние годы были защищены несколько диссертаций на соискание ученой степени кандидата юридических наук по тематике ГЧП, в которых, однако, анализ регулирования соответствующих отношений с точки зрения финансового права не проводился. В частности, И.С. Вахтинская в своей диссертации рассмотрела гражданско-правовые признаки концессионных соглашений, И.А. Губанов исследовал ГЧП в реализации функций Российского государства, А.А. Родин посвятил свою работу вопросам взаимодействия международного и внутригосударственного права применительно к ГЧП, а А.В. Белицкая - сущности ГЧП и его основных составляющих.
В диссертации использовались практические материалы и данные российских и международных финансовых и иных организаций (ЕБРР, МФК, ООН, Внешэкономбанк) и юридических фирм (Freshfields Bruckhaus Deringer, Gide Loyrette Nouel, Herbert Smith), а также материалы презентаций и выступлений ведущих российских практикующих юристов в сфере ГЧП (А.К. Долгов, А.А. Зверев, И.Л. Иванов, О.В. Ревзина).
Помимо теоретических исследований в процессе работы анализировались финансовое законодательство Российской Федерации и зарубежных стран, материалы судебной практики, различные рекомендации и разъяснения официальных органов и организаций.
Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, возникающие при осуществлении финансовой деятельности публичного субъекта в рамках реализации проектов государственно-частного партнерства.
Предметом диссертационного исследования выступают регулирование ГЧП в Российской Федерации нормами финансового права, а также нормы зарубежного законодательства, регулирующие аналогичные отношения, судебная и административная практика.
Цель исследования состоит в разработке теоретических положений и практических рекомендаций, направленных на совершенствование норм финансового законодательства в сфере ГЧП на основе анализа актуальных проблем финансово-правового регулирования ГЧП в России.
Цель исследования определила необходимость постановки и решения следующих задач, способствующих ее достижению:
– исследовать теоретические основы ГЧП и выявить его существенные признаки посредством анализа существующих (теоретических и законодательных) определений данного понятия, а также провести классификацию его принципов и форм;
– выявить публично-правовые начала в отношениях в сфере ГЧП, охарактеризовать правовую природу этого явления и особенности правового регулирования соответствующих отношений;
– определить место норм, регулирующих отношения в данной сфере, в системе финансового права;
– предложить определение понятия «государственно-частное партнерство», опираясь на положения науки финансового права;
– дать правовую характеристику отдельных форм и инструментов ГЧП с позиций финансового права;
– рассмотреть особенности регулирования отношений в данной сфере нормами бюджетного права, включая бюджетно-правовое регулирование функционирования Инвестиционного фонда РФ и инвестиционных фондов субъектов Российской Федерации;
– рассмотреть особенности регулирования таких отношений нормами налогового права;
– определить перспективные инструменты финансирования проектов ГЧП, регулируемые нормами финансового права;
– выявить основные направления совершенствования финансово-правового регулирования отношений в данной сфере, а также определить сферу применения и необходимое содержание федерального закона о ГЧП;
– сформулировать конкретные предложения и рекомендации по совершенствованию финансово-правового регулирования отношений в сфере ГЧП.
Методологическую основу диссертационного исследования составили общенаучные методы (диалектический, структурно-функциональный, формально-логический), общие приемы формальной логики (дедукция и индукция, анализ и синтез, обобщение и абстрагирование, аналогия и сравнение), а также специальные методы, используемые юридической наукой (формально-юридический, технико-юридический, историко-правовой, сравнительно-правовой). Для достижения системности исследования отдельные вопросы рассматривались в их межотраслевом контексте с выводом в плоскости финансово-правового анализа. Большое внимание было уделено применимому опыту и передовым практикам зарубежных стран и международных финансовых организаций в сфере ГЧП.
Нормативную базу исследования составили: Конституция Российской Федерации, Бюджетный кодекс Российской Федерации, Налоговый кодекс Российской Федерации, федеральные законы и иные нормативные акты Российской Федерации, а также нормативные правовые акты отдельных зарубежных стран, регулирующие объект диссертационного исследования.
Эмпирической основой исследования являются материалы судебной практики, содержащиеся в актах Конституционного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, федеральных арбитражных судов округов, арбитражных судов первой и апелляционной инстанций; аналитические материалы Федеральной налоговой службы, статистическая отчетность Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации; материалы правовой базы «КонсультантПлюс» за 2005–2013 гг.
Теоретическая основа исследования. На формирование мировоззренческой позиции автора, начальных теоретических обоснований, идей и взглядов оказали существенное влияние фундаментальные научные труды по общей теории и философии права, административному, информационному и гражданскому праву, разработки известных российских ученых.
