Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Понятие, сущность и содержание административно-правового регулирования государственного заказа в Российской Федерации
1.1. Государственный заказ, как объект административно-правового регулирования в Российской Федерации 16
1.2. Принципы административно-правового регулирования государственного заказа 38
1.3. Источники административно-правового регулирования государственного заказа 57
1.4. Возможность применения зарубежного опыта административно-правового регулирования государственного заказа в Российской Федерации 76
Глава 2 Механизм административно-правового регулирования государственного заказа в Российской Федерации
2.1. Содержание механизма административно-правового регулирования государственного заказа 93
2.2. Актуальные проблемы административно-правового регулирования государственного заказа 112
2.3. Административно-правовые аспекты контроля в сфере государственного заказа 139
Заключение 157
Приложение 165
Список использованной литературы 167
- Государственный заказ, как объект административно-правового регулирования в Российской Федерации
- Принципы административно-правового регулирования государственного заказа
- Содержание механизма административно-правового регулирования государственного заказа
- Актуальные проблемы административно-правового регулирования государственного заказа
Введение к работе
Актуальность темы исследования обусловлена следующими факторами. Во-первых, теоретической и практической важностью административно-правового регулирования государственного заказа в Российской Федерации, выполняющего не только задачи по обеспечению государственных нужд, реализации целевых программ и формированию резервного фонда, но и обеспечивающего экономико-правовое и социально-политическое развитие государства. Во-вторых, состоянием административно-правового регулирования государственного заказа в целом. С начала административной реформы законодательство Российской Федерации о размещении заказов претерпело значительные изменения, позволившие обеспечить единство экономического пространства, расширить возможности участия в размещении заказа физических и юридических лиц, совершенствовать деятельность органов государственной власти. Вместе с тем, представляется, что административно-правовое регулирование государственного заказа сегодня не носит характер системы, некоторые вопросы не получили должной административно-правовой разработки и закрепления в массиве административно-правовых норм, в частности, такие важные элементы государственного заказа, как планирование и прогнозирование. Отсутствуют законодательно закрепленные принципы административно-правового регулирования государственного заказа. Немало вопросов вызывает административно-правовое регулирование и практика контроля в данной области.
В-третьих, состоянием научной разработанности вопросов административно-правового регулирования государственного заказа. Анализ нормативных правовых документов и тематической литературы показывает, что большинство работ по указанным проблемам, к сожалению, акцентируют внимание только лишь вопросам размещения государственного заказа. Возникает необходимость в разработке конкретных научных и практических рекомендаций по развитию административно-правового регулирования иных элементов государственного заказа, в том числе планирования, прогнозирования и формирования. Недостаточное научное исследование данных вопросов приводит к неудовлетворитель-
4 ному состоянию конкуренции и эффективности в сфере государственного заказа, защите как публичных, так и частных интересов данной области. Недостаточно разработанный инструментарий для осуществления полноценного и оптимального контроля, в совокупности с низким уровнем правовой подготовки большинства сотрудников госаппарата, занятых в сфере государственного заказа создает коррупционные предпосылки. Существующие проблемы в административно-правовом регулировании государственного заказа неизбежно ведут к многочисленным претензиям, спорам и конфликтам сторон, к длительным и сложным судебным тяжбам.
Имеющийся в настоящее время нормативный административно-правовой инструментарий не всегда оказывается достаточным для оперативного и адекватного регулирования государственного заказа, а в ряде случаев не вполне соответствует сущности административных отношений в данной области, оказывая негативное воздействие на функционирование сферы государственного заказа.
Анализ механизма административно-правового регулирования государственного заказа с позиции теории административного права, закономерностей системного регулирования административно-правовых отношений в данной области позволит определить основные принципы и концептуальные походы к оптимизации позитивного административно-правового регулирования государственного заказа, формированию более эффективной и конкурентной его системы, максимально учитывающей и публичные, и частные интересы. Степень научной разработанности темы.
Вопросы, связанные с размещением заказов для государственных нужд, в том числе правовые, финансовые (бюджетные), социальные, в целом, получили довольно широкое освещение в литературе. Однако, изучение государственного заказа проводилось преимущественно исследователями в области экономики и финансов: А.А. Гладковым, Е.А. Звоновой, К.В. Кузнецовым М.Н. Козиным, А.А. Макаровым, Н.В. Нестеровичем, А.В. Пикуликом, Ю.П. Панибратовым, К.А. Перовым, А.Г. Свинаренко, В.И. Смирновым, И.И. Смотрицкой, В.А. Фе-
5 доровичем и др.
Среди правовых работ в сфере государственного заказа имеется ряд комплексных исследований, в частности работы В.А. Власова, А.Б. Золотаревой, Л.М. Давлетшиной, А.А. Демина, А.А. Жука, В.В. Ильюхина, И.В. Карпухина, В.А. Кныш, В.А. Кощеева, Ю.М. Кузнецова, В.А. Курочкиной, В.В. Мельникова, Е.А. Поповой, М.М. Тогузаева, Л.К. Фатеевой, Т.В. Файберг, В.А. Щербакова и др.
Отдельные аспекты административно-правового регулирования государственного заказа нашли отражение в диссертационных исследованиях B.C. Гладкова, Я.Б. Гребенщиковой, В.И. Кузнецова.
