Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Общая характеристика рецепции права 13
1. Понятие и происхождение рецепции права 13
2. Основные методологические подходы к рецепции права 31
3. Рецепция в развитии отечественного права 49
4. Функции и виды рецепции права . 70
Глава 2. Механизм рецепции в отечественном праве . 82
1. Понятие и структура механизма рецепции права. Объекты, субъекты и формы рецепции 82
2. Рецепция источников права . 99
3. Рецепция правосознания . 115
4. Рецепция обычного и регионального права . 130
Заключение 160
Библиографический список . 163
- Понятие и происхождение рецепции права
- Основные методологические подходы к рецепции права
- Понятие и структура механизма рецепции права. Объекты, субъекты и формы рецепции
- Рецепция источников права
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования обусловлена тем, что рецепция всегда играла значительную роль в развитии мировой правовой культуры. Однако, несмотря на огромную важность рецепции в жизни и воспроизводстве права, этот институт до последнего времени не был в нашей науке предметом самостоятельного общетеоретического исследования.
Рецепция права, как правило, рассматривалась юридической наукой в историческом аспекте. Между тем полноценное исследование рецепции, на наш взгляд, предполагает общетеоретическое осмысление накопленного исторического материала. Подлинный смысл и назначение рецепции могут быть уяснены лишь на основе изучения её многочисленных проявлений в различных структурных элементах правовой системы.
Актуальность данной темы диктуется также задачами изучения постоянно совершенствующегося современного российского права.
Российская правовая система - динамична, изменчива и одновременно консервативна. Она формировалась и развивается посредством систематических контактов с основными правовыми системами мира. Важной формой и результатом таких контактов является рецепция права.
Становление правовой системы России на современном этапе идёт сложно и противоречиво. Значительную роль в этом процессе играет восприятие зарубежного опыта. Практика пореформенного периода свидетельствует, что рецепция выступает, с одной стороны, необходимой предпосылкой продвижения правовой системы по пути прогресса, с другой — использование рецепции часто дает нежелательные осложнения и ведет к отторжению заимствованных институтов, воспринятых без учёта традиционных культурных основ российского права. Поэтому формирование общетеоретической концепции рецепции права - важная задача отечественной юридической науки.
От того, насколько разумно, научно обоснованно используется рецепция в развитии отечественного права, будет зависеть действенность правовой политики российского государства, дальнейшее развитие национального права.
Цель диссертационного исследования заключается в комплексном теоретико-методологическом анализе института рецепции права в российской правовой системе, формировании на этой основе самостоятельного предмета общей теории права, разработке категориального аппарата для изучения этого явления.
Реализация цели диссертационного исследования обусловила постановку и решение следующих основных задач:
- изучить возникновение и развитие института рецепции в истории отечественного права; роль рецепции в становлении современной российской правовой системы;
- провести логико-понятийный анализ смежных с рецепцией категорий и объектов, таких, например, как преемственность в праве, восприятие права, заимствование права;
исследовать взаимодействие процессов преемственности, заимствования, повторяемости и восприятия как основных составляющих явления рецепции права;
обосновать функции рецепции в правовом регулировании; структуру механизма рецепции в российской правовой системе, его объекты, субъектный состав, политико-правовое содержание;
выделить и дать характеристику основных форм рецепции права: рецепции источников права, правосознания, обычного и регионального права;
выявить пределы (меру) рецепции права во взаимодействии правовых культур;
- выработать практические рекомендации по совершенствованию законодательства, повышению культуры использования разнопланового зарубежного и отечественного опыта правового регулирования.
Объектом исследования являются теоретические и практические аспекты института рецепции права; система отношений, возникающих в процессе действия рецепции.
Предметом исследования выступают юридические конструкции, механизмы, формы и способы восприятия отечественным правом норм, институтов, учений инокультурного происхождения.
В работе рассмотрены принципиальные вопросы рецепции в развитии российской правовой системы. При выборе их круга автор учитывал как степень актуальности, важности, так и уровень разработанности этих вопросов в российском правоведении. Основное внимание в диссертационном исследовании уделено, в частности, определению особенностей рецепции в российском праве, проявлению рецепции в форме и содержании отечественного права и правосознания.
Методологическую основу диссертации составили общенаучные, частнонаучные и частноправовые методы изучения политико-правовых и социальных явлений, рассматриваемых в процессе их исторического развития. Особое значение для исследования имеют принципы связи исторического и логического, эмпирического и теоретического познания, анализ культурологического контекста права.