При исследовании теоретических аспектов автор опирался прежде всего на труды российских ученых-правоведов в области финансового права: Н.М. Артемова, Е.М. Ашмариной, О.В. Болтиновой, Д.В. Винницкого, О.Н. Горбуновой, Е.Ю. Грачевой, А.М. Гурвича, С.Г. Пепеляева, Е.В. Покачаловой, Е.А. Ровинского, И.В. Рукавишниковой, Э.Д. Соколовой, Г.П. Толстопятенко, Р.О. Халфиной, Н.И. Химичевой, А.И. Худякова, Н.А. Шевелевой и др.
Научная новизна диссертационного исследования. В диссертационном исследовании разработана новая научная концепция о введении института, регулирующего отношения в сфере ГЧП, в систему финансового права в качестве его внутриотраслевого образования. Настоящая диссертационная работа представляет собой первое системное монографическое исследование финансово-правового регулирования ГЧП в России. С теоретических позиций системно рассмотрены правовая природа данного явления, его принципы и формы, публично-правовые начала. На основе этого определены подходы к его основным формам, представляющим собой концессионные соглашения, соглашения о государственно-частном партнерстве, соглашения о разделе продукции, а также финансово-правовым инструментам, т.е. средствам финансирования или обеспечения финансовой привлекательности проектов в данной сфере, регулируемым нормами финансового права, которые включают в себя Инвестиционный фонд РФ и региональные инвестиционные фонды, Фонд национального благосостояния, бюджетные гарантии, инфраструктурные облигации, систему налогообложения при выполнении соглашений о разделе продукции, налоговый режим деятельности концессионера и др.
В результате выявлены ключевые проблемы финансово-правового регулирования данных отношений и разработаны рекомендации по совершенствованию, включая предложения по законодательному оформлению новых финансово-правовых инструментов ГЧП, а именно - инфраструктурных облигаций и механизма финансирования проектов ГЧП на основе метода TIF (от англ. - Tax Increment Financing, буквально «финансирование за счет увеличения налогов»), предполагающего обеспечение дохода частного партнера, инвестировавшего в проект, за счет дополнительных налоговых поступлений, возникших в результате эффекта реализации проекта на соответствующей территории.
В обоснование научной доктрины о наличии самостоятельного института ГЧП выведено его определение.
Доказана необходимость внесения изменений и дополнений в нормы Бюджетного кодекса РФ, Налогового кодекса РФ и иные нормативные правовые акты, предложены подходы к содержанию федерального закона о ГЧП.
Научная новизна исследования отражена в следующих положениях, выносимых на защиту.
1. Представлено авторское определение государственно-частного партнерства как направления финансовой деятельности публичного субъекта. ГЧП - это урегулированная нормами права деятельность, имеющая целью повышение качества государственного управления в сфере публичной инфраструктуры и государственных услуг на основе привлечения частного сектора для решения задач в соответствующих областях в различных договорных формах на принципах разделения финансовых и иных ресурсов, рисков и ответственности.
Механизм ГЧП, будучи новым и перспективным направлением финансовой деятельности публичного субъекта в инвестиционной сфере, позволяет особым образом добиваться поставленных задач по развитию общественной инфраструктуры за счет привлечения внебюджетных (частных) инвестиций в инфраструктурные проекты, а также управленческих, технологических и иных компетенций частных инвесторов, и, соответственно, экономии бюджетных средств путем предоставления финансовой и иной поддержки частному инвестору в объеме, необходимом для достижения приемлемого для него уровня риска. Для успешного применения такого механизма требуются систематизация и совершенствование нормативно-правовой базы как средства практической реализации инвестиционной политики государства.
2. Доказано, что содержанием финансовой деятельности публичного субъекта в проектах ГЧП является основанное на нормах финансового права осуществление им функций по формированию, перераспределению и использованию денежных фондов в процессе реализации таких проектов. При этом под финансовой деятельностью публичного субъекта в проектах ГЧП предлагается понимать законно установленную деятельность компетентных органов, обусловленную публичным интересом и осуществляемую путем использования различных финансовых инструментов на основе норм финансового права, которая направлена на реализацию социально значимых инвестиционных проектов в сотрудничестве с частным сектором.
3. Обосновано, что совокупность норм, регулирующих финансовые отношения в проектах ГЧП, обладает качеством самостоятельного внутриотраслевого института финансового права, объединяющего нормы бюджетного права (бюджетные гарантии, целевые программы, софинансирование за счет средств Инвестиционного фонда РФ и региональных инвестиционных фондов, а также Фонда национального благосостояния), налогового права (налогообложение концессионера; специальный налоговый режим деятельности, осуществляемой на основе соглашения о разделе продукции; финансово-правовое регулирование особых экономических зон), банковского права (финансовая поддержка подготовки и реализации проектов ГЧП Государственной корпорацией «Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)» как отечественным банком развития, особенности финансирования проектов коммерческими банками) и иные финансово-правовые нормы (инфраструктурные облигации и др.).