Особый интерес представляют работы В.И. Кузнецова, показавшего регулирование института государственного заказа сквозь призму существующих отраслей права и B.C. Гладкова, рассматривающего государственный заказ сквозь призму методов правового регулирования и обосновывающего понятие государственного заказа в качестве моноотраслевого административно-правового института, включающего ряд субинститутов, отражающих специфику формирования и удовлетворения государственных нужд в различных областях управления. Следует отметить, что полемизируя с цивилистическими подходами к определению и содержанию регулирования государственного заказа, автор не выделяет и не отграничивает в публично-правовом регулировании государственного заказа его финансово-правовую составляющую. Работа Я.Б. Гребенщиковой отличается тем, что объектом ее исследования является не государственный, а муниципальный заказ. При этом она уделяет внимание преимущественно вопросам порядка заключения и исполнения муниципального контракта.
К сожалению, в указанных выше работах остался неосвещенным ряд концептуальных вопросов административно-правового регулирования государственного заказа, в частности, области планирования, прогнозирования, формирования и контроля, не исследованы принципы административно-правового регулирования государственного заказа. Так, в работе B.C. Гладкова данные
принципы не являются объектом исследования, автор говорит лишь о некоторых принципах регулирования, имеющих значение для сферы государственного заказа в контексте изучения методов правового регулирования данной области, при этом не предпринимаются попытки анализа и выявления их правового содержания.
В связи в изложенным, диссертант отмечает недостаточную изученность комплекса проблем административно-правового регулирования государственного заказа, исследование которых ограничивается исключительно отдельными, малозначительными и, преимущественно, экономическими аспектами. Наблюдается недостаточность системного подхода к изучению административно-правового регулирования государственного заказа. В трудах отечественных юристов-практиков представлено более общее содержание и основы проведения государственных закупок. Содержание специальной литературы носит исключительно практический, рекомендательный (ситуационный) характер.
Целью исследования является определение механизма административно-правового регулирования государственного заказа в Российской Федерации, теоретических и практических проблем в данной области, выявление и систематизация принципов административно-правового регулирования государственного заказа и формирование предложений по его совершенствованию.
Достижению поставленной цели способствует решение следующих основных задач:
исследовать источники административно-правового регулирования государственного заказа;
определить административно-правовое содержание понятия «государственный заказ»;
собрать, обобщить и систематизировать информацию, характеризующую теоретические и практические аспекты административно-правового регулирования государственного заказа, определить его административно-правовую основу и принципы;
проанализировать опыт регулирования государственных закупок за-
7 рубежных стран в целях совершенствования государственного заказа в Российской Федерации;
раскрыть содержание понятия «механизм административно-правового регулирования государственного заказа»;
определить актуальные проблемы административно-правового регулирования государственного заказа и сформулировать практические предложения и рекомендации по их преодолению.
Объектом исследования являются общественные отношения в сфере государственного заказа в Российской Федерации, регулируемые нормами административного права.
Предметом исследования являются нормы административно-правового регулирования государственного заказа в Российской Федерации, а также научные труды, исследования, как в области административного права, так и общеправовые и неправовые научные и практические исследования, административная и судебная практика.
Нормативную базу исследования составили Конституция Российской Федерации, акты международного права, федеральное и региональное законодательство, нормативные правовые акты Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации, иные подзаконные нормативные правовые акты. Так же в работе использованы материалы типового закона о публичных закупках ЮНСИТРАЛ.
Теоретическую базу исследования составили научные статьи, диссертационные исследования, монографические издания современных российских, иностранных ученых юристов, экономистов и иных специалистов в области теории права, административного и финансового права, в том числе в сфере регулирования государственного заказа, а так же работы в области управления государственными закупками посвященные актуальным проблемам сферы государственного заказа.
Теоретическую основу работы составили исследования в области теории права С.С. Алексеева, В.И. Гоймана, В.В. Лазарева, В.Е. Усанова, Т.Н. Хабеева;
8 теории административного права - А.Б. Агапова, Д.Н. Бахраха, К.С. Бельского, Б.Н. Габричидзе, Ю.А. Дмитриева, Ю.М. Козлова, А.Н. Козырина, Н.М. Конина, А.П. Коренева, И.В. Пановой, Л.Л. Попова, Б.В. Российского, Ю.Н. Стари-лова, М.С. Студеникиной, Ю.А. Тихомирова, Н.Ю. Хаманевой, B.C. Четверикова, М.А. Штатиной, В.А. Юсупова и др.; теории финансового права — Е.Ю. Грачевой, Е.И. Майоровой, Л.В. Хроленковой, М.Ф. Ивлиевой, В.А. Па-рыгиной, Г.В. Петровой, Э.Д. Соколовой, А.А. Тедеева и др.
Основу работы составили также специальные правовые и иные научные исследования в области государственного заказа, затрагивающие разнообразные аспекты исследуемой проблемы, отраженные в научных изданиях, специальной литературе и публикациях отечественных ученых - Д.А. Абдрахимо-ва, Л.И. Андреевой, А.Н. Борисова, Е.С. Бурдаевой, А.А. Гладкова, B.C. Гладкова, Я.Б. Гребенщиковой, М.Я. Евраева, А.Ю. Жданова, Е.А. Звоновой, Н.А. Краева, В.И. Кузнецова, В.Д. Мельгунова, Н.В. Нестеровича, О.А. Паршина, А.В. Пикулика, А.Г. Свинаренко, И.И. Смотрицкой, Г.А. Сухадольского, Т.Н. Трефиловой, А.А. Храмкина и др.; зарубежных ученых — Л. Гарольда, М. Линдерса, Ф. Джонса, А. Патрона, А. Флина, Г. Фирона, Л. Якобсона и др.
