Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА I. Проблемы правового регулирования оборота программ для ЭВМ в Российской Федерации 13
1. Программы для ЭВМ как объект правовой охраны 13
2. Современное состояние правового регулирования оборота программ для ЭВМ 45
3. Основные характеристики незаконного оборота программ для ЭВМ 70
ГЛАВА II. Деятельность органов внутренних дел по контролю за оборотом программ для ЭВМ 102
1. Основные направления совершенствования государственного регулирования оборота программ для ЭВМ 102
2. Административно-правовые меры контроля за незаконным оборотом программ для ЭВМ 124
3. Взаимодействие милиции с другими правоохранительными органами и организациями по контролю за оборотом программ для ЭВМ 155
Заключение 184
Список использование источников 189
Приложения 201
- Программы для ЭВМ как объект правовой охраны
- Современное состояние правового регулирования оборота программ для ЭВМ
- Основные направления совершенствования государственного регулирования оборота программ для ЭВМ
- Административно-правовые меры контроля за незаконным оборотом программ для ЭВМ
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Прогрессивное развитие современного общества неразрывно связано с повышением роли процессов информатизации, которые сопряжены с широкомасштабным использованием программ для ЭВМ. Это поставило перед юридической наукой ряд проблем, входящих в сферу регулирования различных отраслей права, прежде всего, информационного. Большая часть этих проблем возникла в связи с совершением правонарушений при обороте программ для ЭВМ - это "компьютерное пиратство"1 - нарушение авторских и смежных прав; несанкционированное создание, распространение и использование вредоносных программ и программ с элементами порнографии, неправомерный доступ к охраняемой законом информации; нарушение налогового законодательства и др. В этой связи специалисты справедливо отмечают, что многочисленные проблемы связаны, прежде всего с тем, что в киберпространстве очертания деликтов в значительной степени смазываются: трудно различимым становится субъект, особенно, если он оперирует из рядового Интернет-кафе или другого места общего пользования, а правонарушение в виртуальном мире длительное время может оставаться незамеченным2.
Трудно переоценить ущерб, который наносится интеллектуальным пиратством национальной и мировой экономике и составляет по экспертным оценкам около 1 млрд. долларов в год. В эту сумму входят недополученные доходы легальных производителей и продавцов объектов интеллектуальной собственности, а также средства, не поступившие в российский бюджет в виде налогов и иных обязательных платежей. Сокращение объема законных продаж программного обеспечения приводит к снижению занятости специалистов в области высоких технологий. Нелицензионное распространение и использование программ служит большим препятствием на пути развития отечественных фирм по разработке программного обеспечения, поскольку они не могут оправдать
1 В контексте интеллектуальной собственности пиратство — не разрешенное правообладателем воспроизведение с целью извлечения прибыли. См.: д'Фрейтас Д. Пиратство в сфере интеллектуальной собственности и меры борьбы с ним // Бюллетень ЮНЕСКО по авторскому праву. - Т. XXVI. -1993. - № 3. - С. 8.
См.: Федотов МЛ. Доклад в материалах "круглого стола" (Москва, ИМПЭ, 27 января 2000 г.)// Труды по интеллектуальной собственности. - Т. 2: Актуальные проблемы информационного права. - М.; 2000. - С. 19.
средства, затрачиваемые на разработку и усовершенствование программ. Низкая заработная плата разработчиков программного обеспечения служит доминирующей причиной вынужденной иммиграции специалистов в области информационных технологий, спрос на которых во многих промышленно развитых странах мира остается высоким. Несоблюдение Россией положений ряда международных конвенций об авторском праве и смежных правах, недостаточная активность правоохранительных органов в борьбе с "интеллектуальным пиратством" отрицательно влияет на взаимоотношения России с Европейским Союзом и может препятствовать вступлению нашего государства во Всемирную торговую организацию.
В связи с развитием индустрии высоких технологий, цифровой обработкой видео и аудиоинформации, использованием в качестве носителей для их записи и хранения лазерных и DVD-дисков' различных модификаций и флэш-карточек оперативной памяти в последние годы XX и в начале XXI вв. компьютерное пиратство все более вытесняет традиционные виды правонарушений в области авторского права. Некоторые исследователи считают, что доходность "пиратского" промысла не может сравниться с такими традиционными для преступности сферами интересов, как игорный бизнес и торговля оружием, наркотиками или спиртным2. Но, по мнению специалистов, названные преступления по прибыльности стали занимать одно из первых мест наряду с торговлей оружием и наркобизнесом3. Для такого вида интеллектуальной собственности, как программы для ЭВМ и базы данных, оборот нелицензионной продукции превысил 90% общего объема рынка4. Серьезной проблемой является широкое распространение
Digital video disk - диск для записи видеоинформации в цифровом формате. В настоящее время существует четыре различных формата DVD, поддерживаемые разными производителями.
2 См.: Федосов С.А. Уголовно-правовые и криминологические аспекты защиты авторских прав
создателей и пользователей программ для ЭВМ и баз данных: Автореф. дис... канд. юрид. наук. -
М., 1999.-С. 18.