4. На основе проведенного анализа российской практики подготовки и реализации проектов ГЧП выявлено, что одним из наиболее существенных рисков для частных инвесторов, ограничивающих привлечение инвесторами собственного и заемного финансирования для реализации таких проектов, является риск неисполнения публичной стороной своих финансовых обязательств по соглашению о ГЧП. Это, в свою очередь, обусловлено двумя взаимосвязанными факторами: долгосрочностью проектов в данной сфере (обычно от 15 до 50 лет) и, соответственно, необходимостью принятия публичным субъектом долгосрочных финансовых обязательств за пределами периода бюджетного планирования. Отсутствие надлежащего правового обеспечения долгосрочного бюджетного планирования в отношении различных договорных моделей ГЧП - один из основных негативных факторов правового характера, ограничивающих использование ГЧП. Несовершенство бюджетного законодательства в данном аспекте создает неопределенность и непредсказуемость в отношении реализации проекта и, как следствие, увеличивая риски частных инвесторов, зачастую влечет удорожание проекта (в том числе для государства). Данная проблема по-прежнему остается ключевой в регулировании ГЧП нормами бюджетного права.
Установление на нормативном уровне механизмов долгосрочного бюджетного планирования, т.е. возможности закрепления расходных обязательств (и обязательств по бюджетным гарантиям) публичного субъекта на срок действия соглашения, является важнейшей задачей в области правового обеспечения бюджетного процесса, решение которой существенным образом улучшит общий финансово-правовой режим ГЧП. Автором также предлагается распространить соответствующие нормы Бюджетного кодекса РФ в отношении концессионных соглашений и на иные (неконцессионные) договорные модели ГЧП.
5. Выявлено, что механизм функционирования Инвестиционного фонда РФ (который представляет особый финансовый инструмент, используемый в целях реализации проектов ГЧП) в настоящее время недостаточно эффективен и не в полной мере отвечает задаче обеспечения надлежащей государственной поддержки проектов ГЧП. Это главным образом обусловлено следующими недостатками правового регулирования функционирования Инвестиционного фонда РФ: краткосрочным периодом финансирования проектов за счет средств Инвестиционного фонда РФ; сложной и длительной процедурой согласования и одобрения проекта, внесения в него изменений; недостаточно эффективным механизмом формирования средств Инвестиционного фонда РФ, а также отсутствием надлежащего законодательного регулирования деятельности региональных инвестиционных фондов на уровне субъектов Российской Федерации. В диссертационном исследовании автором предлагается подход к совершенствованию законодательства, который позволит, по его мнению, устранить указанные выше недостатки.
Отмечено, что деятельность Инвестиционного фонда РФ основана на двух направлениях финансово-правового регулирования отношений ГЧП: с одной стороны, Инвестиционный фонд РФ является исключительно инструментом ГЧП (поскольку средства Инвестиционного фонда РФ могут быть использованы только в целях реализации таких проектов); с другой -Инвестиционный фонд РФ, будучи частью средств федерального бюджета, является бюджетным инструментом финансовой деятельности государства. Указанные характеристики позволяют рассматривать Инвестиционный фонд РФ как уникальный инструмент, имеющий в своей основе финансово-правовое регулирование отношений в сфере ГЧП. При этом важным направлением развития нормативной базы в данной сфере является совершенствование законодательства субъектов Российской Федерации о порядке создания и деятельности региональных инвестиционных фондов, в частности, в целях установления возможности софинансирования проектов ГЧП, реализуемых на основе различных моделей, и устранения имеющихся правовых ограничений по такому софинансированию.
6. Диссертантом определены основные направления регулирования отношений в сфере ГЧП нормами налогового права: налоговые аспекты деятельности концессионера, осуществляющего свою деятельность на основе концессионного соглашения, налоговый режим деятельности участника соглашения о разделе продукции, а также налоговый режим деятельности резидента особой экономической зоны.
Выявлены основные ограничения действующего налогового законодательства, устранение которых способствовало бы повышению привлекательности инвестиционной деятельности в рамках ГЧП. В частности, правовое регулирование налоговых отношений преимущественно направлено на правовое обеспечение концессионных проектов, в то время как многие проекты реализуются на основе неконцессионных моделей в соответствии с законодательством субъектов Российской Федерации о ГЧП. Следствие этого - снижение привлекательности неконцессионных моделей. В этой связи представляется целесообразным распространить правовой режим налогообложения концессионной деятельности на деятельность частного партнера в рамках иных (неконцессионных) моделей. Автором также предложены другие изменения в Налоговый кодекс РФ, позволяющие улучшить налоговый режим ГЧП.