Методологическую основу диссертационного исследования составили методы: комплексного исследования, системного анализа, формально-юридический или догматический, социологический, логический, сравнительный.
Эмпирическую базу исследования составили:
1.Предметное интервьюирование 26 специалистов исполнительных органов государственной власти и государственных органов Московской области, занятых в сфере государственного заказа на тему: «Проблемы правового регулирования государственного заказа».
2. Интервьюирование 30 представителей участников размещения заказа и 8 сотрудников Федеральной антимонопольной службы России, Управлений Федеральной антимонопольной службы по Москве и Московской области на тему: «Соблюдение законодательства Российской Федерации о размещении государственных заказов».
9 Научная новизна исследования определяется разработкой недостаточно исследованных вопросов административно-правового регулирования государственного заказа; комплексным подходом и системным анализом к рассмотрению механизма его административно-правового регулирования; полученными результатами теоретического и практического (прикладного) характера.
В диссертации определено административно-правовое содержание поня
тия «государственный заказ» и показана специфика его основных элементов,
выраженная, в частности, преимущественным регулировании нормами админи
стративного права вопросов планирования, прогнозирования, формирования и
размещения государственного заказа, использовании большого числа импера
тивных норм и административных процедур в регулировании государственного
заказа, в характерных признаках публично-правовой природы государственного
, контракта, наличия разветвленной системы контролирующих органов, наделен-
ных квазисудебными и иными публичными полномочиями посредством норм
административного права.
і Новизна работы находит непосредственное выражение в положениях,
выносимых на защиту:
1. Государственный заказ регулируется, прежде всего, нормами и метода
ми публичного права, в том числе административного и финансового. При этом
специальное законодательство о размещении заказов использует преимуще
ственно административно-правовые регуляторы. Обосновывается позиция
необходимости для целей административно-правового регулирования в данной
области, а также формирования единообразной правоприменительной практи
ки, использование понятия не государственных закупок, а государственного за-
ї каза, под которым предлагается понимать сложный, непрерывный процесс
обеспечения государственных нужд путем привлечения внешних исполнителей на возмездной основе и состоящий из совокупности взаимосвязанных и последовательных этапов: прогнозирования, планирования, формирования, размещения, исполнения и контроля.
2. Анализ системы контролирующих органов в сфере государственного
10 заказа, действующих в соответствии с нормами административного права, выявил наличие ряда пробелов в определении их компетенции. Так законодательно не определено разграничение компетенции между территориальными органами ФАС России и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, не решен вопрос возможности пересмотра центральным органом ФАС России решений, принятых как своими территориальными подразделениями, так и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации. Это негативно сказывается на реализации правовой защиты как публичных, так и частных интересов. Предлагается определить компетенцию территориальных подразделений ФАС России и органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации на основе исключения дублирования полномочий в данной области, а так же предоставить полномочия ФАС России по пересмотру решений, принятых своими территориальными подразделениями и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации.
3. Выявлены и систематизированы принципы административно-правового регулирования государственного заказа, включающие как общеотраслевые административно-правового регулирования, так и внутриотраслевые, специальные принципы административно-правового регулирования, характерные для сферы государственного заказа. Выявлены и исследованы две группы внутриотраслевых принципов: 1) принципы административно-правового регулирования, направленного на обеспечение добросовестной конкуренции в сфере государственного заказа, 2) принципы административно-правового регулирования, направленного на эффективность государственного заказа. В целях развития системного регулирования и правоприменения в сфере административно-правовых отношений государственного заказа, обосновывается необходимость легального закрепления указанных принципов в законодательстве о размещении заказов.
4. Учитывая, что одним из ключевых этапов государственного заказа является формирование, крайне необходима оптимизация его административно-правового регулирования. Исследование зарубежного опыта показало успешное
применение в публичном заказе ряда передовых технологий таких, как прокью-ремент, в частности, определение оптимальной стоимости заказа. Предлагается дополнить административно-правовой механизм, регулирующий формирование государственного заказа обязанностью государственного заказчика использовать инструменты прокьюремента на этапе формирования государственного заказа в целях повышения эффективности удовлетворения государственных нужд.
5. Учитывая неоднозначность научного определения механизма админи
стративно-правового регулирования, в целях его дальнейшего изучения и со
вершенствования предложено авторское определение «механизма администра
тивно-правового регулирования государственного заказа», под которым пони
мается совокупность взаимосвязанных административно-правовых институтов
и правовых средств, воздействующих на общественные отношения в сфере го
сударственного заказа в целях обеспечения ее эффективного функционирова
ния. К таким институтам и правовым средствам, в частности, относятся: адми
нистративные процедуры размещения государственного заказа, государствен
ный контракт, специальная система контроля за размещением заказа, примене
ние административно-правовых мер принуждения и административной ответ
ственности.
6. Отмечается недостаточность регламентации на законодательном уров
не административно-правовых отношений, возникающих на этапах планирова
ния, прогнозирования и формирования государственного заказа. В качестве од
ного из направлений развития административно-правового регулирования на
данных этапах предлагается законодательное установление механизмов вовле
чения общественных институтов, в частности, научных организаций в подго
товку обоснованных предложений для государственного заказчика по формиро
ванию государственного заказа, разработку административных процедур взаи
модействия государственного заказчика с заинтересованными субъектами пуб
личного управления в целях эффективного планирования и формирования го
сударственного заказа, а также установление административно-правовых меха-
12 низмов предварительного контроля разрабатываемых заказчиком проектов государственного заказа.