Степень разработанности темы. Как отмечалось, в российской правовой науке рецепция рассматривалась, главным образом, в контексте историко-правовых исследований, в частности, рецепции римского права1. В настоящее время стали появляться работы, посвященные рецепции права с позиций методологии и теории права, культурологии2. Данная диссертация продолжает и развивает указанное направление исследований.
При подготовке работы автор изучил наследие российских, советских и зарубежных учёных, труды которых применительно к предмету исследования целесообразно разделить на следующие направления.
1. Работы отечественных философов: Н.Я. Данилевского,Л.Н. Гумилёва, Н.А. Бердяева, Н.Я. Грота, Л.Э. Даниленко, Д.И. Дубровского, А.В. Иванова, Э.В. Ильенкова, И.А. Ильина, И.Т. Исаева, Б.М. Кедрова, Б.А. Кистяковского, В.А. Лекторского, В.Н. Легикова, К.Н. Леонтьева, И.О. Лосского, О.Б. Манжоры, А.С. Мамзина, Б.Н. Мокина, З.А. Мукашева, Л.Е. Оболенского, Г.В. Плеханова, М.П. Полесового, Э.Н. Рогуленко, Ф.Н. Рекунова, В.Н. Садовского, В.И. Свидерского, А.О. Стернина, B.C. Соловьёва, П.А. Сорокина, А.Г. Спиркина, Е.Н. Трубецкого, П. Флоренского, С.Л. Франка, А.С. Хомякова, Э.Г. Юдина и др.
2. Работы отечественных правоведов и историков: С.С. Алексеева, М.В. Баглая, М.И. Байтина, В.М. Баранова, П.П. Баранова, М.А. Богословского, В.В. Бойцовой, Л.В. Бойцовой, С.Н. Братуся, Р.С. Байниязова, Е.В. Васьковского, П.Г. Виноградова, СИ. Вильнянского, Н.Л. Гранат, Ф.А. Григорьева, A.M. Гуляева, Н.Э. Гущина, В.Н. Дмитрука, Н.Л. Дювернуа, С.Л. Зивса, В.Д. Зорькина, И.А. Исаева, Т.В. Кашаниной, В.Н. Карташова, В.В. Касьянова, Н.А. Крашенниковой, М.Э. Крылова, Н.М. Коркунова, В.Н. Кудрявцева, Ф.И. Леонтовича, В.А. Летяева, А.В. Малько, В.М. Манохина, М.Н. Марченко, Н.И. Матузова, Л.С. Мамута, С.А. Муромцева, К.С. Неволина, П.Е. Недбайло, Т.В. Наконечной, B.C. Нерсесянца, В.Н. Нечипуренко, И.А. Покровского, В.Б. Пастухова, СВ. Пахмана, А.С Шишкина, СВ. Полениной, Л.И. Петражицкого, И.В. Решетниковой, Е.В. Родиной, Г.В. Рыбакова, А.Х. Саидова, А.П. Семитко, В.Н. Синюкова, Е.В. Сологубова, СМ. Стама, СМ. Соловьёва, М.С. Строговича, М.А. Супатаева, Н.Н. Тарасова, Ю.А. Тихомирова, Б.Н. Топорнина, В.А. Томсинова, В.А. Туманова, В.А. Швекова, С.А. Шейфера, Г.Ф. Шершеневича, Ф.Э. Шереги, B.C. Шульгина, З.М. Черниловского, И.Э. Энгельмана, И.Е. Фарбера и др.
3. Работы зарубежных философов, правоведов, историков: Э. Аннерса, Ж. Барта, Дж. Бермана, М. Боу, Ф. Бэкона, Г.В.Ф. Гегеля, Р. Давида, Р. Декарта, Т. Ионашку, Р. Иеринга, И. Канта, Ж. Карбонье, X. Кетца, К. Кловенда, К. Кроесшелла, О. Конта, У. Куенка, П.С. Лапласа, Г.В. Лейбница, М. Лесажа, Дж. Локка, К. Маркса, Ш. Монтескье, Н. Неновски, A.M. Нашиц, Ф. Ницше, Р. Пайпса, Платона, К. Поппера, Г. Пухты, Н. Рулана, Ж.Ж. Руссо, К. Савиньи, Р.С. Саммерса, Г. Спенсера, Б. Спинозы, П. Стейна, А.Дж. Тойнби, Л. Фейербаха, И.Г. Фихте, 3. Фрейда, Л. Фридмана, В.Г. Хороса, А. Швейцера, Ф.В. Шеллинга, О. Шпенглера, К. Цвайгерта, М. Элона, Ф. Энгельса, Д. Юма, К.Г. Юнга, К. Ясперса и др.