7. Доказано, что перспективными инструментами финансирования проектов ГЧП являются инфраструктурные облигации и применение механизма финансирования под будущие налоговые поступления (так называемая модель TIF), что требует разработки и усовершенствования механизма их финансово-правового обеспечения. Так, во-первых, на основе опыта зарубежных стран и анализа применимости к российским условиям обоснована перспективность использования инфраструктурных облигаций как механизма привлечения финансирования для реализации соответствующих проектов. Для создания надлежащих правовых условий использования инфраструктурных облигаций в России представляется целесообразным, по мнению диссертанта, принятие отдельного нормативного акта, регулирующего порядок выпуска и обращения инфраструктурных облигаций. Во-вторых, аргументирована необходимость разработки нормативной базы для применения механизма TIF как финансово-правового инструмента ГЧП, успешно зарекомендовавшего себя в зарубежной практике и особенно актуального в условиях нехватки средств финансирования инфраструктурных проектов публичным субъектом.
8. Обосновывается целесообразность принятия федерального закона о ГЧП в целях установления надлежащих правовых основ для регулирования данных отношений на федеральном уровне, который одновременно создал бы условия для параллельного развития регионального законодательства в данной сфере. Основной целью закона с финансово-правовой точки зрения является установление в нем открытого перечня форм финансового участия публичного субъекта в проектах, в частности: финансирование подготовки проекта, включая разработку проектной и конкурсной документации по проекту; софинансирование расходов на создание (строительство), реконструкцию, эксплуатацию объекта соглашения или финансирование указанных расходов по достижению определенных этапов проекта и технических (качественных) показателей, с определенной периодичностью или по его завершению. Среди форм финансового участия публичного субъекта также целесообразно предусмотреть возможность осуществления различных платежей, направленных на финансирование оказания частным партнером публичных услуг с учетом его инвестиционных обязательств, возмещение части процентной ставки по кредитам, привлекаемым частным партнером у финансирующих организаций для целей реализации проекта, финансирование обратного выкупа акций проектной компании, а также возможность предоставления государственных гарантий Российской Федерации.
Теоретическая значимость исследования определяется разработкой доктринальных положений, касающихся места норм, регулирующих отношения в рамках ГЧП, в системе финансового права, а также комплексным подходом к проблемам финансово-правового регулирования рассматриваемых отношений с целью совершенствования условий для финансово-экономической деятельности, выработке предложений, направленных на повышение ее эффективности и результативности правового регулирования указанных отношений. Сформулированные положения и выводы развивают научные представления о ГЧП, формируют научный подход к нему с позиций финансового права. Изложены и теоретически обоснованы решения ряда финансово-правовых проблем, связанных с определенностью норм бюджетного и налогового права. По-новому раскрыта правовая природа данного явления, основанная на преобладании норм финансового права. Выявлена причинно-следственная связь между правовым регулированием отношений ГЧП и результатами практической реализации этой деятельности.
Практическая значимость проведенного исследования заключается в разработке и обосновании комплекса предложений по совершенствованию правового регулирования отношений в области ГЧП и в использовании теоретических выводов и практических рекомендаций для создания и совершенствования профильного законодательства в Российской Федерации. Основные положения, выводы и рекомендации диссертации ориентированы на их широкое применение в деятельности органов государственной власти и местного самоуправления при разработке законодательства и реализации проектов в данной сфере.
Выводы и предложения, сформулированные в диссертационном исследовании, могут быть использованы в практике органов, обладающих правом законодательной инициативы, а также в учебном процессе и при дальнейшем исследовании указанной проблематики.
Апробация и внедрение результатов диссертационного исследования. Диссертация была обсуждена на кафедре финансового права Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА).
Результаты исследования прошли апробацию в выступлениях на научных конференциях и «круглых столах», в частности: на XI и XII всероссийских научно-практических конференциях студентов и аспирантов на тему «Норма. Закон. Законодательство. Право», организованных юридическим факультетом Пермского государственного университета и прошедших в Перми (23-25 апреля 2009 г. и 22-24 апреля 2010 г.); на «круглом столе» «Роль финансовой, банковской и валютной систем в инновационном развитии экономики», организованном Институтом финансовых рынков и прикладной экономики Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (14 марта 2009 г.); на конференции на тему «Развитие спортивных объектов. Модернизация. Управление. Технологии», организованной изданием The Moscow Times и Федерацией спортивных менеджеров России (19 апреля 2011 г.), а также в процессе работы автора в качестве члена Экспертного совета Центра развития государственно-частного партнерства и комитета по государственно-частному партнерству Франко-российской торгово-промышленной палаты.