Выявлена зависимость эффективности государственного заказа от эффективности административно-правового регулирования кадрового обеспечения управления в данной сфере, в том числе от количества занятых специалистов, уровня их подготовки, квалификации и правовой культуры, материального обеспечения. В целях повышения эффективности административно-правового регулирования государственного заказа диссертантом предложено дополнить «Всероссийский классификатор профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов» новой специальностью - специалист в сфере государственного заказа в целях установления возможности выделения в штатном расписании государственного заказчика соответствующей должности.
Одной из актуальных проблем повышения эффективности, конкурентоспособности и прозрачности государственного заказа является несвоевременное получение от компетентных государственных органов ответов на запросы государственного заказчика. Диссертантом предложено повысить эффективность норм административно-правового регулирования действующего механизма, обязывающего государственные органы, в том числе органы исполнительной власти, налоговые инспекции, службу судебных приставов, арбитражные суды и суды общей юрисдикции, предоставлять государственному заказчику запрашиваемую в соответствии с законодательством о размещении заказов необходимую информацию, путем сокращения установленного срока для дачи ответа, который может быть равен трем рабочим дням.
9. Существующее многообразие источников, регулирующих сферу адми
нистративно-правовых отношений государственного заказа, в совокупности с
обилием иных, легально незакрепленных источников, затрудняют осуществле
ние системного подхода к административно-правовому регулированию данной
сферы, единообразному и эффективному правоприменению. Кроме того, не по
лучило системного закрепления в законодательстве административно-правовое
регулирование таких этапов государственного заказа, как планирование,
13 прогнозирование и формирование, отсутствует легальное закрепление принципов административно-правового регулирования государственного заказа. В этой связи диссертантом обоснована необходимость систематизации норм административного права на уровне закона, оптимальной формой которой является кодификация всего комплекса норм административного права, оформляющих все этапы государственного заказа, в том числе планирования, прогнозирования, формирования и контроля, за исключением вопросов административной ответственности, регламентированных в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях.
Теоретическая значимость исследования состоит в обобщении и интеграции имеющихся знаний и современных теоретических представлений о сущности административно-правового регулирования государственного заказа, разработке новых теоретических знаний в области административно-правового регулирования государственного заказа, что позволит не только восполнить пробелы относительно малоизученных аспектов регулирования государственного заказа, но и даст возможность применить полученные результаты для дальнейших научных исследований, классификации терминов и понятий, совершенствования законодательной и правоприменительной практики сферы государственного заказа.
Практическая значимость исследования заключается в использовании материалов диссертации при формировании конкретных предложений по совершенствованию механизма административно-правового регулирования государственного заказа для федеральных и региональных законодательных и исполнительных органов власти в целях актуализации и дальнейшего применения в законотворческой и правоприменительной деятельности, в практической работе государственных заказчиков. Обобщенные материалы, выработанные теоретические и практические выводы и предложения также могут быть использованы для разработки, составления и чтения специального учебного курса (предмета) «Государственный заказ» и «Административно-правовое регулирование государственного заказа».
14 Апробация результатов исследования. Диссертация прошла обсуждение и была рекомендована к защите на кафедре административного и финансового права Российского университета дружбы народов. Основные теоретические положения и выводы диссертации отражены в десяти научных статьях. Сформулированные в статьях предложения вошли в основу изменений, внесенных в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях Федеральным законом от 17 июля 2009 г. № 160-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты Российской Федерации»1, а также в законопроект, разработанный СРО НП «САХАЛИНСТРОИ» по внесению изменений в Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».
Основные выводы диссертации представлялись автором на конференции «Актуальные экономико-правовые проблемы становления и развития предпринимательства в России на современном этапе», проводимой АНО ВПО «Академический международный институт» (г. Москва, 16 мая 2009 г.); обсуждались в процессе работы интернет-круглого стола, организованного Компанией «ГАРАНТ» по теме: «Новеллы законодательства Российской Федерации о госзакупках в 2009 году: спорные вопросы и порядок их разрешения» (г. Москва, 10 августа 2009 г.); рассмотрены в ходе семинара по теме «Изменения в законодательстве о размещении заказов в 2009 году», проводимым Центром развития конкурентной политики и государственного заказа Академии народного хозяйства при Правительстве РФ (г. Москва, 25 сентября 2009 г.).
Отдельные рекомендации исследования используются государственными заказчиками Калужской и Тверской областей. Материалы исследования используются в преподавании курсов «Административное право», «Финансовое право», «Предпринимательское право» в Автономной некоммерческой организации высшего профессионального образования «Академический международ-' Собрание законодательства Российской Федерации. 2009. № 29. Ст. 3597.
15 ный институт», а также Государственным образовательным учреждением дополнительного профессионального образования «Московский областной учебный центр «Нахабино» в учебном процессе для повышения квалификации государственных гражданских и муниципальных служащих Московской области по курсам «Управление государственными и муниципальными заказами» и «Размещение государственного и муниципального заказа путем проведения аукционов», для методического обеспечения учебного процесса, подготовки и разработки учебно-методической и научной литературы в ГОУ ДПО «Московский областной учебный центр «Нахабино».
Структура и объем диссертации. Исследование состоит из введения, двух глав, объединяющих семь параграфов, заключения, списка использованной литературы и приложения.