В основу нормативной базы диссертации положены Конституция РФ, федеральные конституционные законы, федеральные законы, нормативные акты субъектов Федерации, министерств и ведомств РФ, судебная практика, а также правовые источники других стран мира, относящиеся к объекту и предмету исследования.
Научная новизна работы состоит в комплексном исследовании рецепции как правового явления и правовой категории, её функциональной роли и значения в российской правовой системе. Специфика диссертационного исследования заключается в методологическом подходе к аспекту изучения рецепции права . - представлении рецепции как самостоятельного теоретического института со своей структурой, формой, содержанием, функциональными и видовыми особенностями, который, вне зависимости от проявления в правовых системах, имеет общие типологические черты и закономерности в правовой культуре.
Основные положения, выносимые на защиту:
1. Проведённый в диссертации комплексный историко-теоретический анализ происхождения института «рецепции права» позволил автору определить рецепцию римского частного права в средневековой Европе как наиболее развитую форму реализации этого института. Рассмотрены и более древние проявления рецепции, которые имели место в ранние периоды истории - в государствах Древнего Востока, в Древней Греции и Древнем Риме. Сформулирован вывод, что рецепция права является закономерной формой развития правовой культуры и сопутствует правовой жизни различных регионов и цивилизаций. Обосновывается также положение о том, что в эпоху активизации глобальных тенденций в мире явление рецепции приобретает статус универсального и системного интеграционного правового процесса.
2. Анализ развития отечественной юридической доктрины приводит к выводу, что рецепция права в отечественной науке продолжительное время отождествлялась с такими категориями, как «преемственность права», «заимствование права», «восприятие права», «правопреемственность». Содержательный и логический анализ данных категорий позволил сформулировать теоретическое положение о том, что процессы преемственности, заимствования и восприятия права являются элементами содержания института рецепции права.
Предложена трактовка структуры данного института как правового явления, которое включает в себя статусы, нормы, процессы исторической преемственности и воспроизводства правовой культуры государств, социально-культурные условия которых сходны.
3. В диссертации проведён историко-правовой анализ рецепции в отечественном праве. Обосновывается положение о том, что Россия принадлежит к числу стран, правовая система которых развивалась под значительным влиянием рецепции, выступавшей в качестве одного из основных способов модернизации общественного, в том числе правового строя. При этом рецепция права, как правило, осуществлялась по инициативе государственной власти, то есть «сверху».
В исследовании обобщен политико-правовой опыт реализации института рецепции в российской правовой системе, выявлены коллизии и деформации этого процесса. Показана роль рецепции в модернизации современных политической и правовой систем российского государства. Сформулирован вывод о конструктивном в целом влиянии рецепции на правовую культуру пореформенного периода, что позволяет укреплять и совершенствовать государственное управление и правовое регулирование.
4. Проведено изучение функционального и видового разнообразия рецепции права. Предложено подразделять функции рецепции права на основные и неосновные, то есть производные от основных. Установлены следующие функции рецепции права, непосредственно проявляющиеся в отечественной правовой системе: субсидиарного правообразования; охранительно-исключающая; культурно-историческая; интеграционная.
Определены и обоснованы следующие виды рецепции права: полная системная (тотальная) рецепция права; частичная юридическая аккультурация; естественная (стихийная) и принудительная рецепции права. Рассмотрен механизм реализации видов рецепции права.
5. В работе раскрыта сущность общего механизма рецепции как системы юридических средств, с помощью которых осуществляется инокультурное воздействие на правовую систему общества. Данный механизм рассмотрен в методологическом, объектно-субъектном и содержательном аспектах.
Проведён анализ структуры механизма рецепции права, который состоит из следующих элементов: субъекты (участники) рецепции права; объекты рецепции права; процессы правотворчества, правоприменения, формирования правосознания в части передачи новой правовой информации. Определена специфика и взаимосвязь таких элементов структуры механизма рецепции отечественной правовой системы, как субъекты и участники рецепции права.
