Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Способы определения термина «риск»: общенаучный и отраслевой аспекты
1. Научное понимание термина «риск» 17
2. Обзор способов закрепления термина «риск» в отраслях публичного права 43
3. Характеристика риска в частном праве 69
Глава II. Доктринальное и легальное определение риска и социального риска, а также его последствий в трудовом праве и праве социального обеспечения
1. Понятие риска в трудовом праве и праве социального обеспечения 92
2. Компенсация последствий социального риска - историко-теоретическое исследование и современные реалии 133
Заключение 198
Список использованных источников 205
- Научное понимание термина «риск»
- Обзор способов закрепления термина «риск» в отраслях публичного права
- Понятие риска в трудовом праве и праве социального обеспечения
- Компенсация последствий социального риска - историко-теоретическое исследование и современные реалии
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Рыночной экономике присущ рисковый характер. Следствием этого выступает то, что разнообразные риски так или иначе перекладываются на участников общественных отношений в тех рамках и в том объёме, который определён конкретной правовой отраслью. В российском законодательстве термин «риск» используется во многих ситуациях, вне зависимости от того, какова их природа: публичная или частная. Между тем, анализ свидетельствует: несмотря на использование единой терминологии, единообразного понимания и определения сущности риска в отраслях российского права до настоящего момента не имеется.
Сказанное в полной мере относится к трудовому праву и праву социального обеспечения. В нормах Трудового кодекса РФ1 (далее - ТК РФ) прямо обозначен только один случай риска - нормальный хозяйственный риск. Термин «работодательский риск» в Кодексе не закреплён, хотя из его содержания можно сделать вывод о том, что конструкция такого риска используется в отдельных статьях ТК РФ. С другой стороны, из факта включения в ст.2 ТК РФ принципов правового регулирования вопросов защиты от безработицы, обеспечения права на обязательное социальное страхование в науке трудового права возникают актуальные вопросы об определении правовой природы «риска необеспеченности (бедности)», «профессионального риска».
В отрасли права социального обеспечения термин «риск», причём как его особая разновидность - «социальный риск» - законодательно закреплён и используется в тех нормативных актах, которые посвящены правовой регламентации обязательного социального страхования (Федеральный закон «Об основах обязательного социального страхования» , Федеральный закон «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» и др.). Представляется, что
1 Российская газета. №256.31.12.2001 г.
2 Российская газета. №139.21.07.1999 г.
3 Российская газета.№153-154.12.08.1998 г.
правила этого института для физических лиц выступают основой для реализации обозначенного в ст. 39 Конституции РФ4 права на социальное обеспечение. Между тем, в теории и на практике отдельные вопросы социального страхования как относительно нового для Российской Федерации правового института до настоящего времени являются дискуссионными. Так, указанные выше основополагающие нормативно-правовые акты в данной области используют недостаточно удачное определение социального риска, в основе которого лежит слишком широкое представление о риске в целом. Критерии отнесения тех или иных рисков к числу социальных также небесспорны. Неоднозначно до настоящего времени решается вопрос о правовой природе «профессиональных рисков». Всё это свидетельствует о том, что внутренняя логика законодательства о социальной защите в данной части подлежит дальнейшему пересмотру и уточнению на основании тех аргументированных предложений, которые будут выработаны юридической наукой в ходе соответствующих исследований.
Важно указать, что в праве социального обеспечения за последние
несколько лет произошли колоссальные изменения. Их следствием стало
широкое внедрение термина «риск» во многие институты этой отрасли. Так,
полностью поменялась система возмещения вреда, причинённого
работникам при исполнении ими трудовой функции - была введена
страховая система, законодательно зафиксирован термин
«профессиональный риск». Трансформировалось пенсионное
законодательство; в ст.5 ФЗ «О трудовых пенсиях в Российской Федерации»5 одной из составных частей трудовой пенсии по старости, трудовой пенсии по инвалидности или трудовой пенсии по случаю потери кормильца названа страховая часть. Порядок финансирования частей трудовых пенсий определён в ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской
4 Российская газета. №7.21.01.2009 г.
5 Российская газета. №247.20.12.2001.
Федерации». В ст.8 указанного закона даётся легальное определение страхового риска для целей пенсионного законодательства.
Все эти законотворческие инициативы и процессы, получив закрепление в нормативно-правовых актах, нуждаются не только в практическом толковании, но и в глубоком теоретическом анализе используемых конструкций, выявления их сути, а также прогнозирования последствий отдельных аспектов реализации предлагаемых нововведений на практике. Поэтому главная проблема, связанная с недостаточным уровнем разработки понятия «социальный риск» в науке трудового права и права социального обеспечения видится в отсутствии системного межотраслевого подхода к его изучению. Это приводит к тому, что понятие «риск» в различных отраслях получает различное содержание. Данная ситуация, как представляется, выступает следствием того, что до настоящего времени вопросы риска исследуются слишком узко, сугубо внутри заданной отрасли права, вне взаимосвязи с понимаем, смыслом этого же термина в иных отраслях. Изучение законодательства объективно свидетельствует, что термин «риск» закреплён и в частных, и в публичных отраслях права, а также в отраслях, характеризующихся единством публичных и частных начал. Эта ситуация, как представляется, требует теоретического объяснения, в особенности, если иметь ввиду достаточно выраженное противопоставление между отраслями публичного и частного права.
В научном плане актуальность работы состоит в том, что комплексного изучения риска в трудовом праве и праве социального обеспечения с использованием межотраслевого подхода, через исследование его природы и последующее её обоснование как частно-публичной, до настоящего времени в отдельной работе ещё не производилось.