3 См.: Глебовский А.Ю., Ваоїсдалов С. К, Бубнов С. В. О некоторых особенностях тактики
проведения следственных действий и методики расследования преступлений, связанных с
контрабандным ввозом в страну контрафактной продукции // Информационный бюллетень
Следственного комитета при МВД России. - 2000. - № 1. - С. 53.
4 См.: Смыслина Е. Борьба с пиратской вольницей в "мировой паутине" // Российская юстиция.
- 2001. - № 6. - С. 15. Например, ущерб, наносимый правообладателю продажей одного лазерного
диска с контрафактной копией правовой базы данных "Гарант", оценивается в 84 тыс. руб. См.:
репликационной аппаратуры для персональных компьютеров: устройств записи на компакт-диски и DVD. По данным специалистов, объемы промышленного и непромышленного (домашнего) нелегального копирования сравнялись.
Следует отметить, что распространение нелицензионного программного обеспечения осуществляется не только на рынках. В торговых организациях нередко процветают незаконное размножение и продажа программной продукции, причем часто в такой форме, которая заставляет покупателя полагать, что он приобретает лицензионный продукт, т.е. здесь, наряду с нарушением авторского права, продавец совершает обман потребителей, вводя их в заблуждение относительно потребительских свойств или качества товара. Кроме этого, существует и огромное количество "отверточных фирм", распространяющих контрафактную продукцию при продаже компьютеров с предустановленным нелицензионным программным обеспечением.
Ущерб от распространения вредоносных программ (к числу которых относятся и программы несанкционированного доступа к информации) только в США в 2002 г. составил более 10 млрд. дол. Один из наиболее популярных каналов незаконного распространения программного и информационного обеспечения - электронные сети, в частности Internet. Вопрос распространения цифрового контента в Internet (защищенного авторским правом программного обеспечения, музыкальных композиций, литературных произведений, фильмов, а также вредоносных программ и порнографических материалов) в последнее время становится особенно актуальным. Следует отметить, что в последние годы, несмотря на высокий уровень латентности, количество выявленных преступлений в информационной сфере стремительно увеличивается, что требует адекватной реакции правоохранительных органов.
Другая проблема рассматриваемого явления - отношение общества, формируемое СМИ, которые часто представляют правонарушителей как "просветителей", хотя, по мнению специалистов в области авторского права, "не существует никаких "пиратов", есть обычные воры, кормящиеся на грехе, паразитирующие на чужих мозгах... "Пиратов"
Свистун О. В. Опыт борьбы с преступлениями в сфере высоких технологий // Оперативно-розыскная работа. - 2001. - № 1 - С. 67.
роднит с ворами общая цель - извлечение выгоды. Никакой романтики - чистый бизнес" . Причем, заметим, бизнес нелегальный, борьба с которым возлагается на правоохранительные органы.
Проблема незаконного оборота программ для ЭВМ приобрела особую актуальность в последнее десятилетие минувшего века. Опыт прошедших лет показал, что на начальном этапе органы внутренних дел не уделяли данной проблеме серьезного внимания. Это было обусловлено рядом факторов: несовершенством действовавшего законодательства об административных правонарушениях; незначительным числом фиксируемых случаев нарушения закона о правовой охране программ, неразработанностью методики оценки причиняемого ущерба; недостаточной квалификацией сотрудников ОВД и отсутствием специализированных подразделений по борьбе с рассматриваемым видом правонарушений. Основной проблемой правоприменительной практики является то, что сотрудникам правоохранительных органов объективно сложно установить факт незаконности использования объектов интеллектуальной собственности. Особенности цифровых технологий дают возможность оперативно перенастраивать оборудование на производство носителей с различной информацией, в том числе - бесконтрольное производство нелицензионных программ для ЭВМ. Производители контрафактной продукции достигли значительного уровня качества своего товара, включая упаковку и разрешительные документы, а правоохранительные органы не могут привлекать к каждой проверке экспертов по вопросам интеллектуальной собственности и до настоящего времени не разработана методика расследования данного вида правонарушений.
Перечисленное позволяет поставить борьбу с незаконным оборотом программ для ЭВМ в ряд наиболее важных задач, решаемых органами внутренних дел в современных условиях. Сотрудники специализированных подразделений ОВД могут с успехом применять нормы административного права для решения поставленной задачи.
Определенный научный интерес представляет возможность государственного регулирования оборота программного обеспечения. Опыт государств Западной Европы и Латинской Америки подтверждает преимущества использования программ,
1 См.: Силтн Л.С. Программы для ЭВМ: правовая охрана (правовые средства против компьютерного пиратства). - М., 1988.-С. 11-12.
разработанных или локализованных местными фирмами по государственному заказу. При этом решаются две задачи: борьба с "интеллектуальным пиратством" и обеспечение государственных учреждений программами, правами на которые обладает государство. Анализ зарубежного опыта показывает эффективность этого варианта при высоком уровне контрафактности используемого и распространяемого программного обеспечения.