Сформулировано понятие «субъект рецепции права» -коллегиальные и (или) физические лица, наделённые компетенцией рецепирования на стадиях правотворческого процесса и осуществляющие действия по заимствованию элементов иной правовой системы. Установлены количественные и качественные характеристики субъектов рецепции в российской правовой системе.
В понятийный аппарат науки введено понятие «объекты рецепции права» как отношений, на которые направлены действия субъектов и участников процесса рецепции. Определены следующие объекты: источники права; судебная (правоприменительная) практика; образовательные программы юридических учебных заведений; юридическая доктрина; программы юридических реформ.
6. В диссертации выявлены и проанализированы основные формы рецепции права: рецепции источников права, правосознания, обычного и регионального права. Раскрыты главные причины рецепции источников в отечественном праве: во-первых, невозможность с помощью имеющихся форм права устранить пробелы в регулировании общественных отношений; во-вторых, стремление органов государственной власти к максимальной совместимости российской правовой системы с основными принципами и нормами международного права; в-третьих, обеспечение нормативного регулирования в условиях ускоренного процесса экономического и судебно-правового реформирования. Выявлены положительная и отрицательная стороны рецепции источников российского права.
Проанализированы процессы заимствования и повторения источников права на фоне преемственности «стержневых» («основных») и «дополнительных» («субсидиарных») источников права.
Обосновывается вывод, что российской правовой системе необходима такая иерархия источников права, которая бы более оперативно и эффективно реагировала на социальные потребности, выявляемые в процессе правоприменения. Этому может содействовать разумная рецепция источников права. В диссертации аргументируются предложения по частичной рецепции доктринальных юридических источников для регулирования отношений в сфере семьи - обычаев и религиозных норм.
7. Концептуально рассмотрены процессы преемственности, заимствования и восстановления общественного и индивидуального правосознания. Определена специфика проявления рецепции в структурных компонентах правосознания. Обосновывается наличие взаимосвязи и функциональной зависимости процессов рецепции различных форм правосознания.
Проанализированы основные способы и источники рецепции правовой идеологии в России.
8. Впервые в литературе поставлен вопрос о рецепции права на региональном уровне. Определена специфика основных причин, влияющих на механизм рецепции обычного и регионального права в российской правовой системе; рассмотрены виды рецепции права на региональном уровне правовой системы Российской Федерации.
Установлено, что в ходе проявления частичной юридической аккультурации на региональном уровне можно констатировать наличие в России процесса рецепции обычного права.
Обоснован вывод о том, что правовой вакуум в регулировании отдельных общественных отношений, образовавшийся в российской правовой системе, побудил некоторые региональные этнонациональные общности прибегнуть к возрождению обычных норм права. На уровне местного самоуправления отмечается применение отдельных обычных и традиционных норм, в том числе действовавших на предыдущих исторических этапах. Отстаивается вывод о неприемлемости конфессиональной и этноцентристской трансформации региональных правовых систем через тотальную рецепцию соответствующих неюридических регуляторов.
9. Обоснована категория пределов (меры) рецепции права. Пределы (мера) рецепции права находятся в зависимости от степени и форм культурного взаимообмена между народами. Восприятие тех или иных юридических форм иной культуры, происходящее в результате общения народов, получило название аккультурации. Юридическая аккультурация способствует модернизации права страны-реципиента, которое обогащается новыми принципами и элементами. Однако в ряде случаев рецепция права может привести к юридической декультурации, которая выражается в том, что прежнее право «отбрасывается», правовая культура реципиента разрушается, в праве возрастает количество противоречий, недопустимых упрощений.
Установлены следующие основные формы юридической декультурации, проявившиеся в российской правовой системе: правовая стагнация; правовая аннигиляция. Сформулированы рекомендации по системной стабилизации процесса рецепции права в отечественной правовой системе.
Научная и практическая значимость работы. Содержащиеся в диссертации выводы и положения могут быть использованы при изучении механизма рецепции в отраслях российского права, а также при разработке учебно-методических пособий по общей теории государства и права, сравнительному правоведению, в общетеоретических исследованиях российской правовой системы.
Структура диссертации. Работа состоит из введения, двух глав, подразделённых на параграфы, заключения и библиографического списка литературы.
