Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Теоретико-правовые проблемы исследования договора концессии в публичном управлении 17
1. Концессионное соглашение как разновидность административно-правового договора 17
2. Понятие и юридическая природа концессионных соглашений 41
3. Виды концессионных соглашений 75
4. Юридическая конструкция концессионного соглашения: концептуальные вопросы 97
Глава II. Содержание и правовой режим концессионного соглашения 111
1. Стороны концессионного соглашения 111
2. Объект и условия концессионного соглашения 129
3. Административно-правовой режим концессионного соглашения: опыт зарубежных стран и России 152
4. Проблемы совершенствования концессионного законодательства в России в контексте защиты публичных интересов 175
Заключение 192
Библиографический список использованной литературы 202
- Концессионное соглашение как разновидность административно-правового договора
- Понятие и юридическая природа концессионных соглашений
- Стороны концессионного соглашения
- Объект и условия концессионного соглашения
Введение к работе
Актуальность темы исследования. В условиях изменения роли государства
в управлении социально-экономическими процессами все большее значение
приобретает поиск организационно-правовых форм, альтернативных
прямому государственному управлению, и отвечающих вызовам
современного этапа общественного развития. Одной из таких форм выступает государственно-частное партнерство (далее - ГЧП), которое представляет собой механизм согласования интересов государства и субъектов предпринимательской деятельности в рамках реализации общественно значимых проектов, направленных на достижение целей публичного управления. Этот механизм позволяет привлечь к развитию социально-экономической сферы дополнительные ресурсы, направить усилия предпринимательского сектора на решение важных для общества социально-экономических задач при сохранении за государством его неотъемлемых прерогатив и функций. В силу этого, в настоящее время, данному механизму на государственном уровне уделяется самое пристальное внимание, что обусловливает практическую актуальность темы исследования.
Одной из наиболее результативных форм ГЧП, как показывает опыт современных государств, является концессия, призванная в качестве инновационного механизма обеспечить эффективное управление публичной собственностью. В рамках концессионной модели управления государство уходит от конкретных проблем прямого управления строительством (реконструкцией) и эксплуатацией объектов публичной собственности. Оно передает частному предпринимателю права на осуществление этой деятельности в публичном секторе и делегирует часть экономических, организационных и управленческих функций, сохраняя за собой
4
административно-контрольные полномочия. В рамках концессии
государство выступает, прежде всего, как орган публичной власти и передает предпринимателю не только часть своих правомочий как собственника, но и на основе властного акта — прежде всего часть своих публичных функций. Соответственно, источником переданных в концессионном соглашении предпринимателю государством прав является в первую очередь его прерогатива как органа публичной власти, а не статус собственника.
Используя институт концессионного соглашения, государство, исходя публичных интересов, определяет цели проекта, качественные и стоимостные параметры и осуществляет контроль над его реализацией, а частный предприниматель берет на себя оперативную деятельность на разных стадиях осуществления проекта (разработка, финансирование, создание, использование, управление, реализация услуг потребителям). Все это дает основание рассматривать концессию как своеобразную современную управленческую альтернативу приватизации и отвечающую актуальным вызовам общественного развития форму управления публичной собственностью. Юридическим основанием для подобного подхода служит тот факт, что российский законодатель прямо относит предоставление концессии к формам государственного регулирования1. Предоставление концессии невозможно без заключения концессионного соглашения, доминантой которого, в отличие от гражданско-правовых договоров, является обеспечение публичного интереса, наличие в нем явного выраженных и четко зафиксированных общественно полезных или необходимых целей.
В современных условиях, когда практика применения Федерального закона от 21 июля 2005 г. 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»2 (далее Закон «О концессионных соглашениях») только начинает складываться,
1 См.: Закон РФ от 25.02.1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации,
осуществляемой в форме капитальных вложений» // СЗ РФ. 01.03.1999 № 9. Ст. 1096. В ред. Закона от
24.07.2007. № 215-ФЗ// СЗ РФ. 30.07.2007. № 31. Ст. 4012.
2 См. СЗ РФ. -2005.- № 30 (часть II). Ст. 3126. В ред.Федер. закона от 30.06.2008// Российская газета
02.07.2008
5
весьма актуальной в теоретическом плане является разработка
концептуальных основ концессионного механизма как формы косвенного управления публичной собственностью. Установленная российским законодателем модель концессионного соглашения максимально приближена, в отличие от развитых зарубежных стран, к модели гражданско-правового договора. Однако и в рамках этой модели основополагающими являются публично-правовые начала, выражающиеся в обслуживании концессионным соглашением публичных интересов и предоставление государству как концеденту контрольных полномочий и функций. Наличие у государства этих рычагов в концессионных соглашениях свидетельствует об их несомненной публично-правовой природе и делает насущным их исследование в рамках административно-правовой науки.
Степень научной разработанности темы исследования. Использование концессии как формы косвенного публичного управления является многогранной проблемой, которая включает в себя вопросы, касающиеся роли и функций государства как концедента, прав и гарантий субъектов предпринимательской деятельности как концессионеров, применения публично-правовых и гражданско-правовых форм для упорядочивания концессионных отношений и др.
Все это обусловило тот факт, что к исследованию концессионных отношений проявляли и проявляют интерес представители самых разных наук. В советский период (20-е годы XX века), когда институт концессии достаточно широко применялся государством для возрождения отечественной экономики, значительный вклад в разработку ее проблематики внесли: Р.Арский, И.Н. Бернштейн, Е.С. Варга, Н.Д. Кондратьев, Б.А. Ландау, А.А. Трояновский и др. При этом, одна часть советских авторов исходила из публично-правовой природы концессионных договоров (А.В.Карасе, Б.А. Ландау, М.Рейхель и др.), другая с позицией цивилистического подхода (А.В. Венедиктов, И.Степанов и др.) воспринимала концессию как долгосрочный арендный договор, обладающий
некоторыми необычными чертами; третья- рассматривала концессионное соглашение как договор определенным- образом соединяющий- публично-правовые, и частно-правовые признаки (И.Н. Бернштейн, В.Ш Шретер, Е. Носов и др.).