Объектом исследования выступают общественные отношения, возникающие в связи с созданием и использованием программного и информационного обеспечения, "компьютерное пиратство" как относительно самостоятельный вид правонарушений, а также отношения, складывающиеся в процессе административной деятельности милиции по предупреждению и пресечению правонарушений в сфере оборота программ для ЭВМ.
Предмет исследования составляют:
нормы законодательства, регламентирующие реализацию права на создание и использование программного и информационного обеспечения;
административное законодательство, регламентирующее деятельность милиции по предупреждению и пресечению правонарушений в сфере оборота программ для ЭВМ;
деятельность государственных правоохранительных и контролирующих органов по применению законодательства об охране прав авторов программ.
Цель и задачи исследования. Основной целью является исследование административно-правовых и информационных аспектов вопросов теории и практики противодействия незаконному обороту программ для ЭВМ, комплексный анализ эффективности действующего законодательства об ответственности за правонарушения в сфере оборота программного и информационного обеспечения.
Для достижения данной цели решались следующие задачи:
выявить специфику программ для ЭВМ как объекта правовой охраны, которая обуславливает особенности деятельности милиции по предупреждению их незаконного оборота;
вскрыть особенности механизма правового регулирования оборота программ для ЭВМ, исходя из требований международного, национального (российского) и регионального законодательства, а также содержания соответствующих локальных нормативных правовых актов;
выявить закономерности развития и совершенствования федерального и регионального законодательства в изучаемой области и практики его применения;
определить пути решения проблем ответственности за правонарушения, связанные с незаконным оборотом программ для ЭВМ;
изучить процедуры назначения административных наказаний за правонарушения в данной сфере и их исполнения;
проанализировать формы и методы взаимодействия милиции с другими органами и организациями по предупреждению и пресечению незаконного оборота программ для ЭВМ;
разработать комплекс мер, направленных на повышение эффективности административно-правового предупреждения и пресечения правонарушений в сфере оборота программ для ЭВМ.
Методология и методика исследования. Методологической основой исследования является всеобщий диалектический метод, который позволил рассмотреть изучаемый объект в его саморазвитии и взаимосвязи с другими явлениями. Углубленный анализ правовых и информационных аспектов проблемы обеспечивался применением общеправовых и специально-правовых методов (индукции, дедукции, моделирования, опроса, экспертных оценок, анализа документов, сравнительно - статистического анализа), а также ряда методов комплексного информационного планирования.
В качестве источников информации использованы нормы действующего международного и российского законодательства, дела об административных правонарушениях в сфере оборота контрафактных программ для ЭВМ, результаты специального организованного наблюдения, данные анкетирования и интервьюирования, материалы периодической печати, относящиеся к проблемам исследования и т.д.
Теоретическую основу исследования составляют научные достижения теории административного, информационного, гражданского, уголовного и других отраслей права, заложенные в работах отечественных ученых: И.Л. Бачило, Д.Н. Бахраха, Л.Б.Гальперина, А.Н.Козырева, А.П.Коренева, В.А. Копылова, Н.С. Полевого, М.М. Рассолова, Л.С. Силкина, Ю.П. Соловья, М.А. Федотова, А.Н. Харитонова, В.В. Черникова, B.C. Чернявского и др.
Кроме того, в диссертации использовались работы ученых, занимающихся исследованием правонарушений в сфере компьютерной информации, специалистов информатики, информационной безопасности, экономической теории: Ю.М.Батурина, В.М. Глушкова, В.Б. Вехова, В.Р. Женило, A.M. Жодзишского, В.И. Кирина, В.В. Крылова, В.Д. Курушина, В.А. Минаева, А.С. Овчинского, А.П. Пятибратова, В.Н. Черкасова, Н.Г. Шурухнова и др.
В ходе сравнительно-правового анализа использовались специальные научные исследования по проблемам представления информации в цифровом формате: О Л. Баева, И. Близнец, М.Генина, М.Громовой, Ю. Гульбина, С.П.Капицы, К.Леонтьева, И.Г. Лысак, В.А.Мещерякова, С.А. Муратовой, В.Наумова, М. Отставнова, С.В.Петровского, С.Середы, Е.Смыслиной, Е.Тяпкиной, М.Болдрина, А.Керевера, Д. Левина, Э. Раймонда, Р. Столлмена, С. Уильямса и др.
Эмпирическую базу исследования составили: данные 132 дел об административных правонарушениях в сфере оборота контрафактной продукции; результаты контентного анализа материалов 89 уголовных дел о преступлениях в сфере компьютерной информации и нарушении авторских и смежных прав; результаты специального организованного наблюдения за сферой реализации программного обеспечения; данные анкетирования 490 сотрудников органов внутренних дел УВД Кемеровской, Курганской, Новосибирской, Омской, Томской областей и Алтайского края и студентов Омского государственного университета; данные интервьюирования оперативных работников подразделений ОВД по борьбе с преступлениями экономической направленности, специализирующихся на раскрытии преступлений, связанных с посягательством на интеллектуальную собственность и отдела "К" МВД РФ; материалы анализа периодической печати; сведения статистической отчетности ГИЦ МВД России с 1997 г.