Государственный заказ, как объект административно-правового регулирования в Российской Федерации
В целях исследования понятия и содержания административно-правового регулирования государственного заказа прежде всего необходимо определить его объект. Исследованию данного вопроса посвящен настоящий параграф.
Прежде всего, считаем необходимым, отметить факт отсутствия в действующем законодательстве Российской Федерации конкретного определения и такого ключевого понятия, как «государственный заказ», позволяющего установить его административно-правовое содержание, единообразное и максимально точное толкование в целях оптимизации и повышения качества удовлетворения государственных нужд в Российской Федерации. В данном контексте представляют интерес взгляды Л.М. Давлетшиной, B.C. Гладкова и многих других молодых ученых, которые считают, что трактовка «государственного заказа», существующая на данный момент, не отражает сущность понятия, смешивая термины «государственный заказ» и «государственные закупки», что в конечном итоге негативно влияет на правоприменительную практику.2
В целях установления единого подхода в правоприменении, а также порядка организации сферы государственного заказа в Российской Федерации предлагаем определить административно-правовое содержание государственного заказа, рассмотрев его как объект административно-правового регулирования и показав специфику его основных элементов.
В целях конкретизации правового толкования понятийного содержания «государственный заказ» обратимся к определению «государственные нужды», которое законодатель закрепил в Федеральном законе. Под государственными нуждами понимаются «обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации и внебюджетных источников финансирования потребности Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, государственных заказчиков, для исполнения международных обязательств Российской Федерации, в том числе для реализации межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация, либо потребности ее субъектов, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий субъектов, государственных заказчиков, в том числе для реализации региональных целевых программ».3
Л.В. Андреева, исследуя правовые проблемы государственных закупок, выделила «государственные нужды» как правовое понятие, имеющее самостоятельное значение.4 Автор определяет содержание государственных нужд, как потребность в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления и функций, полномочий государства, и государственных заказчиков.
Рассмотрим понятие «размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд», под которым законодатель понимает осуществляемые в порядке, предусмотренном Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков в целях заключения с ними государственных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд.5
Исследуя содержание понятий «государственные нужды» и «размещение заказа для государственных нужд», приходим к выводу, что понятие «государственные нужды» формально несколько шире, чем понятие «государственный заказ», так как и в широком, и в узком смысле государственный заказ является обобщенным и оформленным выражением государственных нужд. При этом необходимо отметить, что вышеуказанные понятия без ущерба по смыслу и содержанию на практике используются равнозначно.
Советское право рассматривало государственный заказ как индивидуальный плановый акт, включаемый в план предприятия и гарантирующий его самостоятельность в формировании общей производственной программы с учетом заказов потребителей.6 В теории российского права государственный заказ рассматривается как выдаваемый государственными органами и оплачиваемый из средств государственного бюджета заказ на изготовление продукции, выпуск товаров, проведение работ, в которых заинтересовано государство. Такой заказ может выполняться не только государственными, но и другими предприятиями. Заказ обычно выдается на конкурсной основе. Государственный заказ является способом прямого регулирования хозяйственных связей.7
Изменение сущности определения государственного заказа налицо. Государственный заказ, рассматриваемый ранее как плановый акт для государственных предприятий, регламентированный и ограниченный строгими рамками императивного советского права, обретает сущность общего заказа, «поручения государства» на необходимые для государственных нужд товары, работы и услуги всем юридическим и физическим лицам, осуществляющим свою хозяйственную деятельность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. Более того, А.Б. Барихин в энциклопедическом определении государственного заказа акцентировал внимание не на плановости размещения государственного заказа, а на его возмездности, путем оплаты из средств государственного бюджета и на обязательном наличии внешних исполнителей государственного заказа.
Возмездность государственного заказа и привлечение сторонних исполнителей присутствует в определении государственного заказа авторского коллектива под руководством А.А. Храмкина.8
В широком понимании государственный заказ — это потребность органов государственного управления в товарах, работах и услугах, которая удовлетворяется за счет средств бюджетов и внебюджетных фондов, то есть за счет средств налогоплательщиков, которые аккумулированы в соответствующих бюджетах и внебюджетных фондах (принцип «источника средств»).9 Аналогичной точки зрения придерживается И.И. Смотрицкая, уточняя при этом обоснованность данной потребности и ее надлежащее оформление.10 Данные определения так же отражают исключительно возмездный аспект государственного заказа.
В узком смысле государственном заказом называют конкретный перечень товаров, работ и услуг, которые закупаются органом государственной власти.11 Из смысла содержания п. 1. ст. 527 II части Гражданского кодекса Российской Федерации от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ12 можно установить, что государственный заказ - основание для заключения государственного контракта.
Принципы административно-правового регулирования государственного заказа
Являясь непрерывным процессом реализации властной деятельности государства, административно-правовое регулирование государственного заказа использует специфические принципы, грамотное и научнообоснованное применение которых способно не только усилить управляющее воздействие государства на сферу государственного заказа, повысить эффективность его административно-правового регулирования, но и максимально адаптировать указанную сферу к рыночной экономике.
Важнейшим элементом системы административно-правового регулирования являются правовые принципы, на которых основана соответствующая область правового регулирования. В настоящее время, к сожалению, теоретические вопросы видов и содержания принципов административно-правового регулирования не относятся к наиболее разработанной сфере административно-правовой науки48. С этим связаны и проблемы практического использования данных принципов в правоприменительной практике. Не до конца использован потенциал института административно-правовых принципов и в процессе правотворчества в области регулирования административно-правовых отношений.