Вопрос о концессиях как особо актуальной проблеме вновь оказывается в центре внимания'научного-сообщества в Л 990-е годы, XX в. в связи с поиском новых форм управления государственным имуществом, адекватным современному этапу общественного развития: Значительный' вклад в< теоретическое осмысление института концессии и концессионных соглашений на. данном- этапе внесли: В.Г. Варнавский1, Ю.В. Зворыкина2, Б.Н. Кондратьев3, С.А. Сосна и др. В отраслевых науках концессионный механизм исследуется- главным образом применительно- к, сфере инвестиционной деятельности: Д.Г. Коноков5, Т.В. Шадрина6, к сфере недропользования: А.И. Новиков ,С.Б. Немченко и- др. При- этом значительное внимание уделяется изучению опыта использования института концессий в зарубежных странах9.
В* этот период исследование концессий как механизма государственного регулирования и формы ГЧП осуществляется главным образом-экономистами10. При этом* концессия справедливо-рассматривается
1 См.: Варнавский В.Г. Концессия в транспортной инфраструктуре: теория, практика, перспектива. МГ2002.
2 См.: Зворыкина Ю.В. Организационно-экономический механизм управления концессиями в России. М.
2003
3 См.: Кондратьев В.Б. Варнавский В.Г. Концессии в экономики: страна, регионы, город. М. 2001
4 См.: Сосна С.А. Концессионные соглашения: теория и практика. М.2002.
5 См.: Коноков Д.Г. Макроэкономическая оценка использования государственных концессий как формы
привлечения инвестиций в отечественную экономику: автореф. дис. канд. экон. наук/Коноков Д.Г.- М. ,2001
6 См.: Шадрина Т.В. Правовое регулирование иностранных инвестиций в Российской Федерации.: автореф.
' дис канд. юрид. наук/ Шадрина Т.В. - М., 1999
7 См. : Новиков А.И. Концессионные механизмы усиления международной инвестиционной
конкурентоспособности морских нефтегазовых проектов в Российской Федерации: автореф. дис канд.
юрид. наук/ Новиков А.И.- М., 2007
8 См.: Немченко СБ. Гражданско-правовая ответственность за нарушение соглашения о разделе продукции
(СРП): автореф. дис канд. юрид. наук / Немченко СБ. -СПб., 2005.
9 См. напр.: Режим концессий как формы прямых частных инвестиций в экономику стран Центральной и
Восточной Европы. М. 1999, Концессия. Об эффективном договоре между государством и бизнесом.
Сборник научных материалов. М. 2000 и др.
10 См. напр.: Варнавский В.Г. Концессионный механизм партнерства государства и частного сектора.- .М.
2003
Варнавский В.Г. Концессионные формы управления государственной собственностью.// Проблемы теории и практики управления. 2002. № 4. Зворыкина Ю.В. Методологические основы и механизмы управления концессиями в России: дис...д-ра экон. наук/ Зворыкина Ю.В.- M., 2003. Шевчук В. Концессия как способ
7
отдельными авторами именно как форма управления . В правоведении при
исследовании специфики управления природопользованием
предпринимались отдельные попытки рассматривать концессионные соглашения как вид административно- правовых договоров, а административные договоры как форму публичного управления . В последнее время на монографическом уровне значительный интерес к проблематике концессионных соглашений проявляют цивилисты, которые пытаются, однако, обосновать их юридическую природу как гражданско-правовую4. Особо в этом ряду следует выделить работу И.С. Вахтинской, в которой при исследовании гражданско-правовых признаков концессионного соглашения делается попытка разграничить концессию как публично-правовой институт и концессионное соглашение как гражданско-правовой договор. При этом вносится предложение об удалении из Закона о концессионных соглашениях указания на то, что такие соглашения содержат элементы различных договоров, поскольку оно якобы не соответствует цивилистической природе этих договоров5. Тем самым игнорируется факт невозможности существования концессии без концессионного соглашения, а также не принимается во внимание основополагающие публично-правовые начала данных соглашений и их трактовка в развитых зарубежных странах именно как административно-правовых договоров.
финансирования экономической инфраструктуры // Финансовый бизнес. 1999. № 3. Приходько Д.Г. Концессия как форма привлечения инвестиций в российскую экономику// Банковской право. 2006. № 3
1 См.: Селин М.С. Концессия как форма управления хозяйствующими субъектами в лесопромышленном
комплексе: автореф. дис. ...канд. экон. наук/ Селин М.С. - Красноярск, 2004: Букатин B.C. Концессия в
системе управления государственной собственностью (на примере аэропортов): автореф. дис. ...канд. экон.
наук/ Букатин В.С- М., 2004
2 См. напр.: Хаустов Д.П. Публично-правовые договоры как особый инструмент государственного
регулирования природопользования: дис канд. юрид. наук/Хаустов Д.П. - М., 2003
3 См. напр.: Балицкая H.B. Административный договор как форма публичного управления в сфере
организации услуг по перевозке пассажиров автомобильным транспортом общего пользования:
региональный аспект: автореф. дис... экон. наук/ Балицкая Н.В. - М., 2008
4 См. : Савинова О.Н. Договорное регулирование концессионных отношений по законодательству
Российской Федерации/ дис канд. юрид. наук/ Савинова О.Н. - Казань, 2006. Попов А.И.