Степень научной разработки проблемы. Проблема риска в трудовом праве и праве социального обеспечения относится к одному из самых малоисследованных в современной отечественной правовой литературе
6 Собрание законодательства Российской Федерации (далее- СЗ РФ).12.12.2001.№51.Ст.4832.
вопросов. Монографических источников, в которых бы комплексно исследовался риск именно в данных отраслях, до настоящего времени не имеется. В дореволюционной России изучением социальных рисков занимались такие известные учёные, как Н.А. Вигдорчик, В.М. Догадов, Л.В. Забелин, A.M. Нолькен, В.Г. Яроцкий. В их трудах были заложены основы современного представления о риске и его разновидности - социальном риске, обозначены общие подходы к критериям отграничения риска наёмного работника как слабой стороны трудового правоотношения и риска работодателя-коммерсанта, извлекающего прибыль из собственного дела. Необходимо указать, что понимание социального риска как опасности, впервые обоснованное до революции, с незначительными и неконцептуальными изменениями используется и в современных источниках. Характерно также и то, что уже с того периода времени наметилась актуальная по сей день тенденция к изучению вопроса о риске в основном в отраслях частного права, прежде всего, в гражданском праве. Эта особенность обуславливает подход, использовавшийся при выполнении настоящей работы.
В 20-30-е годы XX века социальные риски были предметом исследований в работах З.Р. Теттенборн, С. Шварца, посвященных обязательному социальному страхованию рабочих и служащих. Хотя труды того периода времени в силу исторических особенностей весьма идеологизированы, основное их содержание в части вопросов социального риска как опасности, угрожающей рабочему классу, во многом было продолжением традиций, заложенных дореволюционной литературе. В научных трудах В.К. Райхера, В.И. Серебровского, относимых к более позднему периоду времени, риск, его происхождение, природа и правовое значение анализировались как один из терминов страхового права. В середине прошлого века появилась специально посвященная производственному риску работа М.С. Гринберга «Проблема производственного риска в уголовном праве». В 1966 г. вышел труд О.А.
Красавчикова «Возмещение вреда, причинённого источником повышенной опасности», в котором подробно изложено учение о риске в его классическом гражданско-правовом понимании. Допустимые подходы к определению риска и его правовому значению также были достаточно подробно проанализированы в трудах известных советских и российских цивилистов С.Н. Братуся, О.С. Иоффе, Н. С. Малеина, Г.К. Матвеева, Е.А. Павлодского, А.А. Собчака, В.Т. Смирнова, В.А. Тархова и др. Следует указать, основные концепции риска, на которые обращается внимание в работе, были серьёзно научно обоснованы именно в советских гражданско-правовых источниках, и используются сейчас в трудовом праве и праве социального обеспечения.
Обращение к современным научным источникам свидетельствует, что в гражданском праве производится серьезное научное осмысление так называемого предпринимательского риска как одного из признаков предпринимательской деятельности. По этой теме недавно было написано и защищено несколько кандидатских диссертаций (О.А. Кабышев, 1996 г., В.А. Копылов, 2003 г., А.С. Власова, 2009 г.) В уголовно-правовой науке в лице продолжается анализ обоснованного риска как основания, исключающего уголовную ответственность лица, либо её дифференцирующего, в связи с чем защищаются кандидатские (И.Н.Хмелевский, 2003 г.) и докторские (В. В. Бабурин, 2009 г.) диссертации.
Т.о., нельзя не отметить наличия в отечественной юридической науке определённого интереса к изучению правовых вопросов риска. Но говорить о том, что в трудовом праве и праве социального обеспечения на протяжении достаточно длительного периода целенаправленно разрабатывалось учение о риске, социальном риске, не приходится. Появление интереса к этой проблематике только происходит как раз в настоящее время и обусловлено, главным образом, новейшими тенденциями- в развитии трудового и социально-обеспечительного законодательства России. Так, изучением социальных рисков как одних из основных понятий социально-обеспечительного законодательства занимаются СМ. Ковалевский, Е.Е.
Мачульская, М.Ю. Фёдорова. Однако основным предметом характеристики в работах указанных авторов выступают не сами социальные риски непосредственно, а либо общее состояние социально-обеспечительных отношений, либо конкретный институт права социального обеспечения. В этой связи отметим, что для целей права социального обеспечения термин «социальный риск» является основным, базовым. Вокруг него строятся все нормы и институты, предусматривающие конкретные способы защиты интересов участников социально-обеспечительных отношений. Но, несмотря на это очевидное обстоятельство, на современном этапе в трудовом праве и праве социального обеспечения на сегодняшний момент практически отсутствуют монографии, предметом научного познания в которых специально бы выступал риск. Исключением из этого правила является работа В.Д. Ройка «Профессиональный риск: оценка и управление» 2004 г., специально посвященная профессиональному риску. Впрочем, большинство-вопросов, в ней затрагиваемых, решаются не с юридический точки зрения, а с позиции экономического анализа.
Поэтому, несмотря на плодотворность и научную ценность подходов многих авторов из обозначенного перечня, за границами большинства трудов до сих пор остаётся проблема соотношения между такими понятиями как «работодательский риск», «предпринимательский риск», «профессиональный риск» и «социальный риск», обоснование возможности их дифференциации и правовых последствий этого обособления для практики.
Теоретическая основа исследования. При изучении заявленных проблем использованы труды таких представителей общей теории права и государства, как С.С. Алексеева, В.М. Баранова, С.Н. Бабурина, В.Б. Исакова, А.В.Мицкевича, P.O. Халфиной, Л.С. Явича и др.
Общетеоретической основой диссертационного исследования послужили работы таких представителей науки трудового права и права социального обеспечения, как Н.Г. Александрова, B.C. Андреева, А.Д. Зайкина, М.Л. Захарова, СЮ. Головиной, К.Н. Гусова, И.Я. Киселёва, A.M.