Проблема теоретической разработки и легального закрепления административно-правовых принципов актуальна сегодня как для российского административно-правового регулирования в целом, так и для отраслевого административно-правового регулирования. Не исключением является и правовое регулирование сферы государственного заказа. Несмотря на то, что указанная сфера содержит преобладающий объем административно-правовых норм, из законодательных источников не явствует, на каких административно-правовых принципах построено ее административно-правовое регулирование. Поскольку основной функцией принципов права является их использование в целях выявления смысла и духа применяемой нормы, сложившаяся ситуация не способствует формированию единообразной правоприменительной практики в сфере государственного заказа и применению административно-правовых норм на основе единых сущностных начал административно-правового регулирования или принципов административного права, выражающих основные его идеи, цели, содержание.
Для решения этих задач обратимся к общей теории права и теории административного права, а также к смежным наукам, исследующим государственный заказ и формулирующим его управленческие, финансово-экономические, организационные принципы. Прежде всего, исследуем законодательство о размещении заказа, основным идеям, положенным в его основу законодателем. Комплексный анализ принципов административного права, с одной стороны, а также неправовых принципов государственного заказа позитивного административного права, с другой, позволят подойти к определению и формулированию принципов административно-правового регулирования государственного заказа.
Полагаем целесообразным, обратиться к основным теоретическим взглядам и представлениям, характеризующим понятие и содержание правовых принципов. Одно из энциклопедических понятий принципа раскрывает его как исходное положение какой-либо теории, учения, науки, мировоззрения:49 Рассматривая значение русского языка, В. Даль под принципом понимал научное или нравственное начало, основание, правило, основу, от которой не отступают.50 В научной литературе правовые принципы определяются, как «общеобязательные исходные нормативно-юридические положения, отличающиеся универсальностью, общей значимостью, высшей императивностью, определяющие правовое регулирование и выступающие критерием правомерности поведения и деятельности участников, регулируемых правом отношений».51 При этом назначение принципов права заключается, прежде всего, в том, что они обеспечивают единообразное формулирование норм права, а также влияние этих принципов на общественные отношения в форме правового регулирования и иных форм правового воздействия (информационного, ценностно-ориентаци-онного, психологического, системообразующего и т.д.).52
В литературе предлагаются критерии классификации правовых принципов. В частности, используется критерий функционального назначения и объекта отображения, согласно которому выделяются социально- и специально- правовые принципы. Последние включают в себя четыре группы: общеправовые, межотраслевые, отраслевые, отдельных институтов. Социально-правовые принципы отображают систему ценностей свойственных обществу в целом, при этом они имеют или должны иметь форму выражения и обеспечения (принцип признания личности, ее прав и свобод высшей ценностью общества, принцип единства общества и специфических интересов и др.). Специально-правовые принципы в свою очередь отражают начала формирования и существования собственно права как специального феномена.53
Общеотраслевые принципы административно-правового регулирования нашли известное отражение в административно-правовой литературе, хотя абсолютного единства во взглядах авторов по вопросу числа, содержания, видов данных принципов пока не наблюдается.54 Так как в цели и предмет настоящего исследования не входит изучение данных принципов, мы остановимся на изучении так называемых внутриотраслевых принципов административно-правового регулирования, формирующих общие идеи и правила в сфере административно-правового регулирования государственного заказа.
В отечественной правовой литературе принципы административно-правового регулирования государственного заказа в целом пока не получили должной разработки. Правовая доктрина пока мало способствует исследованию внутриотраслевых административно-правовых принципов государственного заказа, равно как и правовых принципов регулирования данной сферы в целом. Так, например, диссертация B.C. Гладкова, специально посвященная административно-правовым вопросам регулирования размещения заказа, лишь косвенным образом касается принципов регулирования размещения заказов, рассматривая вопросы административно-правового режима размещения заказов. При этом автор не дает определения и не перечисляет принципы административно-правового регулирования государственного заказа: он или указывает на общеотраслевые административно-правовые принципы, которые естественно распространяют свое значение и на сферу административно-правового регулирования государственного заказа, или на принципы государственного заказа, разработанные в управленческой, финансово-экономической литературе, или на исходные положения размещения заказа, закрепленные в Федеральном законе. Автор не заостряет внимания на исследовании данных принципов и не предпринимает попытки выявления, анализа и систематизации собственно внутриотраслевых административно-правовых принципов государственного заказа.53
Таким образом, вопросы изучения внутриотраслевых принципов административно-правового регулирования государственного заказа не получили пока разработки в отечественной литературе, следовательно необходимо более глубокое теоретическое исследование данных вопросов, включая практические механизмы их использования в правотворческой, правоприменительной практике.
Содержание механизма административно-правового регулирования государственного заказа
Исследование содержания механизма административно-правового регулирования государственного заказа необходимо, прежде всего, в целях выявления актуальных проблем административно-правового регулирования, а так же для формирования практических предложений и рекомендаций по их преодолению.
В настоящее время существует множество определений механизма административно-правового регулирования. Исследование и анализ механизма административно-правового регулирования государственного заказа, а также существующие теоретические подходы к его пониманию будут способствовать не только совершенствованию российского законодательства, регулирующего сферу государственного заказа, но и устранению коллизий в указанной сфере. Особую роль и важность механизма государственных закупок отметил К.А. Пе-ров, который справедливо полагает, что при грамотном его использовании возможно обеспечить развитие рынков в целях сохранения конкурентной среды; поддержать определенные регионы или группы населения; поддержать определенные субъекты рынка; провести социальную, экологическую и прочих видов политику путем установления особых правил или требований к условиям выполнения государственных заказов.