Концессионные соглашения (гражданско-правовой аспект): автореф. дис канд. юрид. наук/ Попов А.И.-
М., 2007. Жемапетдинов P.M. Гражданско-правовое регулирование концессионных отношений: автореф.
дис канд. юрид. наук/ Жемапетдинов P.M. -Уфа, 2008
5 См.:Вахтинская И.С. Гражданско-правовые признаки концессионного соглашения: автореф. дис. канд.
наук/ Вахтинская И.С. - M., 2008
В условиях недостаточной развитости теории административного договора в отечественном праве особое значение приобретает исследование публично-правовых признаков концессионных соглашений и их теоретического обоснования как разновидности административно-правовых договоров. Между тем, в отечественной административно-правовой науке отсутствуют монографические исследования, посвященные общим проблемам института концессии как формы государственного регулирования, а в трудах известных административистов (Д.Н. Бахрах, Ю.Н. Старилов) содержатся лишь отдельные указания на концессионные соглашения как разновидность административно-правовых договоров. Однако, необходимые концептуальные обоснования этого подхода отсутствуют, равно как отсутствует в науке административного права развитый понятийный аппарат теории концессии как формы управления публичной собственностью.
Все это обусловливает тот факт, что в отечественном правоведении до сих пор нет однозначного решения многих теоретических и практических проблем, связанных с правовым регулированием концессионных соглашений. Отсутствует единый подход к юридической природе концессионных соглашений и методология их адекватной интерпретации как формы косвенного публичного управления (административно-правового договора), не сформирован общепринятый концептуальный подход к их оптимальной современной модели, не определена сущность и виды правового режима концессионных соглашений, остается нерешенным вопрос о возможности их одностороннего изменения и прекращения в случаях общественной необходимости, не изучены проблемы возможной публично-правовой ответственности в концессионных отношениях и т.д. Данный круг нерешенных проблем обусловливает теоретическую значимость их административно-правового исследования и предопределяет его цель и задачи.
' ', 9
Цель диссертационного исследования состоит в разработке концептуальных основ концессионного- соглашения как формы косвенного-управления публичным имуществом в рамках государственно-частного партнерства: и; выработке научно-практических рекомендаций по совершенствованию правового регулирования концессионных отношений в контексте обеспечения и защиты публичных интересов.
Реализация общей цели обусловила, необходимость решения следующих конкретных задач:
- провести исследование концептуальных подходов к теоретической
интерпретации прямых и косвенных форм публичного управления и выявить
специфику административно-правового договора как формы косвенного*
публичного управления; V "
- раскрыть юридическую природу концессионного соглашения,
отграничить его от смежных, институтов и на основе сравнительного
правового метода исследования определить его специфические признаки; как
административно-правового договора;
с использованием метода сравнительного правоведения исследовать виды концессионных соглашений;
разработать юридическую конструкцию концессионного соглашения и выделить ее структурные элементы;
с методологических позиций теории административного договора; раскрыть содержанием механизм заключения.концессионного соглашения;
разработать . концепцию правового режима концессионного соглашения как разновидности административно-правового договора;
- произвести анализ. правовых средств обеспечения и защиты
публичных интересов: в концессионных; соглашениях по действующему
российскому законодательству и разработать научно-практические
рекомендации по его совершенствованию;
Объектом диссертационного исследования, явились общественные отношения, возникающие в сфере публичного управления и основанные на
10 договорном взаимодействии уполномоченных органов публичной власти как концедентов и частных предпринимателей по поводу концессионного управления государственной и муниципальной собственностью и направленные на обеспечение публичного интереса посредством привлечения инвестиций, стимулирования эффективного использования публичного имущества и повышения качества товаров, работ и услуг, предоставляемых потребителям.
Предметом диссертационного исследования стали нормы российского и зарубежного законодательства, регулирующие концессионные отношения в сфере публичного управления государственным и муниципальным имуществом, судебная практика, а также труды российских и зарубежных исследователей по вопросам теории и практики использования концессионных механизмов в публичном управлении.
Методологическую основу диссертационного исследования составил комплекс общенаучных и частнонаучных методов и приемов познания. Из общенаучных методов набольшее применение получили диалектический и системно-структурный методы; из частнонаучных: историко-правовой, формально-юридический, сравнительно-правовой, метод правового моделирования (построения юридических конструкций) и др.
Теоретической базой исследования явились труды таких отечественных и зарубежных теоретиков права, административистов и цивилистов, как: С.С. Алексеев, А.П. Алехин, Д.Н. Бахрах, М.И. Брагинский, Ж. Ведель, В.В. Витрянский, М.И. Кулагин, В.П. Мозолин, Б.В. Российский, Ю.Н. Старилов, Е.А. Суханов, Ю.А. Тихомиров, Н.Ю. Хаманева, Фрейтас Амарал, А.Ф. Черданцев, Эскин Палоп Каталина и др.
Диссертационное исследование имеет своей основой работы таких известных специалистов в области изучения проблем правового регулирования концессионных отношений как: В.Г. Варнавский, Н.Г. Доронина, М.М. Загорулько, Ю.В. Зворыкина, Я.О. Золоева, В.Б. Кондратьев, С.А. Сосна, М.А. Субботин, В.Ф. Попондопуло и др.