Лушникова, М.В. Лушниковой, СП. Маврина, Е.Е. Мачульской, А.С. Пашкова, Р.З. Лившица, Э.Г. Тучковой, Е.Б. Хохлова, М.Ю. Фёдоровой и
Др.
При написании работы при анализе научного значения термина «риск» и его трансформации в юридических науках, диссертант также обращался к ряду философских и лингвистических источников.
Объект исследования. Объектом научного исследования для настоящей работы автором были избраны теоретические и практические вопросы, возникающие при определении терминов «риск» и «социальный риск», а также юридическое значение данных правовых категории в трудовом праве и праве социального обеспечения.
Цель и задачи исследования. Целью настоящего диссертационного исследования является комплексный анализ теоретических и прикладных проблем определения риска (социального риска) и его значения в трудовом праве и праве социального обеспечения, а также практики его применения в целях совершенствования.
В соответствии с этим, задачи исследования сформулированы следующим образом:
1 рассмотреть и обобщить существующие подходы, направленные на определение понятия «риск» в различных сферах научного познания, в т.ч. и в юридической науке;
2)Определить специально-юридическое значение понятия «риск» в рамках существующей отраслевой дифференциации;
3)Проанализировать специфику правовых последствий реализации риска в зависимости от характера отраслевого закрепления таковых в частных или публичных отраслях;
4)Выявить особенности проявления (реализации) риска в трудовом праве и праве социального обеспечения с учётом частно-публичного характера этих отраслей;
5)0пределить субъекта несения риска в трудовом праве и праве социального обеспечения в границах особенностей общественных отношений, опосредованных данными отраслями, и характера интересов, защищаемых соответствующими правовыми установлениями в этих отраслях; 6)Обозначить и изучить способы защиты интересов субъектов риска в трудовом праве и праве социального обеспечения;
7)сформулировать конкретные предложения по изменению отдельных положений действующего трудового и социально-обеспечительного законодательства по рассматриваемому вопросу.
Методология и методика исследования, достоверность его результатов. Обоснованность результатов проведённого исследования обуславливается методологической, методической, нормативной и практической базой, на которой основаны изыскания автора, а также предпринятой попыткой комплексного межотраслевого подхода к познанию изучаемой проблемы социального риска в трудовом праве и праве социального обеспечения.
Методически и теоретически работа построена на основе применения
общенаучного и специальных правовых методов познания. К первому
относится диалектический метод познания сущности событий (явлений)
объективного мира. К специальным правовым методам познания относятся
формально-юридический, сравнительно-правовой, сравнительно-
исторический методы, метод правового моделирования и др.
Нормативная база исследования. В работе проанализированы общепризнанные принципы и нормы международного права по вопросам защиты от социальных рисков, Конституция РФ, действующее трудовое законодательство и законодательство о социальном обеспечении, положения гражданского, налогового, таможенного и уголовного права РФ, в которых раскрывается сущность риска в соответствующих отраслях.
Эмпирическую базу исследования составили международно-правовые нормативные акты, ратифицированные Российской Федерацией, а
также предполагаемые к ратификации в ближайшее время; нормативно-
правовые акты Российской Федерации, практика судов общей юрисдикции и
арбитражных судов различных инстанций по конкретным делам, а также
отдельные дела, рассмотренные Европейским Судом по правам человека. В
работе используются Постановления и Определения Конституционного Суда
РФ, разъяснения Пленума Высшего Арбитражного суда РФ. В
диссертационном исследовании проанализировано российское
дореволюционное законодательство и законодательство СССР по трудовому праву и праву социального обеспечения в части вопросов, касающихся защиты от социальных рисков.
Научная новизна работы проявляется в том, что в ней впервые проведен системный анализ категорий «риск» и «социальный риск» в трудовом праве и праве социального обеспечения. Представленное исследование обозначенных научных категорий построено с учётом системного, межотраслевого подхода к пониманию риска.
Научная новизна диссертационного исследования отражена также в следующих основных положениях, выносимых на защиту:
1)Понятие риска как возможности неблагоприятных личных и имущественных последствий для субъекта является единым (общеправовым) для всех без исключения отраслей отечественного законодательства. Несмотря на единое значение понятия «риск», законодатель до настоящего момента необоснованно придаёт ему различный смысл. В отраслях частного права конструкция риска («возложения риска») предназначена для определения субъекта, несущего неблагоприятные последствия своей и чужой невиновной деятельности. Риск в публичном праве используется для определения последствий поведения только одного лица, а именно самого действующего субъекта, значение риска состоит в возможности освобождения лица от государственного порицания. Конструкция риска в частном праве (по конечной направленности) используется не для определения положительных последствий риска для кого-либо из субъектов,
а, наоборот, для указания на лицо, на которое неблагоприятные последствия как раз и будут возложены.
2) Последствия реализации риска в трудовом праве и праве социального обеспечения затрагивают всех участников правоотношений, а не только лишь одну сторону, как в отраслях частного и публичного права. В трудовом праве риск проявляется в виде нормального производственного риска как основания освобождения работника от материальной ответственности за вред, причинённый работодателю (риск работника) и работодательского риска (основанную на риске обязанность работодателя выплатить работнику компенсацию за задержку в выплате заработной платы и иных выплат).
Сделан вывод, что термин «нормальный производственный риск» соотносится не с последствиями реализации, развития фактической ситуации, а с некими субъективными предпосылками — поведением лица в изначально экстремальной ситуации на предмет выявления достаточности предпринятых им усилий для предупреждения вреда, убытков, в первую очередь - для своего работодателя, а в дальнейшем, как вариант, и для себя. В данной связи считаем, что нормативное понимание нормального (производственного, хозяйственного) риска должно быть изменено. Полагаем, что в содержании ст.239 ТК РФ выражение «нормальный хозяйственный риск» должен быть заменён на фразу «обычно применяемые меры».