Структура работы соответствует цели и задачам исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, разделенных на параграфы, заключения, приложений и списка использованной литературы и иных источников.
Государственно-частное партнерство как инструмент финансовой деятельности публичного субъекта
Термин "государственно-частное партнерство" является переводом с английского языка словосочетания "public-private partnership", что дословно можно перевести как "публично-частное партнерство" или "государственно-частное партнерство" . В российской практике употребительным стал именно второй вариант, несмотря на более узкий характер такого перевода. Слово "public в английской терминологии наиболее часто понимается как "общественный", "публичный", "государственный", "относящийся к бюджетному сектору", "муниципальный"5. В контексте данного термина public следует понимать как публичную сторону партнерства, т.е. участника партнерства, представляющего публичный (общественный) интерес через институты общественной власти независимо от уровня управления (центральный - местный, в федеративных государствах - федеральный, региональный и муниципальный уровни) и организационно-правовой формы. Таким образом, ссылку на государство как участника такого партнерства следует трактовать более широко, включая сюда органы государственной власти и муниципальные органы, а также иных лиц, уполномоченных на участие в таких партнерствах со стороны государства / муниципального образования. Данный вопрос обнажает практическую проблему, возникающую, в частности, при формулировании термина государственно-частного партнерства в законе субъекта Российской Федерации о государственно-частном партнерстве, когда региональный законодатель определяет государственно-частное партнерство через деятельность публичного и частного партнера, понимая под публичным партнером помимо субъекта Российской Федерации и муниципальные образования, которые могут выступать на стороне соответствующего субъекта Российской Федерации. Строго говоря, такое наименование термина представляется некорректным. Такую форму партнерства правильнее было бы называть публично-частным партнерством, подразумевая возможность участия в нем субъектов, представляющих публичный интерес, но не являющихся при этом субъектами государственной власти6.
Термин "private" (частный) отражает вторую сторону такого партнерства, а именно - частного, независимого от государства инвестора, частного хозяйствующего субъекта, осуществляющего в рамках партнерства с государством предпринимательскую деятельность за счет собственного и привлеченного им капитала в целях получения прибыли.
Для целей настоящей работы термин "государственно-частное партнерство" будет употребляться в расширительном значении, где под государством будут пониматься федеральные органы государственной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации и муниципальные органы власти, если не указано иное.
С точки зрения науки финансового права, на наш взгляд, ГЧП представляет собой универсальный механизм повышения эффективности как финансовой, так и в более широком смысле управленческой деятельности государства и расширения доступа государства к частным ресурсам для увеличения объема, повышения качества и обеспечения стабильности предоставления государственных услуг. Очевидно, что ГЧП является одним из относительно новых и перспективных инструментов финансовой деятельности государства в инвестиционной сфере, позволяющим за счет применения новых форм взаимодействия государства и частных хозяйствующих субъектов экономить бюджетные средства, перенаправлять бюджетные инвестиции в гораздо большее количество объектов за счет привлечения внешних источников финансирования на принципиально новых, нежели государственные закупки, условиях, сокращать бюджетную нагрузку в части расходов на решение инфраструктурных задач, что особенно актуально в условиях кризисных явлений в экономике.
Зарубежный опыт активного применения механизмов ГЧП насчитывает в среднем уже несколько десятилетий, что позволяет иностранным ученым исследовать феномен ГЧП, опираясь на практические результаты реализованных проектов ГЧП в различных странах мира с их собственной спецификой нормативно-правового регулирования ГЧП, специфичными для соответствующих стран формами ГЧП, экономическими, политическими и иными условиями применения механизмов ГЧП.
В мировой практике сложилось два основных подхода к пониманию сущности ГЧП. В широком смысле под ГЧП понимают различные договорные, институциональные и иные формы взаимодействия государства и частных хозяйствующих субъектов в целях развития общественной инфраструктуры и повышения качества предоставляемых общественных услуг. В более узком значении под ГЧП понимаются конкретные инвестиционные проекты в сфере инфрастрактуры, реализуемые совместно государственными органами и частными организациями.