Научная новизна диссертационной работы состоит в следующем:
она является первым в отечественно-правовой науке исследованием концессионного соглашения как формы косвенного управления публичной собственностью, осуществляемого в рамках механизма государственно-частного партнерства;
в диссертации разработана авторская концепция косвенной формы публичного управления, обоснована теоретическая конструкция договорного регулирования концессионных отношений, исходя из их публично-правовой природы;
обоснована специфика концессионного соглашения как вида административно-правового договора;
на базе сравнительно-правовых исследований выявлены виды концессионных соглашений;
- разработана юридическая конструкция концессионного соглашения
как формы косвенного управления публичной собственностью;
- обоснована необходимость введения в научный оборот в
отечественном правоведении понятия «административно - правовой режим
концессионного соглашения» и разработана концепция двух режимов
концессионного соглашения как административного договора: либерального
и консервативного;
с методологических позиций теории административного договора проанализированы особенности содержания концессионного соглашения;
определены факторы, обусловливающие потребность в механизме одностороннего изменения или прекращения концессионного соглашения в случае общественной необходимости и обосновано положение о целесообразности включении этого механизма в установленную российским законодателем модель концессионного соглашения;
сформулированы предложения по совершенствованию российского законодательства в плане повышения уровня обеспечения и защищенности публичного интереса в концессионных отношениях.
12 Научная новизна полученных результатов и ее отдельные элементы отражены в следующих положениях, выносимых на защиту:
В теории административного права необходимо последовательно разграничивать формы прямого и косвенного управления публичной собственностью, общественно-значимыми (публичными) работами и предоставляемыми публичными услугами. Под прямым управлением следует понимать основанное на односторонних административно-правовых актах организационное обеспечение или/и непосредственное осуществление этих работ и услуг самими уполномоченными государственными и муниципальными органами, учреждениями, государственными и муниципальными предприятиями. Косвенное управление предполагает возложение на договорной основе деятельности по осуществлению публичных работ (строительству или эксплуатации) или предоставлению публичных услуг на частных предпринимателей с передачей им части организационных и управленческих функций, но с сохранением за государством административно-контрольных полномочий.
Юридической основой косвенного публичного управления служит административно-правовой договор, под которым следует понимать формально дозволенное для реализации управленческих функций соглашение субъектов публичного права об установлении, изменении либо прекращении взаимных прав и обязанностей, которое предполагает наличие у стороны, представляющей публичную власть, определенных публичных прерогатив при его заключении, исполнении и прекращении.
3. Концессионное соглашение, при всей специфике его моделей,
используемых в законодательстве разных стран, характеризуется наличием у
государства как концедента определенных административно- контрольных
полномочий и иных публичных прерогатив, что дает основания относить его
к косвенной форме публичного управления. В этом качестве
концессиональное соглашение являет собой административно-правовой
договор государства или муниципального образования в лице
13 уполномоченных органов, с частными предпринимателями, имеющий своим предметом предоставление частному предпринимателю прав пользования публичным имуществом либо прав на осуществление деятельности, направленной на реализацию определенной публичной функции.
4. Определенны отличительные признаки концессионного соглашения
как административно-правового договора; которые выражаются в том, что
эти соглашения:
а) оформляют отношения между неравными по статусу
субъектами — публично-правовым образованием в лице компетентных
органов и частными лицами, что проявляется в ряде обязательных пунктов
соглашения;
б) заключаются только на объекты публичной собственности, что
отличает концессию как форму косвенного управления от гражданско-
правового договора коммерческой концессии (франчайзинга):
в) подлежат регулированию специальным законодательством,
основанным в первую очередь на публично-правовых методах;
г) предмет публичного интереса в концессионном соглашении
выражается в признании за концедентом определенных односторонних прав;
е) публично — правовой характер концессионного соглашения проявляется также в том, что оно может быть заключено только в соответствии с типовыми концессионными соглашениями, утвержденными административным актом концедента.
5. Модель концессионного соглашения, установленная действующим
российским законодательством, характеризуется минимизацией публично-
правовых элементов, что, однако, не дает оснований рассматривать его
конструкцию как гражданско-правовую. Ей присущи все базовые признаки
административно-правовой модели концессионного договора, используемой
в законодательстве европейских странах. В то же время ей свойственно
ограничение односторонних прав и, преимуществ концедента,
предоставляемых для защиты и обеспечения публичных интересов. Из всех
14 этих прав российское законодательство предоставляет только право концедента осуществлять контроль за исполнением концессионного соглашения.
6. Юридическая конструкция концессионного соглашения как
разновидности административного договора включает следующие основные
элементы: цель, стороны, предмет, объект соглашения, условия. Выделение
этих элементов позволяет построить теоретическую модель концессионного
соглашения и выявить ее специфику в российском законодательстве в
сравнении регулированием концессионных отношений в зарубежных
странах. Эта специфика проявляется главным образом в особенностях
регулирования правового статуса сторон, в. определении круга объектов
соглашения, объема условий, выходящих за рамки гражданского права,
характера юридической ответственности за нарушение договорных условий.
Анализ действующих правовых норм в российском и зарубежном законодательстве приводит к выводу о необходимости введения понятия «административно-правовой режим концессионного соглашения», под которым следует понимать установленный правовыми нормами- порядок осуществления концедентом в лице уполномоченного органа публичной власти предоставленных ему специальных прав и обязанностей, неизвестных правовому режиму гражданско-правовых договоров и направленных на обеспечение публичных интересов в процессе реализации концессии. Административно-правовой режим — атрибут концессионных соглашений как формы косвенного публичного управления. Он характеризует все три стадии концессионного процесса: а) стадию заключения концессионного соглашения, б) стадию исполнения концессионного соглашения, в) стадию прекращения концессионного соглашения.
Административно-правовой режим концессионных соглашений по российскому законодательству характеризуется как либерельный, лишающий концедента целого ряда важных прерогатив. В странах с развитым концессионным законодательством эти прерогативы концедента
15 как представителя, выразителя и гаранта публичного интереса достаточно широки и при необходимости позволяют обеспечить приоритет публичного интереса над частным. Наличие этих прерогатив дает возможность рассматривать такой административно-правовой режим концессионных соглашений как консервативный, направленный на обеспечение и охрану публичного интереса^ от возможных угроз в процессе исполнения договора. Консервативный правовой режим этих соглашений - лучшее средство защиты публичной собственности от злоупотреблений со стороны частных бизнес-структур. В современной России это вопрос нельзя считать окончательно решенным, ибо либеральный правовой режим концессии, установленной действующим законодательством, таит определенные угрозы публичным и национальным интересам.