3) Риск работодателя в законе сформулирован в виде правила об обязанности работодателя при нарушении установленного срока выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и других выплат, причитающихся работнику, выплатить их с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере не ниже одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от невыплаченных в срок сумм за каждый день задержки, начиная со следующего дня после установленного срока выплаты по день фактического расчета включительно (ст.236 ТК РФ). Данная обязанность в ст.236 Кодекса
именуется «ответственностью», но мерой юридической ответственности в действительности она не является, поскольку её возникновение не обусловлено виной работодателя.
К работодательскому риску относится профессиональный риск, указание на который дано в Федеральном законе «Об обязательном социальное страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний». Установлено, что нормой данного закона (ст.З) он необоснованно отнесён к риску застрахованного лица, т.е. работника. В связи со сказанным отмечено, что требуется внесение изменения в это правило.
В диссертации развивается идея о том, что на практике возможна неплатежеспособность работодателя как следствие его финансовой несостоятельности при отсутствии вины самого работодателя, особенно в условиях кризиса отечественной экономики. В таком случае работник полностью лишается дохода, соответственно — средств к существованию. Поэтому диссертант полагает, что опасность финансовой несостоятельности работодателя подлежит включению в число социальных рисков работников. Из этого вывода следует, что обозначенная опасность как один из видов социального риска требует определённого законодательного способа компенсации (минимизации) её последствий. Но в ФЗ «Об основах обязательного социального страхования» данный вопрос не урегулирован. В работе сделан вывод о том, что следует дополнить перечень указанного нормативного акта (ст.7) указанием на рассмотренный случай как на вид социального риска. Соответственно, диссертант относит этот социальный риск к числу страховых.
Категория «социальный риск» по своему содержанию отлична от иных юридически значимых рисков. В работе делается вывод о том, что работодательский риск никогда не является риском социальным, в то время как риск работника, наоборот, подпадает под ситуацию, охватываемую этим риском. При этом видообразующими признаками социального риска
являются направленность (объект) опасности в виде возможность лишения дохода как единственного средства существования наёмного работника и самозанятого лица, особенность самой опасности, которой выступает лишение дохода как полное лишение экономической составляющей жизни субъекта и специфичность последствий реализации риска, носящих социальный характер (лицо «выпадает» из структуры общественных социализирующих его связей). В случае, если все данные признаки выявить невозможно, риск не будет являться социальным риском. Последний, в свою очередь, относим к первичному (основному) риску по критерию наличия угрозы экономической составляющей основы жизнедеятельности наёмного работника или самозанятого лица.
В итоге предлагается следующее определение социального риска: социальный риск - угроза наступления неблагоприятных материальных последствий для гражданина, характеризующаяся лишением дохода как единственного источника средств к существованию, порождающая необходимость установления правовых средств по компенсации таких последствий.
6)Предусмотренная в социально-обеспечительном законодательстве градация на страховые и нестраховые риски и, как следствие этого, страховые и нестраховые формы защиты (компенсации) рисков, находится в зависимости от того, какой интерес (частный или публичный) доминирует в данном конкретном случае. Установлено, что отношения по компенсации социальных рисков в данной области имеют в большей степени публичный характер, несмотря на используемую терминологию.
Установленный характер отношений позволяет судить о том, что использование гражданско-правового термина «страхование» в данном случае является весьма условным. Нормы об обязательном социальном страховании, на взгляд диссертанта, имеют не частно-правовую, а публично-правовую природу.
7) С учётом установленной специфики форм правовой защиты интересов, обусловленных характером защищаемого интереса, делаются предложения по изменению и дополнению отдельных норм действующего трудового законодательства и законодательства о социальном обеспечении (в частности, некоторых положений ТК РФ; ФЗ «Об основах обязательного социального страхования»; ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний»).
Теоретическая значимость диссертационного исследования состоит в том, что в работе обозначаются проблемы определения рисковой деятельности, её соотношения с иными видами социально одобряемой деятельности, отграничения понятия социального риска от других рисков, а также выдвигаются предложения по рациональному и обоснованному их объяснению с позиций существующего развития научных представлений и состояния действующих нормативных предписаний.
Практическая значимость результатов исследования выявляется исходя из того, что предложения, сформулированные автором в диссертации в порядке de lega ferenda, могут быть в дальнейшем использованы законодателем при внесении изменений и дополнений в существующие нормативно-правовые акты, касающиеся вопросов социального риска. Выводы, сформулированные в работе, могут в дальнейшем использоваться в дальнейших научных исследованиях, а также в учебном процессе на юридических факультетах.
Апробация и внедрение результатов исследования.
Диссертационное исследование выполнено на кафедре трудового и финансового права Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова, где было проведено его обсуждение. Основные положения диссертационного исследования отражены в ряде научных публикаций автора. Всего по теме работы имеется 10 научных публикаций, две из которых произведены в периодических печатных изданиях, включённых в Перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, в которых
должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученой степени доктора и кандидата наук, утверждённый Президиумом Высшей аттестационной комиссии Министерства образования и науки РФ.
Основные вопросы, затронутые в работе, были предметом обсуждений
на конференции молодых учёных, аспирантов и соискателей Ярославского
государственного университета им. П.Г. Демидова, а также других ведущих
высших учебных заведений в РФ и на Украине. К их числу следует отнести
конференцию студентов и аспирантов Казанского государственного
университета им. В.И. Ленина, посвященную 50-летию принятия Всеобщей
Декларации права человека (Казань, 1999), конференцию молодых учёных
по актуальным проблемам правоведения в Хмельницком институте
управления и права (Хмельницкий, 2002), X юбилейную Международную
научно-практическую конференцию «Проблемы ответственности в
современном праве» (Москва, МГУ им. М.В. Ломоносова, 2009), а также ежегодные конференции молодых учёных и аспирантов Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова.