Эмпирический материал был подвергнут обработке с использованием методов статистического анализа (расчета обобщающих статистических показателей, корреляционного, дисперсионного анализа), социального прогнозирования и др.
Научная новизна работы определяется тем, что в ней предпринята попытка комплексного научного исследования теории и практики предупреждения и пресечения правонарушений в сфере оборота программного обеспечения. Впервые на
монографическом уровне даны классификации объектов исследования. Выдвинуто и обосновано предположение о необходимости государственного регулирования в данной сфере. Изучена отечественная и зарубежная правоприменительная практика в сфере оборота программного обеспечения. Разработаны конкретные предложения правового и организационного характера по совершенствованию мер борьбы с правонарушениям в данной сфере.
Важнейшей характеристикой предпринятого исследования является комплексность и междисциплинарность. Настоящая работа содержит постановку проблем на стыке административного, информационного и других отраслей права, информатики, информационной безопасности, экономической теории.
На защиту выносятся следующие положения:
Программы для ЭВМ являются специфическими объектами правовой охраны ввиду того, что они являются особыми формами представления информации;
Программы для ЭВМ признаются находящимися в обороте как при их санкционированном (разрешенном), так и несанкционированном использовании, обмене, продаже, копировании, компилировании, тиражировании, распространении, сбыте и пр.;
В качестве тенденций незаконного оборота программ для ЭВМ выделяются:
количественный рост правонарушений и увеличение причиняемого материального и морального ущерба правообладателям;
высокая латентность наиболее опасных правонарушений в данной сфере и привлекательность деятельности по незаконному обороту программ для ЭВМ и баз данных для организованных преступных групп;
рост числа попыток проникновения в базы данных государственных органов и финансовых учреждений;
появление новых форм несанкционированного введения в оборот охраняемой законом информации;
расширение круга потребителей программных продуктов, произведенных недобросовестными изготовителями и пр.
4. В зависимости от видов распространяемой на компьютерных носителях
информации, а также характера и степени общественной опасности
несанкционированного оборота программ для ЭВМ соответствующие деяния могут получать различную правовую оценку и быть квалифицированы как нарушение авторских и смежных прав, обман потребителей, неправомерный доступ к компьютерной информации, распространение вредоносных программ и порнографических материалов и
др.;
Эффективной предпосылкой борьбы с незаконным оборотом программ для ЭВМ является осуществление специализированной подготовки сотрудников ОВД для работы с современными средствами вычислительной техники, практики работы с глобальными информационными сетями и носителями информации;
Утрата государственной монополии на внешнеэкономическую деятельность, появление на рынке средств профессиональной техники записи информации на компьютерные носители, большого количества производителей, импортеров и продавцов, значительный рост количества правонарушений в сфере оборота контрафактного программного обеспечения, наносящих существенный ущерб государственной экономике, требует адекватного реагирования со стороны милиции;
Основными формами взаимодействия милиции и других органов и организаций по предупреждению и пресечению незаконного оборота программ для ЭВМ и баз данных являются:
обмен данными о распространении нелицензионных программ для ЭВМ;
представление милиции сведений о попытках несанкционированного проникновения в базы данных либо их использования;
привлечение в качестве экспертов либо специалистов представителей фирм-правообладателей программного обеспечения для рассмотрения материалов, связанных с незаконным оборотом программ для ЭВМ или баз данных.
Теоретическая и практическая значимость исследования состоит в том, что в представленной на защиту диссертации на монографическом уровне осуществлено исследование проблем оборота программного и информационного обеспечения; ответственности за правонарушения в данной сфере; проблем применения административного, гражданского и уголовного законодательства за правонарушения в сфере оборота программ для ЭВМ; взаимодействия правоохранительных органов с
организациями правообладателей. Выводы, предложения, рекомендации, разработанные в ходе диссертационного исследования, могут быть использования сотрудниками подразделений милиции в повседневной деятельности, направленной на предупреждение и пресечение правонарушений в сфере оборота нелицензионных программ для ЭВМ и баз данных. Они могут быть использованы в деятельности коммерческих и некоммерческих организаций, заинтересованных в обеспечении установленного законодательством режима создания и использования программного и информационного обеспечения. Материалы исследования также могут быть использованы при внесении изменений и дополнений в федеральное законодательство и создании новых нормативных правовых актов, для дальнейших творческих разработок, научных исследований.