9. Устранение дисбаланса публично-правовых и частно-правовых начал в российском Законе о концессионных соглашениях возможно посредством конкретизации прав концедента и предоставление ему, помимо полномочий контроля, еще ряда публичных прерогатив, в частности, права осуществлять секвестр концессии и права досрочного выкупа.
Теоретическая и практическая значимость диссертации состоит в том, что сформулированные в ней положения и выводы могут быть полезными для дальнейших административно-правовых исследований в области правового регулирования концессионных отношений и механизма государственного-частного партнерства. Результаты исследования как совокупность новых теоретико-правовых и методологических положений позволяют с позиции административно-правовой науки вести мониторинг отечественного законодательства, регулирующего концессионные отношения, и сформулировать основные подходы к его модернизации.
Изложенные в работе выводы и предложения могут быть использованы для подготовки учебников и учебных пособий для студентов юридических вузов, в преподавании курсов административного права, муниципального права и специальных курсов по проблемам концессионных отношений, при
подготовке и переподготовке государственных и муниципальных служащих, в практической деятельности органов государственной власти и местного самоуправления.
Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре административного и финансового права Российского университета дружбы народов и рекомендована к защите. Основные положения диссертации отражены в публикациях автора и выступлении на Международной научно-практической конференции «Конституция как основа правовой системы», Москва, ноябрь 2008 г.
Структура диссертации определяется целью и задачами исследования и состоит из введения, двух глав, объединяющих восемь параграфов, заключения и библиографического списка.
Концессионное соглашение как разновидность административно-правового договора
В современном российском обществе в результате происходящих в последние десятилетия преобразований осуществляется крупномасштабный переход от централизованного, жесткого к децентрализованному, более гибкому управлению социально-экономическими процессами. В этом плане задача современного российского государства - использовать такие рычаги воздействия, которые бы не мешали, а активно способствовали совершенствованию рыночных отношений и инновационному развитию страны.
К числу таких рычагов в административно-правовой литературе относятся косвенные методы управления, основанные на экономическом воздействии и использовании договорных отношений между органами исполнительной власти и хозяйствующими субъектами1. При этом констатируется, что произошел отход от повсеместного применения прямых (административно-командных) методов управления. Это, на наш взгляд, не должно, однако, означать, что необходим тотальный отход от прямых методов публичного управления социально-экономическими процессами. Собственно говоря, это отмечает и цитируемый автор, подчеркивая, что в определенных сферах управления (оборона, безопасность, связь, атомная энергетика и др.) использование прямых методов должно оставаться главенствующим и в целом в публичном управлении эти методы должны находиться в активном взаимодействии1.
Действительно, эти методы в публичном управлении должны органично и целенаправленно сочетаться в соответствии с вызовами времени, особенностями конкретных этапов общественного развития и спецификой различных сфер управленческого воздействия. Вместе с тем, в теоретическом плане нельзя согласиться с подходом, который, по сути дела, отождествляет косвенные (непрямые) методы публичного управления с экономическими методами, а прямые - с административными2. Думается, правы те авторы, которые в рамках административных методов выделяют прямые и косвенные и к числу элементов косвенного управленческого воздействия относят: государственные программы, государственную информацию и прогнозы, контракты и заказы и др.3 Такой подход позволяет более объемно представить две основных формы управления в сфере реализации общественных (публичных) работ и проектов - прямую и косвенную. Он способствует развитию понятийного аппарата отечественной административно-правовой науки и его гармонизации с понятийным аппаратом науки административного права и законодательства стран -членов Совета Европы.
На наш взгляд, под прямым управлением в сфере реализации публичных работ и проектов, распоряжением и использованием государственной собственности и предоставлением публичных услуг следует понимать их непосредственное осуществление и организационное обеспечение самими уполномоченными публичными институтами -государственными и муниципальными органами, учреждениями, казенными предприятиями и др.
Косвенное управление имеет место, когда осуществление определенных публичных работ, проектов, услуг возлагается в общественных интересах на договорной основе на частные предприятия и организации.
В этом контексте необходимо отметить, что в странах континентальной правовой семьи осуществление определенных общественных работ, проектов и услуг обозначается общим понятием публичной службы. Соответственно, в европейской доктрине административного права выделяются два вида управления публичными службами: прямое и косвенное. При этом косвенное управление публичными службами (предоставлением публичных услуг) связывается главным образом с административно-договорными методами управления1. В связи с этим в целях настоящего исследования необходимо уточнить понятие публичной службы.
Категория «публичная служба» в европейской науке рассматривается не просто как ещё один институт административного права, а как базовая основа, на которой строится понятие самого административного права как особой отрасли, выделившейся в свое время из общего (гражданского) права. Под публичной службой в широком смысле понимается, с одной стороны, деятельность, направленная на удовлетворение общественно полезных потребностей, а с другой, в организационном смысле — предприятие, управляемое публичной администрацией1. В европейской доктрине можно выделить, по крайней мере, три концепции публичной службы: а) классическая (французская), трактующая ее как деятельность администрации, которая осуществляется для удовлетворения таких нужд индивидов, которые они не могут удовлетворить самостоятельно без содействия государства; б) итальянская, которая ограничивает понятие публичной службы отдельными аспектами административной деятельности по предоставлению частным лицам услуг для достижения их целей и противопоставляет ее публичным функциям, связанным с осуществлением властных полномочий; в) немецкая, поддерживающая разграничение функций и услуг в сфере публичной административной деятельности и выделяющая такие формы этой деятельности как полицейская, стимулирующая (поощряющая) и предоставление услуг.