С точки зрения экономической теории В.В. Мельников сформулировал определение организационно-хозяйственного механизма государственных закупок как совокупность форм хозяйствования, методов и инструментов управления, организационных структур, а также правовых норм, определяющих принципы осуществления закупок продукции для государственных нужд.145
А.А. Долгополов под механизмом правового регулирования понимает взятую в единстве всю совокупность юридических средств, которыми обеспечивается правовое воздействие на общественные отношения.146 Авторский коллектив под руководством Л.Л. Попова под механизмом правового регулирования понимает взятую в единстве систему правовых средств, с помощью которых осуществляется правовое воздействие на отношения в обществе.147
С точки зрения обеспечения государственных нужд оборонного характера и безопасности М.Н. Козин определяет механизм регулирования государственного оборонного заказа как совокупность конкретных форм и методов организации и реализации военно-экономических отношений, возникающих между субъектами государственных закупок в процессе формирования, размещения, финансирования и исполнения поставок продукции для федеральных государственных нужд в целях поддержания необходимого уровня обороноспособности и безопасности Российской Федерации.148
Механизм административно-правового регулирования С.С. Бородин и С.С. Горемыко рассматривают как систему административно-правовых средств, воздействующих на общественные отношения, организуя их в соответствии с задачами государства и общества. При этом, авторы выделили самые важные средства механизма - нормативные и индивидуальные правовые акты, принимаемые на федеральном и региональном уровнях.149 В этой связи интересно мнение группы ученых - Д.Н. Бахраха, Б.В. Российского, Ю.Н. Старилова о целесообразности применения вместо механизма — системы административно-правового регулирования, что позволяет в комплексе увидеть материю административного права; дает возможность понять логику административно-правового воздействия на общественные отношения и регулирования этих отношений.
Ученые выделяют следующие элементы данной системы: административно-правовые нормы; применение норм административного права субъектами права; административно-правовые отношения, установление которых является главной целью процесса административно-правового регулирования.150
Группа исследователей под руководством Ю.А. Дмитриева, рассматривающих механизм административно-правового регулирования в качестве упорядоченной по стадиям регулирования системы административно-правовых средств воздействия на общественные отношения в сфере организации и осуществления государственного управления, выделяет в качестве элементов механизма такие правовые явления, как принципы административного права, административные правовые нормы, их толкование и применение, административно-правовые отношения и реализацию административно-правовых норм.151
Сопоставив вышеизложенные точки зрения, правовое содержание и основные элементы приходим к мнению, что понятие механизм и система административно-правового регулирования идентичны и имеют право на существование. При этом считаем,что понятие механизм более емкое и конкретное, позволяющее не только подчеркнуть, но и раскрыть содержание административно-правового регулирования государственного заказа.
Изложенное говорит о том, что мнения ученых о содержании понятия «механизм административно-правового регулирования» в юридической науке не получили однозначного и единообразного толкования. В настоящее время многие авторы определяют его по-разному. Учитывая наличие представленного выше разнообразия определений, в целях структурного анализа составляющих понятия «механизм административно-правового регулирования» рассмотрим изначальное определение «механизм», близкое исследуемому по аналогии, а также с точки зрения внутреннего устройства системы или совокупности процессов, формирующих правовое явление. Заметим, что положение о наличие абсолютно любой совокупности явлений, процессов, способствующих формированию механизма, представляется неверным, искажающим его сущность.
Понятие «механизм» впервые использовалось в Древней Греции и подразумевало систему тел, предназначенную для преобразования движения одного или нескольких тел в требуемые движения других твердых тел.152 С другой стороны понятие «механизм» может рассматриваться как внутреннее устройство чего-либо или совокупность состояний и процессов, из которых складывается какое-либо физическое, химическое, физиологическое явление.153 Главное, как в первом, так и во втором случае — это наличие цели. Следовательно, механизм является механизмом только при наличии цели - определенной и направленной на результат, а также прогнозируемой возможности реализации такого результата. Основные признаки механизма — обязательное наличие связанной совокупности его составляющих и достижимой цели.
Совокупность составляющих частей представляет собой всю иерархию правовых норм, регулирующих отношения в сфере государственного заказа. Цель, реализуемая механизмом административно-правового регулирования, состоит в организации эффективного функционирования сферы государственного заказа, обеспечение прав и законных интересов его участников. Таким образом, с позиции научной составляющей теории права, в механизм административно-правового регулирования входят нормы, определяющие полномочия органов исполнительной власти в сфере государственного заказа и нормы, непосредственно регулирующие этапы государственного заказа.
B.C. Четвериков характеризует систему элементов механизма административно-правового регулирования, как совокупность элементов и правовых средств, взаимосвязанных и взаимозависимых и образуемых в информационно-правовое единство в целях упорядочивающего воздействия и устойчивого развития управленческих отношений в сфере деятельности органов исполнительной власти, государственного управления, уполномоченных должностных лиц и иных, регулируемых административными правовыми нормами управленческих отношений, возникающих в государстве и обществе. Элементы такого механизма состоят из норм административного права, актов толкования норм административного права, индивидуальных актов, актов применения норм административного права, административно-правовых отношений в сфере дея-тельности органов исполнительной власти, государственного управления.