Понятие и происхождение рецепции права
В правовых системах различных государств встречаются сходные, и даже идентичные элементы. По мнению болгарского учёного Н. Неновски, «...элементы сходства можно обнаружить не.только в правовых системах, принадлежащих к последовательно сменяющим друг друга историческим типам права, но и в системах, разделенных большими промежутками времени»1.
В чём причина этой необычайно частой идентичности? Методологию изучения общественных процессов, протекающих в различных правовых системах, необходимо искать в диалектике философских категорий общего и единичного.
«Общее присутствует в явлении с самого начала и возникает в нём в результате его сохранения при переходе одного качества в другое. Преемственная связь между тем, что есть и что было, осуществляется не за счёт единичного, а в результате сохранения общего. Между общим и сохранением существует, таким образом, диалектическая связь; в процессе развития общее сохраняется и, наоборот, сохранение как разновидность устойчивости — это не что иное, как проявление устойчивости общего»2. Рассмотрение общего и единичного под углом зрения устойчивого и изменчивого в них показывает, что первое в развитии выступает как неизменное, сохраняющееся и поэтому служит основой преемственности, закономерной связи в процессе преобразования и организации всего развития. Единичное же, как конкретная форма проявления общего, будучи противоположностью общего и одновременно находясь с ним в единстве, является в развитии основой изменчивости, органически связанной с устойчивостью1.
Процесс рецепции тесно связан также с влиянием на сущность правовой системы. Философскую категорию «сущность» в литературе обычно связывают с определяющим, главным в предмете. Сущность является «внутренней основой предметов, явлений, процессов» . Определение сущности как главного, основного в вещи можно использовать в качестве её исходной дефиниции. Выделение этой категории связано с тем, что свойства, присущие качеству предмета, и элементы системы неоднородны, а это является важной методологической предпосылкой для определения характера взаимодействия правовых систем.
В онтологическом аспекте категория «сущность» соединена с такой организацией системы, когда её элементы и взаимосвязи носят не равнозначный, а соподчинённый характер: одни свойства являются определяющими, другие - зависимыми от них3.
Право является ядром и нормативной основой правовой системы, выступает связующим звеном в многоэлементной структуре правовой системы, в которую, помимо права,, входят юридическая практика и господствующая правовая идеология, правотворчество, правоотношения и т.д. По характеру права можно судить и о сущности правовой системы отдельно взятого общества. Сущность выражает одну сторону вещи или явления, главное, определяющее в ней.
Право как социальное явление, помимо сущности, характеризуется определённым содержанием. Содержание есть совокупность «элементов и процессов, образующих данный предмет или явление»1. Сущность входит в содержание, но является лишь одним из его компонентов.
Учитывая многогранные процессы, протекающие в праве и правовых явлениях, и подготавливая фундамент теоретического исследования взаимосвязи и взаимопроникновения правовых систем, следует обратить внимание на идею об «основе права», высказанную A.M. Нашиц и Т. Монашку2. Эту позицию поддержал Н. Неновски, который отметил наличие в «основе права» не только материального компонента, то есть экономических отношений, но и духовных факторов: убеждений, идеалов, которые, в свою очередь, сформировались в рамках общественного бытия людей. «Право всегда объективно обусловлено, но оно создаётся сознательно людьми для достижения сознательно определённых целей. Право является выразителем как онтологических факторов, так и существенных человеческих суждений» . Поэтому в понятие «основа права» следует включать и духовные факторы (общественное сознание в его различных формах и проявлениях).
Несмотря на наличие определённых черт, отражающих правовые особенности различных исторических эпох, существуют, на наш взгляд, некоторые постоянные элементы, обеспечивающие преемственную связь между различными этапами и региональными общностями права.
По мнению Н. Неновски, существование указанных стабильных структур или структурных элементов (звеньев) отражается в правовой области чаще всего в двух сферах:
а) при определении объекта юридической регламентации (так можно объяснить тот факт, что регламентация некоторых социальных отношений встречается во всех исторических типах права);
б) при использовании концептуального инструментария в праве (так можно объяснить тот факт, что во всех правовых системах встречаются понятия, которые хотя и не одинаковы по содержанию, но имеют одинаковое сходное языковое и логическое выражение, например правоотношения, правоспособность, собственность, договор и др.) .
Сказанное позволяет сделать вывод о существовании глубокой связи между процессами, протекающими в различных правовых системах. В соответствии с концепциями диалектико-материалистической философии связь между различными этапами или ступенями развития может быть выражена в преемственности2, заимствовании3, повторяемости.