Собственно говоря, по пути разграничения внутри публичной административной деятельности категорий функции и услуги идет и своевременная российская теория и практика. Понятие публичной услуги в России стало широко использоваться только в ходе административной реформы, когда все государственные функции были объединены в три основные группы: а) правоустанавливающие, б) правоприменительные и контрольно-надзорные и в) функции по предоставлению государственных услуг и управлению государственным имуществом. Это основополагающее разграничение государственных функций стало отправной точкой построения системы федеральных органов исполнительной власти и выделения федеральных министерств (выработка государственной политики и нормативно-правовое регулирование в установленной сфере деятельности), федеральных служб (функции контроля и надзора) и федеральных агентств (функции по оказанию услуг, управлению государственным имуществом и правоприменительные функции, за исключением функций по контролю и надзору)1.
При этом в теории и правотворческой практике наметилась четкая тенденция разграничения собственно функций и услуг. Под собственно функцией органа публичной администрации (функцией в узком смысле) стало пониматься конкретное действие по реализации или обеспечению властных полномочий, направленное на достижение результата, имеющего внешнего по отношению к данному органу пользователю. В тоже время государственная услуга стала трактоваться как деятельность органа исполнительной власти, выражающаяся в совершении действий, влекущих возникновение, изменение или прекращение правоотношений в связи с обращением граждан или организаций в целях реализации их прав, законных интересов либо возложенных на них нормативными актами обязанностей. Исходя из такого разграничения Правительство РФ утвердило своим Постановлением от 11 ноября 2005 г . №679 «Порядок разработки и утверждения административных регламентов исполнения государственных функций и административных регламентов предоставления государственных услуг»2.
Понятие и юридическая природа концессионных соглашений
Понятие «концессионное соглашение» генетически связано с категорией «концессия» Построение понятийного ряда теории концессионного соглашения и раскрытие его сущности предполагает необходимость выяснения смыслового значения базового понятия «концессия». Административно-правовое осмысление юридического понятия «концессия» целесообразно начать с интерпретации самого термина, поскольку термин — это имя понятия, лингвистически выражающее его смысл и соотношение с другими понятиями в пределах специфической сферы.
Термин «концессия» (от лат. - concession - разрешение, уступка) трактуется в толковых словарях русского языка как «передача, разрешение, отдача права, уступка, присвоение»1. В полицейско-правовом смысле термином «концессия» первоначально обозначалось дозволение компетентного органа власти на устройство такого предприятия, которое по закону требует предварительного разрешения государственной власти. Иными словами, первоначально термин «концессия» обозначал односторонний акт пожалования, дарования сувереном частному лицу прав на совершение каких-либо действий, составляющих прерогативу суверена.
В силу этого концессия понималась как привилегия, даруемая государственной властью. Данное понимание нашло свое отражение в первом российском законодательном акте «о порядке испрошения и выдачи концессий», изданном в 1868 г. Согласно этому акту, достигнутое концессионное соглашение через комитет министров вносилось на «Высочайшее благоусмотрение» для окончательного решения о выдаче концессии1. При этом считалось, что права и обязанности, вытекающие из концессии, являются публично-правовыми, а сама концессия рассматривалась не иначе как «действие управления» или «правительственное распоряжение».
Дореволюционная российская доктрина в теоретической интерпретации понятия «концессия» в значительной мере ориентировалась на ее понимании во французском и немецком праве. В соответствии с французским подходом концессионная деятельность - это деятельность, направленная на удовлетворение интересов общества, а, следовательно, концессионер несет публичную службу. В этом случае он как бы замещает собой публичную власть, с которой он вступил в договор и которая передала ему осуществлять определенные публично-правовых полномочий и функций. В советский период такой подход разделяли многие авторы. . Подобный подход используют и современные российские ученые.3 Согласно подходу, традиционно принятому в немецком праве, концессия — это акт верховной власти и потому государство, делясь своими прерогативами, не ограничивает себя в концессионных отношениях относительно осуществления своих верховных прав.4 В русле этого подхода концессия рассматривалась как акт публичной власти (Б.А. Ландау), как разрешение власти, предоставляющее лицу (физическому или юридическому) право либо заниматься деятельностью, закрытой ранее для данного лица или осуществляемой по общему правилу самим государством, либо обладать такими имущественными объектами, которые в силу законов изъяты из гражданского оборота.5
Таким образом, термином концессия изначально обозначался правовой акт наделения частных лиц со стороны государства правами, которые недоступны или ограниченно доступны в обычном гражданском обороте. Собственно говоря, это смысловое значение термина «концессия» в теоретическом плане в целом сохраняется и ныне. Это значение, в первую очередь, отличает обозначаемый этим термином договор между государством как властью и частным лицом об управлении государственной собственностью и осуществлением публичных работ от гражданско-правовых договоров, по которым стороны (в том числе и государство, выступая в роли субъекта частного права) просто обмениваются правами и обязанностями.
Вместе с тем, в современной отечественной литературе отсутствует общепринятый, единый подход к интерпретации понятия «концессия». Так, в одних изданиях концессия понимается как договор на сдачу государством иностранной фирме в эксплуатацию на определенных условиях природных ресурсов, предприятий и других объектов1. Очевидно, что в такой интерпретации из числа концессионеров исключаются отечественные (национальные) предприниматели. Кроме того, нельзя не обратить внимания на то, что понятия «концессия», по сути дела, в этом определении идентифицируется с понятием концессионного соглашения, ибо определяется через понятие «договор на сдачу в эксплуатацию». При этом в отдельных изданиях содержатся указания еще на одно значение понятия «концессия»: оно определяется как само предприятие, организованное на основе такого договора.2 В других изданиях концессия трактуется как сдача государством в эксплуатацию иностранному или отечественному юридическому лицу части своих природных богатств, предприятий и технологических комплексов, других объектов3. В данном определении концессии отсутствует указание на ее правовую форму, каковой, по общему правилу, является концессионное соглашение. В то же время нельзя упускать из виду, что понятие сдача в «эксплуатацию» не есть какой-либо одномоментный акт, а представляет собой процесс, рамки которого определяются, с одной стороны, принятием компетентным органом решения 0 сдаче в эксплуатацию, а с другой, прекращение действия договора, оформляющим концессионные соглашения.