Апробация результатов исследования. Основные положения диссертационного исследования освещались в материалах международной научной конференции "Информатизация правоохранительных систем" Академии управления МВД России в 1997 г., научно-практического семинара "Проблемы информационной безопасности общества и личности, пути их решения" на технофоруме "Индустрия безопасности и связи" в г. Омске в 2002 и 2003 гг., опубликованы в виде научных статей общим объемом 11,5 п.л., используются в учебном процессе Омской академии МВД России в ходе преподавания дисциплины "Информационная безопасность и применение информационных технологий в борьбе с преступностью", в высших учебных заведениях Министерства внутренних дел Российской Федерации в г.г. Кемерово, Барнауле, Тюмени, системе служебной подготовки в УВД Новосибирской, Кемеровской, Тульской, Пермской и др. областей.
Программы для ЭВМ как объект правовой охраны
Исследование различных аспектов деятельности правоохранительных органов по выявлению правонарушений, совершаемые с использованием средств вычислительной техники, показывает, что это достаточно сложный и многогранный процесс, организация и тактика которого детерминируется рядом факторов. Можно констатировать, что они и формируют специфику указанной деятельности.
Однако прежде чем перейти к анализу особенностей правонарушений в сфере информационных технологий, представляется целесообразным определить термин "средства вычислительной техники", поскольку правоприменительная практика нуждается в нормативных дефинициях тех или иных терминов, используемых в законодательстве. Даже квалифицированные специалисты не всегда могут дать правильное толкование тому или иному понятию. Учитывая новизну решений законодателя в области признания наказуемыми деяний, касающихся правонарушений в сфере компьютерной информации, любое описание деятельности в данной сфере следует начинать с определения сущности новых понятий, введенных законодателем. Подобный научный поиск необходим и оправдан, так как однозначность теоретических понятий обусловливает логическую обоснованность научно-практических рекомендаций. Отсутствие в нашей стране опыта правового регулирования "компьютерных правоотношений" в области достаточно необычного для многих (в том числе и для законодателя) "кибернетического пространства" повлекло неоднозначно трактуемые категории и понятия, используемые в ряде формулировок правовьк норм. Базовыми понятиями здесь, несомненно, выступают "компьютерная информация", "программа для ЭВМ" и "ЭВМ - электронно-вычислительная машина".
Современный этап развития общества характеризуется внедрением средств вычислительной техники и новых информационных технологий практически во все сферы человеческой деятельности. Все это привело к формированию "кибернетического пространства", впитавшего в себя не только общечеловеческие культурные ценности, но и, к сожалению, все присущие обществу пороки.
Новые информационные технологии стимулировали возникновение неизвестных ранее отечественной юридической науке и практике видов противоправных посягательств, связанных с использованием средств и методов указанных технологий и получивших название "компьютерных", исходя из аналогов и терминологии зарубежной юридической практики. В нашей стране в юридическую практику термин "преступления в сфере компьютерной информации" был введен в 1997 г. вместе с принятием Уголовного кодекса Российской Федерации. Но это не означает, что прежде такого вида противоправной деятельности не существовало. Наиболее полно изучен генезис правонарушений в данной сфере в Российской Федерации за последние 15-20 лет В.Б. Веховым, который, подводя результат своих исследований, делает обобщающий вывод об адекватности процесса компьютеризации общества и увеличения количества совершаемых компьютерных правонарушений при одновременном возрастании их удельного веса по размерам похищаемых сумм в общей доле материального ущерба от обычных видов преступлений1.
Понятием, широко используемым в настоящее время в публикациях, посвященных преступлениям в сфере компьютерной информации, является ЭВМ - электронная вычислительная машина. Большинство авторов для его пояснения используют классическое определение, заимствованное из технических наук, в соответствии с которым под ЭВМ понимается устройство, выполненное на электронных приборах и состоящее из ряда основных функциональных элементов: логических, запоминающих, индикационных и ряда других. Например: ЭВМ - это вычислительная машина, преобразующая информацию в ходе своего функционирования в числовую форму. Термин "компьютер" употребляется в том же смысле, что и термин "ЭВМ"
Приведенное определение является сложносоставным и для целей правового регулирования требует серьезной конкретизации. Отсутствие необходимой детализации неминуемо приведет к возникновению ряда не имеющих однозначного юридического решения вопросов о принадлежности различной техники к классу электронно вычислительных машин. Например: телефонного аппарата сотовой системы связи с микропроцессором, обеспечивающим автоматический "дозвон" по заданному номеру, переадресацию вызова, местоопределение абонента и множество других сервисных функций, определяемых заложенной программой1; в техническом паспорте и инструкции по эксплуатации не называемых ЭВМ электронные кассовые регистраторы, используемые на предприятиях розничной торговли и связи в качестве кассового аппарата, хотя фактически они состоят из стандартной персональной ЭВМ типа IBM PC и специализированного принтера для выдачи кассовых чеков; образуют классический набор функциональных элементов ЭВМ таксофоны со считывателями для пластиковых карточек, с входящими в их состав микропроцессорами и другими устройствами.