Актуальные проблемы административно-правового регулирования государственного заказа
Несмотря на то, что многие политики, государственные деятели и чиновники отмечают, что огромным шагом вперед, в том числе и в процессе админи- стративно-правового регулирования государственного заказа, стало принятие Федерального закона, в котором предложены новые формы торгов и регламентирован порядок проведения процедур, возникает закономерный вопрос - чем обусловлена неэффективность механизма административно-правового регулирования государственного заказа в настоящее время? Ответ на этот вопрос заключается в самой специфике государственного заказа. На сегодняшний день государство регламентировало исключительно процедуру его государственного заказа, а также ответственность за нарушения в указанной сфере. Отсутствие понятия государственный заказ и комплексного подхода к его административно-правовому регулированию способствовало концентрации усилий государства по администрированию лишь таких составляющих государственного заказа, как его размещение и ответственность. Без должного внимания и надлежащего административно-правового регулирования остались прогнозирование, планирование и формирование, исполнение и контроль. Так, М.Я. Евраев отмечает положительные тенденции нововведений и возникающие многочисленные проблемы не как результат принятия Федерального закона, а исключительное несовершенство бюджетного законодательства, остальных норм и правил, некачественного планирования размещения госзаказа.161 Полагаем указанное мнение несколько ошибочным, поскольку Федеральный закон и вносимые в него изменения установили лишь формальные процедуры, одинаковые как для сложных и наукоемких товаров, высокотехнологичных работ и услуг, так и для простых товаров, рутинных работ и услуг; исключены многие способы размещения заказа, используемые за рубежом. Не стоит забывать, что главной особенностью развития современного российского законодательства является его динамичное и кардинальное обновление. Следствием чего, как считает Т.Н. Рахманина, явилась определенная хаотичность и бессистемность в принятии нормативных правовых актов.162 А.В. Пикулик отмечает возросшее количество противоречий между законами и другими нормативно-правовыми актами. Законодательство Российской Федерации о закупках для государственных и муниципальных нужд не имеет единой системы... Действующие правовые нормы не могут обеспечить должный порядок в сфере государственных закупок в части проведения конкурсов и прозрачности механизма распределения бюджетных средств различных уровней.»163 Недостаточную научную обоснованность организации, противоречивость непрерывного процесса правовых реформ и их незавершенность, в результате чего создается нестабильность управленческих отношений в сфере государственного управления и другие признаки отмечают и другие специалисты.161 К примеру, в статье 2 Федерального закона, принятого в целях специального регулирования реализации обеспечения государственных нужд, указано, что законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса, Бюджетного кодекса и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов, но как справедливо отмечает СТ. Антонов, объем и количество дополнений, изменений, внесенных в первоначальную редакцию Федерального закона, свидетельствуют о недостаточном качестве его проработки, а частота внесения в него изменений и дополнений создает существенные проблемы в реализации норм.165 А. Цариковский, А. Храм-кин, Р. Сучков совместно указали на существование целого ряда проблем и пробелов в действующем законодательстве, регулирующем сферу государственного заказа и особенно процесс его размещения, определив основной причиной коллизии правовых норм, проблему действия и применения смежного с Федеральным законом законодательства Российской Федерации.166 При сложившейся обстановке буквального нагромождения дополнений и изменений в нормативные правовые акты, регулирующие сферу государственного заказа, интересным представляется позиция М.Я. Евраева, который акцентирует общественное внимание на наличии обязательного определенного временного интервала, в период которого должен проработать Федеральный закон, и только после этого при высокой степени готовности в него должны вноситься не разрозненные поправки, а комплексно продуманные нормы.167 Законодатель в настоящее время в целях повышении эффективности сферы государственного заказа принимают огромное количество законов, изменений, дополнений в уже действующие нормативные правовые акты. Г.С. Петрова отмечает, что поспешность, с которой вносятся изменения и дополнения в федеральные законы не только не снимает возникших ранее вопросов по их применению, но и ставит новые вопросы в правоприменительной практике, что свидетельствует о недостаточности юридико-технической проработки таких законов.168 Только за период с 2006 по 2009 год в Федеральный закон внесены более 13 пакетов поправок, некоторые из которых отменяли предыдущие, еще не вступившие в силу, а также полностью изменившие первоначальную редакцию Федерального закона. С нашей точки зрения, по сей день остается актуальной проблема технологии подготовки и разработки нормативных правовых актов. В сфере государственного заказа законодатель, как уже отмечалось ранее, опирается преимущественно на правовые документы развитых зарубежных стран и при разработке нормативных правовых актов применяет технологию переноса и компиляции правовых норм. Однако, содержание Федерального закона позволяет сделать вывод об исключительно декларативном характере основополагающих принципов государственного заказа, таких как конкуренция и эффективность, законность и борьба с коррупцией и равный доступ - следствие отсутствия механизма реализации указанных принципов. Принимая во внимание, что при непрофессиональном, неквалифицированном подходе к такому переносу могут выпасть некоторые структурные элементы, строгая последовательность которых определяет основную гипотезу норм права данного акта, — результатом будет абсолютно нелогичный и внутренне несвязанный документ, в котором неизбежны потери понятийного характера, дублирование и взаимное искажение норм и, в конечном итоге, трудности их законного исполнения. Более того, внутренняя структура текста и порядок написания предложений зачастую разнятся с правилами лексики и лингвистики русского языка, приводя к неверному, двоякому толкованию нормы права и как следствие к затяжным судебным спорам. Необходимо учесть, что принятие любого закона влечет за собой необходимость адаптации к нему.
Похожие диссертации на Административно-правовое регулирование государственного заказа в Российской Федерации