Обращаясь к отечественной административно-правовой литературе, нельзя не констатировать, что в ней отсутствуют сколько-нибудь развернутые определения концессии, а в отраслевой справочной литературе этот термин вообще не определяется1. Среди административистов одну из первых попыток определения концессии дал Ю.Н. Старилов, который под концессией публичной службы как административно-правовым договором предлагает понимать соглашения, посредством которых орган исполнительной власти или местная администрация делегируют хозяйственным товариществам и обществам, а также лицам, занимающимся предпринимательской деятельностью, т.е. юридическим и физическим лицам, часть своих функций и полномочий, которые связаны с обеспечением жизненно важных общественных потребностей и интересов граждан, поддержанием порядка на соответствующих территориях2. Автор не раскрывает понятия публичной службы, что не позволяет данному им определению концессии претендовать на универсальность. При этом следует учитывать, что в зарубежном праве договор концессии публичной службы рассматривается всего лишь как один их видов управленческой концессии.
В административно-правовой литературе и нормативных актах стран Европейского союза, имеющих более чем вековую историю развития концессионного законодательства, также имеются определенные различия в толковании понятия «концессия». В португальских изданиях, например, отдельно даются определения понятий концессии публичной службы, концессии публичных работ и концессии публичных имуществ3. Испанский Закон о контрактах публичной администрации также не содержит общего определения концессии, а отдельно дает определение концессии управления публичной службой (ст. 154) и концессии публичных работ (ст. 220). В силу этого отдельными испанскими авторами концессия в самом широком смысле трактуется как административный акт, который наделяет управляемого отсутствующим у него ранее правом, в первую очередь правом на осуществление публичной службы или должного использования публичных имуществ (domino publico) .
Стороны концессионного соглашения
Концессионное соглашение всегда имеет особый, отличный от гражданско-правовых договоров, субъектный состав. Сторона этого договора, предоставляющая права, именуется концедентом, а сторона, которой эти права предоставляются — концессионером.
Главная особенность субъектного состава концессионного соглашения состоит в том, что в качестве одной из его сторон в роли концедента выступает государство или муниципальное образование в лице уполномоченных органов, представляющих публичную власть. Это отличает его от договора коммерческой концессии и других гражданско-правовых договоров. В отличие от этих договоров, в которых публичное образование выступает в роли обычного предпринимателя, в концессионном соглашении оно выступает, прежде всего, как орган публичной власти, реализующий в процессе предпринимательского использования публичной собственности преимущественно свои функции органа публичной власти, свое специфическое социальное предназначение, преследующий в первую очередь общественно полезные цели и реализующий публичный интерес. Отсюда гражданско-правовые условия концессионного соглашения — это лишь часть его условий, обеспечивающая реализацию концессии. Другая часть — это типовые условия, требования негражданского, публично-правового характера, адресованные другой стороне — концессионеру.
Как показывает анализ современного опыта правового регулирования концессионных отношений в качестве их участников могут выступать два субъекта (концедент и концессионер) либо три стороны. Пример концессионных соглашений с участием трех сторон дает, например, Египет. Так, в этой стране в сфере недропользовательских концессий в систему концессионных отношений включается государственная компания, сочетающая в себе функции органа государственной власти и коммерческой организации. Сторонами концессионного соглашения являются три участника: государство, Египитская генеральная нефтяная корпорация (ЕГНК) и концессионер. Условия каждого концессионного соглашения рассматриваются парламентом и принимаются в форме специального закона.
Состав участников концессионного соглашения по российскому законодательству определяет ст. 5 Закона о концессионных соглашениях. Согласно этой статье в редакции Закона от 21 июля 2005 г. сторонами концессионного соглашения определялись:
1) концедент — Российская Федерация, от имени которой выступает Правительство Российской Федерации или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти, либо субъект Российской Федерации, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта Российской Федерации, либо муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления;
2) концессионер — индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующее без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица.
Законодатель предельно лаконично определил состав участников концессионного соглашения. В процессе практического применения этого Закона уже возникал ряд вопросов, требующих уточнения правовой определенности статуса государственных органов-участников соглашения. Так, подготовка концессионного соглашения по проекту «Западный скоростной диаметр» (ЗСД) выявила, что Закон не предусматривает, что концедент может состоять из нескольких лиц, и не регулирует взаимодействия концессионера с двумя и более концедентами и между концедентами1. В проекте ЗСД на стороне концедента участвуют Российская Федерация в лице Федерального дорожного агентства Минтранса РФ (Росавтодор) и Правительство г. Санкт-Петербурга. В тоже время при самом Минтрансе создан Совет по государственно-частному партнерству, что, по мнению некоторых ученых, ставит вопрос необходимости правовой определенности в их взаимодействии на стороне концедента2.