Структура работы. Структура диссертационного исследования обусловлена её предметом, целями и задачами. Работа состоит из введения, двух глав, объединяющих пять параграфов, заключения, списка литературы, нормативных правовых актов и материалов судебной практики.
Научное понимание термина «риск»
Настоящее исследование вопроса о риске следует предварить рядом существенных вводных тезисов. Они во многом объясняют не только авторскую позицию относительно места исследуемых проблем в системе научного познания в целом и юридической науки в частности, но и способа, который планируется избрать в качестве основного при собственном изложении проблемы, касающейся социального риска.
Как следует из содержания многочисленных норм отраслевого законодательства, имеющих различную юридическую природу, понятие «риск» в юридической науке используется достаточно часто. Но при всём при этом содержание подобных установлений зачастую весьма различно. Наиболее легкое, но при том самое логичное объяснение сложившейся ситуации можно дать только с учётом того, что дифференциация отраслей, нормы которых содержат в себе специальные правила о риске и его правовых последствиях, обуславливает и дифференциацию не только понятийного аппарата, используемого при нормативном описании понятия «риск», но и правовых последствий такового. Другими словами, констатируя широчайшее межотраслевое применения самого термина «риск», велик соблазн в первом же приближении объяснять его ту или иную специфику посредством указания на специфику того или иного отраслевого подхода. Но в данной связи уместным кажется заметить, что нынешнее состояние учения об отрасли права с теоретической точки весьма дискуссионно.
Так, в литературе отмечается, что основное внимание при обособлении отраслей делается на несколько аспектов, а именно - учение о делении права на частное и публичное, обоснование предмета и метода правового регулирования в качестве основополагающих критериев различения отраслей права, их видовая характеристика, установление общих и специальных признаков и др. С другой стороны, плюрализм подходов к правопониманию в целом, ставший возможным в условиях современного реформирования государства и права, качественные изменения всей системы общественных отношений, происходящие в России в последние десятилетия, привнесли в рассматриваемую тематику новые проблемы, требующие своего научного осмысления и разрешения. К ним с полным основанием можно отнести необходимость совершенствования методологии исследования отрасли права, обновление ее понятийного обеспечения, уточнение качественных характеристик и типологии в контексте современных функционально-структурных подходов, тенденций унификации правовых систем, европеизации права, достижений компаративистики, синергетики и др. На сегодняшний день состояние правовой науки таково, что «...всё больший вес приобретают высказывания о том, что четкое деление права на публичное и частное уже не работает. Если сразу после реформ мы резко «качнулись» в сторону, полагая, что у нас больше частно-правового, чем публично-правового, то позже выяснилось, что нами была недооценена роль публично-правовых регуляторов. Оказалось, что мы уделяли большое внимание частноправовым регуляторам, практически оставив без внимания регуляторы публично-правовые»7.
Представляется, что оценка обоснованности приведенной позиции может быть связана с другой фундаментальной методологической проблемой, состоящей в способах взаимодействия частного и публичного права (норм права). Наиболее очевидным способом их взаимосвязи является межотраслевой способ, поскольку в юриспруденции сложилось весьма устойчивое представление о делении отраслей права на частные и публичные. Исследуя данный аспект рассматриваемой проблемы, М.В. Лапчинский выделяет два основных уровня взаимодействия частно-правовых средств.
На первом уровне это взаимодействие осуществляется посредством юридической охраны одноименных гражданских прав частно-правовыми и публично-правовыми отраслями законодательства. Второй уровень характеризуется использованием публично-правовых средств охраны гражданских прав в отраслях частного права и наоборот8.
Комплексный, в различной степени, характер отраслей права признается большинством авторов, так или иначе затрагивающих в своих исследованиях проблемы соотношения частного и публичного права. При том в большинстве источников по этому вопросу отмечается, что построение и развитие отраслей права зависит от правильности разрешения проблемы частных и публичных интересов и их соотношения. Последствия дисбаланса публичных и частных интересов выражаются в падении престижа правовой системы, ослаблении государственных институтов, проявлении правового нигилизма, деформации правосознания. Поэтому и следует выделять два сегмента предмета почти в любой отрасли права: сфера интересов только этой конкретной отрасли права и область совместного регулирования с другими правовыми образованиями. При этом в базовых («материнских») отраслях первый сегмент преобладает, тогда как в комплексных отраслях наиболее широко в качестве предмета представлен второй блок. Наконец, следствием такого подхода выступает и то, что фактически как аксиома признается, что в настоящее время уже не существует ни одного нормативного акта, регулирующего отношения в области частного права, который не содержал бы норм публичного права9.
Применительно к отрасли трудового права и права социального обеспечения высказанные доводы можно закрепить весьма метким высказыванием по этому поводу виднейшего дореволюционного российского учёного-правоведа И.А. Покровского. По его мнению, попытка полного осуществления лозунга свободы и равенства в сфере экономических отношений, предпринятая в XIX веке, принесла очень скоро и горькие разочарования. В связи с развитием промышленной техники и усилением капитализма система индивидуальной хозяйственной свободы и государственного невмешательства привела к расширению пропасти между богатыми и бедными, капиталистами и рабочими. Являясь юридически свободными и равными, последние оказались в жестокой зависимости от первых, оказались в высокой степени экономически несвободными и неравными. И чем далее, тем более давали себя знать разнообразные печальные последствия конкуренции и эксплуатации, создавая тот огромный социальный вопрос, который составил основную проблему всего XX века .