Место института государственно-частного партнерства в системе финансового права
Правилами устанавливаются определенные требования к инвестору. Правила определяют инвестора как «коммерческую организацию или объединение коммерческих организаций, создаваемое на основе договора простого товарищества (договора о совместной деятельности), финансирующее создание и реконструкцию объектов капитального строительства частной собственности, приобретающие имущественные права на указанные объекты, а также концессионер - в случае реализации концессионного соглашения». При этом инвестором не могут выступать государственные или муниципальные унитарные предприятия, хозяйственные товарищества и общества, доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации либо муниципального образования в уставных (складочных) капиталах которых превышает 25%, а также их дочерние общества. Инвестор, желающий участвовать в проекте, должен отвечать следующим требованиям (не применяется к концессионеру): а) соответствовать показателям финансовой устойчивости ; б) не должен находиться в стадии реорганизации или ликвидации. в) в отношении инвестора не должна применяться хотя бы одна из процедур банкротства, предусмотренных законодательством Российской Федерации. Процедура отбора инвестиционных проектов для целей оказания государственной поддержки за счет средств Инвестфонда РФ определена в разд. V Правил. Здесь необходимо особо отметить два органа, наделенных определенными полномочиями в рамках отбора инвестиционных проектов: Инвестиционную комиссию по проведению отбора проектов и
Правительственную комиссию по инвестиционным проектам, имеющим общегосударственное, региональное и межрегиональное значение139. Инвестиционная комиссия осуществляет предварительный отбор проектов, после чего Правительственная комиссия рассматривает проекты, отобранные Инвестиционной комиссией, и принимает решение о предоставлении бюджетных ассигнований Фонда либо об отказе в их предоставлении.
Кроме этого Правила регулируют порядок подготовки проектов, включающих разработку проектной документации (разд. VI).
Рассмотрев особенности статуса Инвестиционного фонда РФ следует сказать, что за первые годы его существования за счет его средств были софинансированы (т.е. утверждены к софинансированию, поскольку проекты находятся только в стадии начальной реализации) десятки проектов.
В то же время необходимо рассмотреть те особенности функционирования Инвестиционного фонда РФ, которые требуют совершенствования. Анализ практики использования механизмов Инвестиционного фонда РФ позволяет выявить основные недостатки, в значительной степени ограничивающие эффективность и потенциал деятельности Инвестиционного фонда РФ как инструмента государственной поддержки проектов ГЧП: а) механизм софинансирования проектов ГЧП за счет средств Инвестиционного фонда РФ не учитывает долгосрочного характера проектов ГЧП. Как уже отмечалось, период, на который могут быть предусмотрены бюджетные ассигнования по конкретному проекту, не может превышать пяти лет. Действительно, первые этапы реализации проекта всегда требуют значительных финансовых средств, требуемый размер которых зачастую превышает расходы следующих этапов. Это особенно актуально для проектов ГЧП, предполагающих новое строительство. Однако проекты ГЧП (в отличие от обычных проектов строительства или иных инвестиционных проектов) имеют более сложную структуру, зачастую предполагают инвестиционные обязательства частного партнера на протяжении всего срока жизни проекта, которые могут включать новое строительство, эксплуатацию, содержание объекта соглашения и иную деятельность партнера, требующую наличия гарантированных финансовых потоков на всем протяжении реализации проекта. Применительно к Инвестиционному фонду РФ это означает, что участники проекта ГЧП (главным образом частный партнер и финансирующие организации) могут рассчитывать на государственную поддержку Инвестиционного фонда РФ только в отношении первых пяти лет проекта. Такой срок существенно ограничивает вариативность финансовой структуры проекта, не позволяя использовать полученные средства на всем этапе реализации проекта; другой существенной проблемой является отсутствие гарантий предоставления средств Инвестиционного фонда РФ после принятия решения об одобрении проекта для целей его софинанирования Инвестиционным фондом РФ, что обусловлено уже указанными ранее причинами и неэффективностью бюджетных механизмов в части исполнения долгосрочных обязательств публичной стороны; нормативно-правовые акты, регулирующие порядок предоставления бюджетных ассигнований за счет средств Инвестиционного фонда РФ, не в достаточной мере учитывают специфики реализации проектов ГЧП на региональном уровне. Несмотря на то что Правилами предусматривается возможность софинансирования инвестиционных проектов, которые включают в себя не только проекты на основе концессионных соглашений, на практике получить финансирование под региональный проект, реализуемый согласно закону соответствующего субъекта Российской Федерации о ГЧП, т.е. неконцессионный проект, весьма тяжело. Отдельные положения Правил распространяются исключительно на концессионные проекты. Стремление законодателя обеспечить благоприятный режим государственной поддержки инвестиционной деятельности, регулируемой нормами федерального законодательства (в частности, Закона о концессионных соглашениях), вполне справедливо, однако необходимо учитывать потребности регионов в развитии инфраструктуры и финансовой поддержке реализации конкретных проектов с учетом того, что концессионная форма может подходить и быть применена далеко не для всех проектов ГЧП; г) сложная процедура получения средств также осложняет процесс подготовки проекта ГЧП. Порядок рассмотрения и принятия решения о предоставлении средств отличается большим количеством формальных процедур и требований, относящихся к проекту и документам, подлежащим предоставлению для целей отбора проекта. Срок общей процедуры может составлять весьма длительное время (от 6 месяцев до года и более). При этом необходимо иметь в виду, что и без этой процедуры обычно срок подготовки проекта ГЧП составляет не менее одного года и в ряде случаев может достигать нескольких лет. Задержка в подготовке проекта может повлечь не только удорожание проекта, но и угрозу потери его инвестиционной привлекательности для инвесторов, особенно учитывая конкуренцию между регионами и даже странами за средства инвесторов в условиях глобальной и региональной экономической нестабильности. Это - основные недостатки, затрудняющие возможность использовать механизмы Инвестиционного фонда РФ.