Примеры такого рода правовой неопределенности, к сожалению, не единичны. В проекте ФЗ №494557-4 «Об инвестиционных и концессионных соглашениях в сфере водопотребления, водоснабжения и водоотведения», внесенном в Госдуму РФ (ст.З) в качестве стороны-концессионера называется государственная корпорация или муниципальное образование, от имени которого выступают органы местного самоуправления, включая города федерального значения Москву и Санкт-Петербург, субъекты Российской Федерации, от имени которых выступают органы государственной власти данных субъектов РФ. Несомненно, формулировка данной статьи весьма неудачна прежде всего потому, что институтом государственной корпорации подменяется государство как публичное образование. Кроме того остаётся открытым вопрос о возможности госкорпорации выступать в роли концедента.
Объект и условия концессионного соглашения
Действующее отечественное законодательство исходит из разграничения объекта и предмета концессионного соглашения. Закон о концессионных соглашениях (ч. 1 ст. 4) выделяет только объект соглашения, под которым понимается недвижимое имущество, находящееся в государственной или муниципальной собственности. Оно может входить в состав следующего имущества: 1. автомобильные дороги и инженерные сооружения транспортной инфраструктуры, в том числе мосты, путепроводы, тоннели, стоянки автотранспортных средств, пункты пропуска автотранспортных средств, пункты взимания платы с владельцев автотранспортных средств; 2. объекты железнодорожного транспорта; 3. объекты трубопроводного транспорта; 4. морские и речные порты, в том числе гидротехнические сооружения портов, объекты их производственной и инженерной инфраструктур; 5. морские и речные суда, суда смешанного (река — море) плавания, а также суда, осуществляющие ледокольную проводку, гидрографическую, научно-исследовательскую деятельность, паромные переправы, плавучие и сухие доки; 6. аэродромы или здания и (или) сооружения, предназначенные для взлета, посадки, руления и стоянки воздушных судов; 7. объекты производственной и инженерной инфраструктур аэропортов; 8. гидротехнические сооружения; 9. объекты по производству, передачи и распределению электрической и тепловой энергии; 10. системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий, а также объекты социально-бытового назначения; 11. метрополитен и другой транспорт общего пользования; 12. объекты, используемые для осуществления лечебно-профилактической, медицинской деятельности, организации отдыха граждан и туризма; 13. объекты здравоохранения, образования, культуры и спорта и иные объекты социально-культурного и социально-бытового назначения.
Все эти объекты исходя из их функционального назначения в литературе вполне обоснованно подразделяются на три большие группы: объекты экономической инфраструктуры. К ним можно отнести автомобильные дороги и инженерные сооружения, мосты, путепроводы, объекты железнодорожного и трубопроводного транспорта, речные, морские и воздушные порты, объекты электро- и теплоэнергетики и др.; объекты общественных и коммунальных услуг. Эти объекты в большинстве своем принадлежат к собственности субъектов РФ и муниципальных образований: общественный транспорт, системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, объекты энергоснабжения и т.п.;
объекты социально-культурного и социально-бытового назначения. Это объекты здравоохранения, образования, культуры, спорта и туризма.1
В соответствии с отечественным законодательством в концессионное пользование может быть предоставлено государственное или муниципальное имущество, ограничено оборотоспособное или изъятое из оборота. Данный признак является основополагающим при определении объектов имущества, предоставляемого в концессию.1
В отличие от этих объектов, имущество, универсально оборотоспособное (в том числе некоторые категории государственных имуществ), используется, как верно отмечается в литературе, в соответствии с договорными формами, предусмотренными российским гражданским законодательством.2
Действительно, в концессионных соглашениях правосубъектность публично-правовых образований реализуется в новой, специфической договорной форме, предусматривающей действие сторон, неоднозначных с позиций гражданско-договорного права или вообще не свойственные ему. В силу этого нормы ГК РФ применимы в полной мере только в отношении тех объектов договорных отношений, которые универсально оборотоспособны и не находятся в исключительном ведении государства или муниципальных образований. Однако договорный статус объектов прав, полностью или частично ограниченных в обороте, в российском гражданском праве четко не прописан. В частности, пункт 2 ст. 129 ГК РФ говорит лишь, что объекты, изъятые из оборота, должны быть прямо указаны в законе. В отношении видов объектов, которые могут принадлежать только определенным участникам оборота (иными словами, только публично-правовым образованиям) либо нахождение которых допускается по специальному разрешению, то такие объекты определяются в порядке, установленном законом. Из этих положений напрашивается вывод, что передача прав на концессионные объекты, не участвующие или ограниченно участвующие в обороте, частично или полностью регулируется не гражданско-правовыми нормами, а положениями Закона о концессионных соглашениях, среди которых значительное место занимают правоустановления публично-правового характера. В этом случае концессионное соглашение имеет специфические отличия, недоступные гражданским договорам, прежде всего арендному и подрядному.
В концессионном законодательстве европейских стран в качестве объекта концессионных договоров может выступать: а) государственное и муниципальное имущество; б) природные ресурсы; в) публичные службы; г) монополия государства на отдельные виды деятельности. Все эти четыре компонента в праве развитых стран составляют особую, так называемую публично-правовую собственность или публично-правовые имущества, которые могут сдаваться в концессию.
В соответствии с российским Законом о концессионных соглашениях установлен ограниченный перечень объектов этих соглашений. Хотя этот перечень достаточно широк, он сформулирован как закрытый. Это означает, что объектом концессионного соглашения не могут выступить: а) иные объекты, не попавшие в перечень (например, земельные участки), б) деятельность относительно определенного имущества (а не само имущество). Как справедливо отмечено в литературе, если следовать букве закона, то, например, в сфере жилищно-коммунального хозяйства объектом концессионного соглашения является трубопровод или котельная, а не водо-или теплоснабжение. Такое определение объекта концессии может серьезно препятствовать участию крупных компаний и банков в концессионных соглашениях, ибо им, как крупным инвесторам, интереснее получить в концессию все водоснабжение или канализацию населенного пункта, а не только один развалившийся трубопровод.