Размышляя о критериях разграничения частного и публичного права, связывая их с различиями в приёмах и методах правового регулировании, содержанием и характером интереса, подлежащего защите, он же утверждал, что нет такой области отношений, для которой являлся бы единственно возможным только тот или иной приём; нет такой сферы общественной жизни, которой мы не могли бы представить регулированной как по одному, так и по другому типу11.
В современной трудоправовой литературе указывается, что «...говоря о месте трудового права в системе российского права, следует отталкиваться от положений теории права, в соответствии с которыми наиболее крупное разделение отраслей российского права заключается в разделении на публичное и частное право. Трудовое право является комплексной отраслью, соединяющей в себе как публично-правовые, так и частноправовые начала»12. По мнению другого видного представителя науки трудового права, Е.Б. Хохлова, отрасль трудового права следует трактовать как единство государственно-нормативного и договорного регулирования общественных отношений, возникающих в сфере труда .
Обзор способов закрепления термина «риск» в отраслях публичного права
Для начала в рамках проводимого исследования предлагаем остановиться на характеристике понятия «риск» в отраслях публичного права. К таковым в традиционном понимании относятся уголовное право, административное право, таможенное право и налоговое право. Сразу же оговоримся, что в нормах административного и налогового законодательства термин «риск» до настоящего момента не используется. Кроме того, для административного права отсутствуют исследования по вопросам, связанным с рисками в данной отрасли.
Итак, согласно ст.41 УК РФ не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели. В уголовно-правовой литературе отмечается, что данная статья является новеллой для отечественного законодательства. Но, несмотря на это, практика же всегда признавала производственный риск обстоятельством правомерного причинения вреда, устранявшего виновность лица64. Терминологически наименование «обоснованный риск» является скорее научной конструкцией, поскольку одно время в литературе его именовали профессиональным риском65. Смысл внедрения в конструкцию риска критерия профессионализации объяснялось довольно-таки просто: право на риск предоставлялось лишь тому субъекту, который профессионально занимается данной деятельностью, способен применить свои знания на практике, знает устоявшиеся требования мер безопасности и может обеспечить соблюдение условий правомерности своей деятельности66.
Из структуры уголовного закона следует, что рассматриваемая ст.41 Уголовного кодекса помещена в главу 8 под названием «Обстоятельства, исключающие преступность деяния». Поэтому, по мысли законодателя, именно в этом и состоит, проявляется правовое значение риска (обоснованного риска) в уголовном праве: установление в поведении субъекта признаков обоснованного риска влечёт, по такой логике, отказ от привлечения его к уголовной ответственности, хотя по всем признакам его деяние отвечает признакам преступления. Из текста рассматриваемой статьи можно сделать вывод о том, что само общее, родовое понятие риска как разновидности обоснованного риска законодателем не рассматривается. Очевидно, что это характеризует его отношение к содержанию данного термина как к общеизвестному. Иначе трудно объяснить, по какой причине в ст.41 УК РФ отсутствует как таковое определение понятия риска. А.И. Бойко указывает, что риск - действие, предпринятое в расчёте на удачу, но с неясным исходом, риск — опасность, угрожающая вредом, риск — форма проявления активности личности. Для юристов же главное заключается в том, что рискованное поведение человека, запрограммированное лишь на вероятностный исход, может привести и приводит к негативным последствиям . Аналогичного мнения придерживался М.С. Гринберг, когда писал, что «...проблема риска - это в наибольшей её части проблема ответственности за риск, ответственности юридической и моральной. Юристы не могут этого игнорировать» .
Для примера можно сослаться на другой комментарий уголовного закона, в котором при анализе содержания ст.41 УК РФ на видообразующие, существенные признаки рисковой деятельности ссылки вовсе не имеется, а исследование вопроса построено лишь на перечислении признаков обоснованности риска для целей данной статьи закона69.
По мнению М.С. Гринберга правомерный риск - правомерное опасное действие , правомерное создание опасности в целях достижения общественно полезного производственного результата, который не может быть получен обычными, нерисковыми средствами71. Он же отмечает, что тот, кто предвидит, что в результате его действий наступят вредные последствия, должен отказаться от такого поведения72.
Наиболее сложным, с точки зрения уголовного закона, для определения обоснованного (правомерного) риска является установление различия между действием, подпадающим под данную характеристику, и поведением субъекта, которое может быть поставлено ему в вину. В последнем случае речь можно вести о преступлении, совершённом по неосторожности, а вина будет проявляться в форме небрежности, т.е. одной из форм неосторожности (ч.З ст.26 УК РФ). По мнению Е.В. Благова, указание в ч.2 ст.41 УК РФ на то, что риск признаётся обоснованным в том случае, если лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам, должно оцениваться с позиций человека, предпринимающего эти меры, т.е. с учётом его личных качеств (образования, опыта, навыков и т.д.) .
По мнению М.С. Гринберга, момент сознательного поставлення в опасность внешне сближает правомерный риск и преступную самонадеянность, обуславливает формальное сходство. Но при преступной самонадеянности лицо не проявляет надлежащей вдумчивости и серьёзности в оценке обстоятельств, действует неосмотрительно. При правомерном риске лицо пренебрегает предвидением возможных нежелательных последствий в силу правильно понятой государственной и общественной важности преследуемой цели, в силу того, что данное пренебрежение является единственно возможным средством осуществления этой цели. Таким образом, при правомерном риске отсутствует преступная самонадеянность, отсутствует вина и, следовательно, отсутствует состав преступления в целом74.