Регулирование отношений государственно-частного партнерства нормами налогового права
Среди перспективных инструментов финансирования ГЧП необходимо выделить инфраструктурные облигации, механизм финансирования за счет будущих налоговых платежей (TIF), а также механизмы поддержки и финансирования проектов ГЧП за счет средств Внешэкономбанка -российского банка развития. Прежде всего рассмотрим инфраструктурные облигации. Наряду с уже традиционными механизмами финансирования инфраструктурных проектов, такими как кредитование и государственное софинансирование, в отдельных странах распространение получили так называемые «инфраструктурные облигации».
Термин «инфраструктурные облигации» {infrastructure bonds) употребляется в научной литературе как объединяющее наименование различных ценных бумаг, характеризующихся общими признаками, и имеет два основных значения: экономическое и юридическое. С экономической точки зрения этим термином часто обозначают облигации, которые выпускаются для финансирования инфраструктурного объекта или отдельных этапов реализации инфраструктурного проекта. В юридическом значении термин «инфраструктурные облигации» означает облигации, которые соответствуют критериям, установленным в законодательстве тех стран, где данный термин имеет законодательное закрепление (например, в США ), и которые выпускаются для финансирования строительства или модернизации инфраструктурного объекта.
Анализ конкретных форм инфраструктурных облигаций, установленных в законодательстве различных стран, позволяет выделить их два основных вида: 1) корпоративные инфраструктурные облигации, или «проектные облигации» {project bonds) - облигации, эмитированные проектной компанией для финансирования отдельного инфраструктурного проекта , и 2) публичные целевые облигации - облигации, имеющие целевой характер, выпуск которых осуществляет публично-правовое образование (государство или муниципалитет) и/или юридическое лицо, учредителем либо собственником с преобладающим участием в уставном капитале которого является публично-правовое образование, а также юридическое лицо, выполняющие какие-либо публичные функции (на основании лицензии или соглашения с публично-правовым образованием). Публичные целевые облигации, в свою очередь, могут иметь различные виды: облигации, обеспеченные доходами от проекта {revenue bonds), облигации с общим обязательством {general obligation bonds) и др .
Инфраструктурные облигации имеют ряд признаков, отличающих их от корпоративных облигаций и облигаций, выпускаемых публичными образованиями: а) длительный период обращения инфраструктурных облигаций (как правило, 15-30 лет), что соответствует среднему сроку реализации проекта ГЧП, т.е. сроку строительства/модернизации объекта и периоду эксплуатации (окупаемости) проекта; б) специфическое обеспечение (государственные и муниципальные гарантии или так называемые «квазигарантии», банковские гарантии и поручительства, залог прав по проектным соглашениям, страхование рисков и др.); в) специфическая база инвесторов (как правило, пенсионные фонды, страховые компании, банки развития, т.е. публичные фонды денежных средств); г) целевой характер использования средств от размещения инфраструктурных облигаций: устанавливается перечень объектов или виды работ (услуг), финансируемых за счет средств, полученных от размещения облигаций; и (д) выпуск инфраструктурных облигаций осуществляется, как правило, на основании концессионного соглашения или соглашения о ГЧП между государством (на федеральном или региональном уровне) или муниципальными органами власти, с одной стороны, и проектной компанией, осуществляющей эмиссию облигаций, с другой.
Поскольку инфраструктурные облигации (в отличие от обычных корпоративных облигаций) выпускаются для целей конкретного проекта, то при инвестировании в инфраструктурные облигации инвестор несет риски, связанные исключительно с данным проектом (выплаты по инфраструктурным облигациям осуществляются за счет поступлений от эксплуатации объекта инфраструктуры, построенного в рамках проекта), но не риски спонсоров проекта.
Важно выделить следующие характеристики, обусловившие интерес инвесторов к данному финансовому инструменту: а) постоянный источник дохода, генерируемый проектом, слабая зависимость от конъюнктуры рынка; б) соответствие инфраструктурных облигаций требованиям, установленным для пенсионных фондов и страховых организаций, что позволяет привлекать средства таких инвесторов; в) наличие механизмов страхования от инфляционных потерь ; г) государственная (бюджетная) поддержка инфраструктурных облигаций (предоставление государственных гарантий); д) предсказуемость будущих поступлений и структура обеспечения позволяют рассчитывать на высокий рейтинг этих бумаг на протяжении всего цикла их обращения.