В.В.Крылов, одним из первых заостривший внимание на данной проблеме, пытается решить поставленные вопросы путем привлечения Общероссийского классификатора основных фондов и дает следующее определение: "ЭВМ (электронно-вычислительная машина) есть комплекс электронных устройств, позволяющих производить предписанные программой и/или пользователем операции (последовательности действий по обработке информации и управлению устройствами) над символьной и образной информацией, в том числе осуществлять ее ввод-вывод, уничтожение, копирование, модификацию, передачу информации в сети ЭВМ и другие информационные процессы" . На основании введенного определения автор предлагает различать ЭВМ и иные устройства информационного оборудования (в терминах Общероссийского классификатора основных фондов), например, калькулятор, на основе возможности (или отсутствия таковой) проведения операций над образной информацией3. На наш взгляд, такой подход не совсем корректен, поскольку ЭВМ и калькулятор относятся к группе электронно-цифровых устройств.
Современное состояние правового регулирования оборота программ для ЭВМ
Рассмотрение правового регулирования оборота программного и информационного обеспечения невозможно без четко обозначенного содержания основных объектов исследования, так как в федеральном и региональном законодательстве, в юридической литературе и первоисточниках нет единой позиции по данному вопросу.
В статье 2 закона "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных" программа для ЭВМ определяется как объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования электронных вычислительных машин (ЭВМ) и других компьютерных устройств с целью получения определенного результата. Под программой для ЭВМ подразумеваются также подготовительные материалы, полученные в ходе ее разработки, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения. Под базой данных законодатель определил объективную форму представления и организации совокупности данных (например: статей, расчетов), систематизированных таким образом, чтобы эти данные могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ. В дальнейшем, при рассмотрении любого цифрового контента, независимо от его содержания, будем руководствоваться именно этими положениями Закона. Вместе с тем, следует отметить, что для российского законодательства, регламентирующего оборот программного и информационного обеспечения, характерны противоречивость и дублирование норм правовых актов на различных уровнях. Например, в постановлении Главы городского самоуправления (Мэра) г. Омска от 7 декабря 1999 г. № 444-п "Об учете и регистрации баз и банков данных" дано следующее определение "базы данных": "совокупность организованных, взаимосвязанных данных на машиночитаемых носителях" (прил. 2). Не говоря о том, что приведенное определение не соответствует положениям федерального закона, оно неверно по сути. Наличие подобных фактов затрудняет деятельность правоприменителя по выявлению и пресечению правонарушений в данной сфере.
Субъектами выявления и пресечения правонарушений и преступлений в рассматриваемой области является широкий круг государственных органов: органы внутренних дел, Государственный таможенный комитет, органы налоговой инспекции, лицензирующие органы субъектов Российской Федерации, органы торговой инспекции и др., однако четкая граница разделения их полномочий отсутствует, что создает немало проблем.
С одной стороны, даже существующий потенциал отечественного законодательства правоприменитель использует не в полном объеме. Так, 21% опрошенных сотрудников правоохранительных органов в качестве основной причины неэффективной борьбы с оборотом контрафактной продукции указали отсутствие законодательной базы. Как отмечает Б.В.Грызлов, "мы продолжаем слабо использовать весь потенциал уголовного законодательства в интересах борьбы с экономическими преступлениями. Большинство составов преступлений в сфере экономической деятельности применяется крайне редко или вообще бездействует. В структуре осужденных за указанные преступления 90% составляют лица, совершившие обман потребителей либо уличенные в сбыте краденого. Остальные три десятка составов, среди которых активно используемые криминальными структурами ... монополистические действия и ограничение конкуренции, незаконное использование товарного знака, контрабанда и целый ряд других, практически не работает".
С другой стороны, сложность правового регулирования оборота программного и информационного обеспечения заключается в том, что оно регламентируется не только одной областью информационного права . Сегодня сформирован значительный массив источников информационного права - федеральных законов, актов Президента и Правительства Российской Федерации, актов других федеральных органов государственной власти и органов государственной власти субъектов Российской Федерации. Однако, нередко качество этих актов невысокое, для эффективного регулирования отношений в информационной сфере их нормами не хватает надлежащих теоретических разработок. В.А. Копылов считает, что поскольку "в информационном обществе практически отсутствуют географические и геополитические границы и даже временные рамки и часовые пояса, а также, как правило, не действуют национальные законодательства, то информационное право как правовое отображение такого общества, должно строиться, главным образом, на нормах международного права, регулирующих основные группы информационных отношений на межгосударственном уровне". В настоящее время приоритетность международного права нашей страной признана, и конвенции, к которым присоединилась Россия, должны выполняться, а принимаемые на в федеральном уровне нормативные правовые акты не могут входить в противоречие с международными договорами
Сложность регулирования отношений в информационном праве заключается также в том, что здесь применяются все виды ответственности: административная, гражданско-правовая, уголовная. Но прежде чем рассматривать отношения, возникающие в процессе оборота программного и информационного обеспечения, хранимого на носителях в цифровом формате, следует определить понятие "оборот программ для ЭВМ и баз данных". В отечественном законодательстве термин "оборот" применяется более чем в 100 федеральных законов . Чаще всего законодатель дает его определение применительно к объекту регулирования конкретного закона, поэтому определения имеют существенные различия. Так, в ст. 1 Федерального закона от 10 января 2000 г. №29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" под оборотом понимаются купля-продажа (в том числе экспорт и импорт) и иные способы передачи пищевых продуктов, их хранение и перевозка, но не изготовление. Сходное определение дано и в ст. 2 Федерального закона от 27 ноября 1995 г. № 171-ФЗ "
Основные направления совершенствования государственного регулирования оборота программ для ЭВМ
Регулирование определяется как упорядочивание, налаживание, направление развития с целью приведения в систему1. Государственное регулирование стало уже обиходным термином, употребляемым иногда как антипод государственному управлению, это "юридическая реальность" во всех сферах общества . Государственное регулирование направлено на создание благоприятных экономических, правовых и организационных условий деятельности коммерческих и некоммерческих организаций, предпринимательства без вмешательства государственных органов в их производственную и хозяйственно-финансовую деятельность кроме случаев, когда его возможность прямо предусмотрена правовыми актами3. Изменившийся характер отношений предприятий с вышестоящими органами привел к замене терминов "управление" и "руководство" формулировкой "органы, на которые возложены координация и регулирование в соответствующей отрасли (сфере) управления". Хотя данная формулировка не расшифрована, она, по мнению А.П.Алехина, является юридическим свидетельством ослабления зависимости предприятий и учреждений от вышестоящих органов4.