Для целей исследования высказанные соображения можно обобщить для некоторых предварительных выводов. Так, в уголовном законе определение риска (обоснованного риска и риска вообще) специально не формулируется. При этом большинство авторов определяют его через общесоциальное понятие риска, анализируемое в философских и лингвистических источниках. Как следует из правила ст.41 УК РФ, под обоснованным риском нельзя понимать только лишь опасность, угрожающую успешному исходу дела. Эту позицию надлежит объяснить с тех позиций, что уголовный закон понятие «опасности» как таковое не только не интересует, но и не может интересовать в силу объективных причин. Уголовный кодекс как нормативный правовой акт, направленный на защиту частных и публичных интересов, обозначенных в качестве социально значимых в самом законе, призван устанавливать обязанности сторон при причинении вреда данным интересам. Соответственно, понятие «опасности» как родового признака риска, в данном случае лишь характеризует деятельность субъекта с точки зрения возможности наступления неблагоприятных для общества последствий. Однако сама конструкция ст.41 Уголовного кодекса РФ, как прямо зафиксировано в правиле ч. 1 ст.41 Кодекса, рассчитана на совершенно иную ситуацию - на ситуацию причинения вреда интересам, охраняемым уголовным законом. Причинение вреда есть факт реальной действительности, следствие осуществления субъектом деятельности.
Понятие риска в трудовом праве и праве социального обеспечения
Как уже отмечалось выше, предлагаемая унификация межотраслевой терминологии в части возможного значения категории «риск» приводит к необходимости единого понимания данного термина во всех отраслях права. Полагаем, что необходимо связывать его с понятием неопределённости правового положения субъекта, выражающихся в опасности (возможности) наступления неблагоприятных имущественных последствий для субъекта. Естественно, что в различных отраслях права эти последствия могут быть различными, поскольку это обусловлено спецификой отраслевого метода. В этой связи представляется необходимым определить сущностные характеристики риска в трудовом праве и праве социального обеспечения. При этом установление особенностей этого риска позволит в дальнейшем отграничить его от иных рисков.
Отметим, что с философско-мирровозренческой точки зрения различного рода гипотетическими опасностями проникнута вся человеческая деятельность. С позиции наёмного работника эта неопределённость проявляется в возможности (угрозе) лишиться заработка по различным причинам, не зависящим от воли самого работника. Формулируя этот тезис, следует придерживаться точки зрения о том, что экономическая составляющая трудовой функции для работника выражается, прежде всего, в праве на получение вознаграждения за труд. Нормативно данное право работника специально закреплено в абз.5 ст.21 ТК РФ. Таким образом, главный, да и, пожалуй, единственный риск работника в границах трудового правоотношения состоит в опасности лишения вознаграждения за труд, своего заработка. Такой вывод напрашивается из реального понимания того, что работник «извлекает» полезного и значимого для себя (в материальном смысле) от работодателя в конечном итоге.
Представляется необходимым указать, что в российской литературе по вопросу и экономической сущности риска работника, и его правового выражения было высказано немало ценных соображений. С их помощью можно достаточно последовательно проследить исторический путь формирования и развития отечественного законодательства, направленного на минимизацию (компенсацию) потерь так называемой слабой стороны трудового договора. Возможность лишения заработка как негативное последствие для работника и следует определять посредством категории «социальный риск». В данном случае он выражается в опасности материальной необеспеченности вследствие утраты заработка по различным причинам. Этот риск носит массовый общественный характер, т.е. социальный, поскольку во многом определяется социальными условиями жизни и не зависит или мало зависит от каждого человека .
К основным таким причинам (имеется ввиду массовость, общественный характер — прим. моё - АП) достаточно традиционно относят болезни, делающие невозможным осуществлять трудовую функцию временно или постоянно; особые состояния, не относящиеся к болезненным, но, тем не менее, делающие невозможным выполнение труда (беременность на определённых стадиях, необходимость ухода за малолетним ребёнком), несчастные случаи на рабочем месте при отсутствии вины как работника, так и работодателя (например, при получении производственной травмы при осуществлении работодателем деятельности, создающей повышенную опасность для окружающих); утрата возможности трудиться вследствие безработицы.
В конечном итоге, предлагаемая вариативность весьма условна, поскольку не ставит задачей охватить все возможные ситуации, при которых наёмный работник лишается даже возможности осуществлять трудовую функцию. Но, тем не менее, она отражает важную для работника (или, что более правильно для моделируемой ситуации - бывшего работника) составляющую - при всех предложенных вариантах он лишается в значительной степени или полностью своего заработка, который он не только имел до наступления обозначенных событий, но и определённо мог иметь в случае, если бы они не наступили.
В контексте проводимого исследования, в рамках которого предлагается проводить межотраслевое исследование риска, необходимо обозначить ряд замечаний, на основе которых будет выстраиваться логика настоящей части работы. Как отмечено в абз.2 ст.1 ТК РФ, основными задачами трудового законодательства являются создание необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений, интересов государства. Эта правовая идея представляет, как думается, формулу законодательного закрепления учёта не только публичного, но и частного интереса в трудовом праве. Исходя из единства частных и публичных начал вполне оправданным будет подход, в силу которого предметом изучения будет как публично-правовой, так и частноправовой аспект в понимании риска в трудовом праве и праве социального обеспечения.
Вначале остановимся на нормативном определении понятия «риск» в трудовом праве. Тут следует сразу же оговориться, что на сегодняшний момент трудовое законодательство в качестве юридически значимых рисков признаёт 2, а именно:
1) нормальный производственный риск как основание освобождения работника от материальной ответственности за вред, причинённый работодателю — т.е. риск работника;
2)работодательский риск (основанную на риске обязанность работодателя выплатить работнику компенсацию за задержку в выплате заработной платы и иных выплат).