Федеральный закон о государственно-частном партнерстве: содержание и объем финансово-правового регулирования
Вопрос соотношения ГЧП и государственных закупок и приватизации является весьма обсуждаемым в иностранной и научной литературе. Применительно к государственным закупкам, это обусловлено, прежде всего, тем, что в некоторых юрисдикциях ГЧП раскрывается в законодательстве о государственных закупках, регулирующих вопросы приобретения государством товаров и услуг у частных лиц, включая приобретение услуг по развитию инфраструктуры и публичных услуг, которые предоставляются частным партнером от имени публичного образования. На этом основании в работах некоторых иностранных ученых отмечается тождественность ГЧП и государственных закупок.
Определение "государственно-частное партнерство" Дж. Делмона, приведенное в Гл. 1 настоящей работы, разграничивает ГЧП и государственные закупки. Действительно, если государственные закупки предполагают приобретение государством за свой счет товаров/услуг у их производителей для целей и нужд государства, то ГЧП предполагает форму взаимодействия между государством и частным сектором, выражающуюся в совместном участии в проекте, основанном на распределении ресурсов, рисков, ответственности и прибылей от реализации проекта. Финансирование в рамках ГЧП является лишь одним из элементов его механизма. Сущность ГЧП состоит не в том, что публичный сектор финансирует приобретение имущества, произведенное частным сектором. Напротив, цель публичного сектора в рамках ГЧП -минимизировать степень своего финансового участия в инвестиционных проектах за счет более эффективного использования собственных ресурсов
(включая минимизацию бюджетного финансирования), создания таких условий, при которых финансовое, управленческое и технологическое участие будет осуществляться частной стороной, за счет принятия государством на себя определенных рисков и участие частного сектора в прибыли проекта. Ведущая международная юридическая фирма Gide Loyrette Nouel отмечает, что участие в проектах ГЧП означает для государства переход от бюджетного расходования к бюджетному инвестированию4 , что для целей ГЧП означает не только осуществление бюджетных инвестиций, порядок осуществления которых предусмотрен ст. 80 Бюджетного кодекса РФ, но и иные формы участия государства и использования его ресурсов (например, предоставление налоговых льгот, предоставление государственных (муниципальных) гарантий, софинансирование проектов ГЧП за счет средств Инвестиционного фонда РФ) для реализации инфраструктурных проектов.
Не менее важно отметить, что в экономической и юридической литературе ГЧП часто сравнивают с косвенной приватизацией, т.е. специфической формой перераспределения правомочий между государством и частным партнером в стратегических отраслях, которые не подлежат приватизации в связи с их стратегической значимостью, но для развития которых у государства не имеется достаточных средств250.
Другие эксперты разграничивают понятия ГЧП и "приватизация" . В.Г. Варнавский отмечает, что ГЧП является полноценной заменой приватизационных программ, позволяющей реализовать потенциал частнопредпринимательской инициативы, с одной стороны, и сохранить контрольные функции государства в социально значимых секторах - с другой . Указанной подход поддерживается и некоторыми российскими специалистами . В иностранной литературе также отмечается, что ГЧП является альтернативой приватизации, являя собой лишь иную организационную модель управления государственным имуществом, при которой не происходит полного отчуждения вещных прав и потери административно-хозяйственных полномочий в отношении государственной собственности . Кроме этого отмечается, что ГЧП является формой, направленной на замещение инструмента приватизации255.
В пользу данного подхода говорят различия в правовых последствиях механизма приватизации и ГЧП. Результатом приватизации является переход права собственности на объекты государственной или муниципальной в собственность частных лиц. При ГЧП государство лишь передает частной стороне определенные правомочия в отношении имущественных объектов, собственность на которые, как правило, либо сохраняется за государством, либо переходит к государству по истечению определенного времени.
Субсидии, предусмотренные настоящей статьей, могут предоставляться из федерального бюджета, бюджета субъекта Российской Федерации, местного бюджета в соответствии с условиями и сроками, предусмотренными концессионными соглашениями, заключенными в порядке, определенном законодательством Российской Федерации о концессионных соглашениях.
Заключение концессионных соглашений от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования на срок, превышающий срок действия утвержденных лимитов бюджетных обязательств, осуществляется в случаях, предусмотренных соответственно решениями Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрации, принимаемыми в порядке, определяемом соответственно Правительством Российской Федерации, высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрацией.»