Аналогичную точку зрения высказывает Д.Н. Бахрах, отмечая, что при административно-правовом регулировании законодатель, руководящий орган исполнительной власти, берет на себя роль определяющего центра. Административно-правовое регулирование предполагает, что субъекты власти, как правило, в одностороннем порядке решают, а невластные субъекты вправе обжаловать такие решения1. В зависимости от способа осуществления Д.Н. Бахрах выделяет методы прямого или косвенного властного воздействия . Метод прямого воздействия позволяет быстро добиться результатов и характеризуется следующими основными признаками: директивность, приказной характер; однозначность команд, не оставляющих исполнителям возможности выбора вариантов и обязывающих делать, как приказано; широкое использование внеэкономического принуждения. Метод косвенного воздействия не сразу приводит к желаемому результату, но развивает активность исполнителей. Ему присущи особенности: создание ситуации, заинтересовывающей в нужном поведении; возможность выбора одного из нескольких вариантов; наличие развитого механизма правосудия, обеспечивающего цивилизованные процедуры разрешения противоречий.
Государственное регулирование оборота программного обеспечения - процесс воздействия, в настоящее время не имеющий однозначного определения. Государство частично регулирует этот оборот ограничительными функциями (метод прямого воздействия) в части авторского права (законы "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных" и "Об авторском праве и смежных правах", ст. 146 УК России и ст.7.12КоАПРФ), в части создания, использования и распространения вредоносных программ (ст.273 УК), в части использования программного обеспечения для неправомерного доступа к информации (ст.272УК) и нарушения работы системы обработки информации (ст.274УК). Но исходя из дефиниции "регулирование", можно сделать вывод, что административно-правовое регулирование оборота программного обеспечения должно включать в себя не только контроль за созданием, распространением и использованием программ, но и направление, а также прогнозирование развития экономической и политической ситуации в будущем с учетом возможных негативных внешнеполитических процессов. Значимость государственного регулирования оборота программного обеспечения очевидна. Этому вопросу начинают уделять все больше внимания не только специалисты в области информационных технологий и информационной безопасности. С расширением сферы применения компьютеров данная тема все чаще становится предметом исследования специалистов различных областей права . Как считает министр по делам печати, телерадиовещания и средств массовых коммуникаций М.ЮЛесин, интеллектуальная собственность составляет стратегический ресурс России, и противодействие ее незаконному использованию может быть одним из сильнейших стимулов в процессе экономических реформ . Индустрия интеллектуальных продуктов создает до 5% всех высокооплачиваемых рабочих мест3. Например, вклад "копирайт-индустрии" США в валовой национальный продукт оценивается более чем в 450 млрд.долларов, что составляет 7% ВНП. Данный вид индустрии лидирует в структуре американского экспорта, опережая автомобиле- и самолетостроение, сельское хозяйство4. При этом отмечается тенденция увеличения доли интеллектуальной собственности в ВНП. Исследования, проведенные в 57 странах мира (Россия в их числе) компанией ГОСогр. по заказу BSA5, были посвящены выявлению возможной взаимосвязи между уровнем пиратства в каждой конкретной стране и степенью развития ее индустрии информационных технологий (далее - ИТ-сектор). Результаты безоговорочно свидетельствуют о такой зависимости: страны, где доля использования контрафактного программного обеспечения меньше, обладают более развитым ИТ-сектором, учитывая вклад его в валовой национальный продукт, и демонстрируют более высокие темпы его развития. Например, в Великобритании при самом низком уровне пиратства из всех стран Западной Европы (25%) рост ИТ-сектора наибольший. В странах с высоким уровнем пиратства все обстоит наоборот. По прогнозам экспертов BSA, если удастся снизить средний уровень пиратства в исследованных странах с 40% до 30%, это приведет к созданию 1,5 млн.рабочих мест и принесет в государственные бюджеты 64 млрд.долларов налогов. Относительно России отмечено, что снижение высокого уровня пиратства на 10% увеличит вдвое ИТ-индустрию1.