Остановимся подробнее на анализе каждой представленной ситуации. Начнём с риска работника. Здесь важно указать на ту особенность, что в Трудовом кодексе РФ легальное понимание этого риска не сформулировано. При этом текстуально эта конструкция проявляется в Кодексе лишь единожды - для случаев освобождения работника от материальной ответственности за вред, причинённый имуществу работодателя (ст.239 ТК РФ). В данной ситуации речь идёт о нормальном хозяйственном риске. Но, несмотря на это, можно утверждать, что отдельные вопросы этого института трудового права традиционно обсуждаемы в литературе146.
Компенсация последствий социального риска - историко-теоретическое исследование и современные реалии
Ранее в настоящей работе указывалось на то, что правовые последствия социального риска в трудовом праве и праве социального обеспечения могут объективироваться (проявляться) в нескольких формах. Но в своём итоге они так или иначе имеют имущественную природу и связаны с возможной материальной необеспеченностью физического лица либо членов его семьи. Как отмечается в некоторых публикациях, приоритетным направлением исследования признаются социальные риски, связанные с изменением положения личности в обществе. Оно обусловлено в том числе переходом от социо- к персоноцентризму, который означает не только приоритет общечеловеческих ценностей, прав и свобод человека, но и усиление индивидуальной ответственности личности за своё жизнеобеспечение. При этом человек подвергается влиянию социальных рисков, имманентно присущих рыночной среде. Так, формирование рынка труда увеличивает риск потери заработка вследствие безработицы или утраты трудоспособности191. Таким образом, социальные риски в широком смысле слова представляют собой возможность возникновения социально неблагоприятных ситуаций, связанных с необходимостью поддержки гражданина со стороны государства и общества192.
Данное мнение вряд ли можно считать до конца оправданным. Посредством выведения и описания экономической сущности дохода (заработка) определение социального риска было сужено до понятия опасности лишиться дохода как конкретной денежной суммы в периодическом исчислении либо как абстрактной (возможной) величины. Поэтому и кажется не до конца обоснованной идея о том, что поддержка гражданина должна осуществляться со стороны государства и общества. Как известно, в историческом плане известны ситуации, когда социальная поддержка гражданам и вовсе не осуществлялась, выступая предметом исключительно их личной заботы и интереса. Так, проблема содержания граждан, утративших трудоспособность в связи с трудовой деятельностью, существовала во все времена. Их защиту в форме социальной помощи традиционно обеспечивали семья, сельская община, а для ремесленников — их корпоративные структуры (цехи, гильдии и т.д.).193 Поскольку жизнь крестьянского хозяйства (двора) и сельской общины строилась на принципах экономической самодостаточности (автаркии), а степень разделения труда была невысокой и практически не требовала кооперации с другими общинами, то уровень взаимозависимости населения был низким. Такое положение дел и объясняет условия самообеспечения в сфере социальной защиты силами большой семьи и сельской общины. Элементы социальной защиты были «встроены» в трудовую сферу, семейную и общинную структуры. В особых случаях, когда требовалась помощь инвалидам, бездомным, применялись формы благотворительности, как правило, в рамках церковных приходов194. И только лишь становление экономики индустриального типа и соответствующего общественного устройства требовало чёткой регламентации трудовых отношений, что, в свою очередь, было связано с потребностью в нормативном упорядочении социальной защиты наёмных работников и членов их семей.195
Поэтому верно будет утверждать, что традиционно в отечественной литературе вопросы материальной обеспеченности или необеспеченности гражданина трудоспособного возраста и членов его семьи рассматривались первоначально в рамках так называемого социально-обеспечительного законодательства, история которого имеет давние традиции. Как отмечал один из классиков по данному направлению правового исследования Н.А. Вигдорчик, «социальное страхование, как мы знаем, обеспечивает различные формы социального риска, т.е. риска потери заработка. Оно приходит на помощь неимущему в те моменты, когда он по той или иной причине лишается возможности утилизировать свою рабочую силу для добывания средств к существованию. Болезнь, инвалидность, увечье, беременность, старость, безработица - вот главнейшие формы социального риска, являющегося объектом страхования». В источниках того же периода времени последовательно проводилась мысль о том, что социальное страхование - страхование, которое имеет своей целью устранение царящей в мире несправедливости, улучшение материального положения широких масс населения и которое является попыткой внести мир во враждебные отношения крестьян и рабочих, с одной стороны, и буржуазии - с другой. Предметом социального страхования является риск, играющий в современном общественном устройстве главную роль в жизни каждого человека - риск потери заработка. Потеря заработка для современного человека — то же, что потеря крыльев для птицы, зубов для волка, ног для зайца. Заработок - главное орудие человека в его борьбе за существование. Для его сохранения в современном обществе требуется наличность двух условий: обладание рабочей силою и возможность её применить.
Важность и, в то же время, проблемность рассматриваемой темы формулировалась следующим образом: страхование рабочих представлялось одним из наиболее важнейших отделов социальной политики как совокупности мероприятий, принимаемых государством и обществом для улучшения положения разных классов населения, преимущественно трудящихся, и, в частности, для смягчения взаимоотношений между предпринимателями и рабочими. Хотя трудовые классы сделались формально равноправной стороной, но, будучи фактически слабейшими по своему экономическому положению, они начинают всё более и более нуждаться в защите их интересов. По словам З.Р. Теттенборн, издавна существует проблема общественного обеспечения наёмных работников. Утрата заработка влечёт для наёмного работника полное нарушение его жизненного уровня200. Отметим, что уже в современной литературе по этому поводу небезосновательно утверждается, что надлежащее качество правовой регламентации обязательных социально-страховых отношений имеет первостепенное значение для застрахованных лиц.201