Административно-правовые меры контроля за незаконным оборотом программ для ЭВМ
Административно-правовой контроль над преступностью, как отмечает А.Н.Харитонов, это осуществляемая в соответствии с административным законодательством "деятельность органов исполнительной власти, а в случаях, предусмотренных законом, - и иных субъектов, в том числе граждан, по предупреждению и пресечению преступлений путем проведения надзорно-охранных мероприятий в отношении каких-либо лиц или объектов, применения мер убеждения, психического или физического принуждения"1. Исходя из данного определения, можно сделать вывод, что функция контроля выступает как доминирующая и включающая подфункции надзора (наблюдения, регистрации и регламентации), охраны (пассивного противодействия возможному внешнему воздействию), предупреждения (активного противодействия позволяющими ее идентифицировать (Ст. 2 Закона "Об информации, информатизации и защите информации"). возможному внешнему воздействию), пресечения (активного действия по нейтрализации внешнего воздействия), профилактики (периодическая проверка текущего состояния с целью недопущения успешного внешнего воздействия)1.
Среди авторов нет единого подхода в определении понятия "надзор". Д.Н.Бахрах считает, что основная форма надзорной деятельности - является непосредственное осуществление контроля2. А.П.Алехин отождествляет данные дефиниции, представляя административный надзор как специфическую разновидность государственного контроля3. Данные утверждения спорны, поскольку контроль - понятие более широкое, чем надзор, включающее такое действие, как проверка. На наш взгляд, следует согласиться с И.И.Веремеенко, который полагает, что "законодатель не видит различия между контролем и надзором, вместе с тем, надзорные органы не располагают правом вмешательства, у них единственное право - наблюдать за соответствием деятельности правовым нормам..."4. Хотя в деятельности контролирующих органов содержатся некоторые элементы надзора, а в деятельности надзорных органов - элементы контроля. Наиболее правильной мы считаем дефиницию надзора, которую дает Ю.П.Соловей: "Надзорная функция охватывает не только наблюдательные мероприятия милиции, но и ее действия по вмешательству в соответствующие ситуации. Кроме того, она включает в себя регистрационную (например, регистрация транспортных средств), разрешительную или, что одно и то же, лицензионную (например, выдача разрешений на приобретение огнестрельного оружия) и регламентарную (например, дача обязательных предписаний об устранении выявленных нарушений) подфункций"5. Рассмотрим данные составляющие более подробно.
Наблюдательные мероприятия реализуются должностными лицами при осуществлении повседневных полномочий, плановых проверок, рейдов, при выполнении милицией обязанностей "обеспечивать правопорядок на улицах, площадях, в парках, на транспортных магистралях, вокзалах, в аэропортах и других общественных местах" (п.8 ст. 10 Закона Российской Федерации от 18 апреля 1991 г. № 1026-1 "О милиции"1). Непосредственное выявление полномочным лицом административного правонарушения позволяет оперативно обнаружить и изъять доказательства правонарушения, в кратчайшие сроки назначить проведение необходимых исследований, отправить запросы. Вместе с тем, как было показано выше, рассматриваемый объект правонарушения весьма сложен и специфичен, что лишает возможности неподготовленного сотрудника милиции проведения мер обеспечения производства по делу без специалиста. Исследуемый объект в большинстве случаев относится к сфере высоких технологий, и субъектами возбуждаемых дел, как отмечается многими авторами, становятся люди, являющиеся специалистами или имеющие отношение к сфере высоких технологий2. Они успешно применяют для связи и взаимодействия Интернет-технологии и современные системы связи: сотовую телефонию, транковую радиосвязь и пейджинг. Данная характеристика позволяет полагать, что качественные изменения результата даст перенос наблюдательных мероприятий в Интернет: сайты, электронные доски объявлений, чаты3. При традиционных наблюдательных мероприятиях, особенно при "обеспечении правопорядока на улицах, площадях, в парках, на транспортных магистралях, вокзалах, в аэропортах и других общественных местах", может быть достигнут незначительный положительный эффект в борьбе с правонарушениями в названной сфере: итогом их будет, как отмечается многими авторами, исследующими данную проблему, приостановление деятельности или в редких случаях - ликвидация отдельных торговых точек, но не решение проблемы в целом. Вместе с тем выявление торговых точек продажи контрафактной продукции может быть использовано для последующей оперативной разработки. Поэтому при проведении наблюдательных мероприятий необходимо обращать внимание на основные внешние признаки контрафактности продукции, к которым относятся:
Похожие диссертации на Противодействие незаконному обороту программ для ЭВМ (Административно- и информационно-правовой аспекты)