Основные методологические подходы к рецепции права
Категория преемственности в марксистской философии относится к закону отрицания отрицания и представляет собой единство прерывности и непрерывности. «Непрерывность выражается в том общем, что переходит от предыдущего предмета, прерывность — в том особенном, что отличает новое от старого. Новое качество, отличающееся от старого своим содержанием, характеризует прогрессивную направленность развития» .
Для уяснения данной позиции необходимо остановиться на сущности второго момента закона отрицания отрицания - поступательного характера развития. Рассматривая процесс преемственности в праве, Н. Неновски отмечает, что преемственность означает связь между разными этапами (ступенями) в развитии права как социального явления2. Развитие непосредственно следует из природы диалектического отрицания, ибо сохранение положительного содержания старого состояния в новом состоянии, в котором имеется и новое содержание, ставит это новое состояние в более высокое положение по сравнению со старым. Но главное заключается в том, что это удержание положительного содержания относится и к сохранению части элементов, а также к сохранению звеньев присущей им структуры. Следовательно, усложнение в новом состоянии происходит не только за счёт дополнения старых элементов новыми, но и за счёт включения в новую структуру некоторых звеньев старой. Таким образом, закономерностям развития должны подчиняться как элементы, так и структура явлений - только в совокупности они определяют развитие явления в целом. Преемственность, удержание положительного содержания элементов и структуры прошлых состояний явления означает, что в развитых состояниях в ядро явления должны входить (в снятом, подчинённом, преобразованном виде) элементы и структурные соотношения всех прошлых стадий развития .
Важнейшую роль в диалектическом материализме играет понятие связи. Раскрытие этого понятия в конечном итоге позволит понять сущность марксистского подхода к категории преемственности и рецепции в праве.
В своих замечаниях по вопросам диалектики В.И. Ленин, говоря о связи, подчеркивает её объективность и всеобщность. Предметы и явления не существуют обособленно в отрыве друг от друга. Это всеобщий и необходимый, объективно существующий характер отношений между предметами и явлениями.
Для связи, поскольку она составляет систему, важны два момента. Во-первых, она характеризуется дифференциацией и целостностью. Во-вторых, она выражает мир вещей и явлений как нечто, взятое в относительно устойчивом состоянии, относительно постоянное, стационарное.
Что же собой представляет категория преемственности? Преемственность как генетическая связь нового со старым - это закономерность развития, необходимое условие его поступательности .
В целом преемственности присущи такие общие свойства, как объективность и универсальность, она имеет место во всех формах движения материи. Для уяснения содержания преемственных связей имеют значение ленинские высказывания о том, что преемственность находит свое выражение как в удержании положительного, так и в сохранении остатков старого в новом .
Она — не простая передача определенных элементов, а изменение в ходе такой передачи. Механизм её осуществления характеризуется удержанием, сохранением и дальнейшим развитием старого в новом, этим она существенно отличается от заимствования, то есть передачи и сохранения чего-либо без изменения, вне развития .
Согласно диалектическому материализму история общества есть единый закономерный процесс прогрессивных изменений, восхождения от низших ступеней к высшим на базе непрерывного развития производительных сил. Этот процесс носит необратимый характер, его не могут остановить отдельные временные периоды упадка и застоя. Положение о необратимом характере общественного прогресса в марксизме распространяется на все стороны и сферы социальной жизни: на основе прогресса в сфере материального производства развертывается прогресс политической и правовой жизни, культуры, науки.
Правовой прогресс согласно этой теории выражается в таком историческом развитии права, которое завершается формированием нового, высшего исторического типа права - социалистического. Со стороны специально юридической, технико-юридической - это, главным образом, утверждение в качестве ведущего компонента правовой действительности субъективных юридических прав, развитие и наращивание технико-юридических правовых ценностей, достижений правовой, нормативно-регулятивной культуры.
Признание классовой теорией единства правового прогресса, вовсе не свидетельствует об абсолютной непрерывности процесса правового развития, ибо всякое развитие согласно этой точки зрения противоречиво и возможно только в диалектическом единстве прерывности и непрерывности, отрицания и преемственности1. И все же, по мнению Т.В. Наконечной, даже не диалектическое взаимодействие прерывности и непрерывности лежит в основе исторического единства правового прогресса. Развитие права представляет собой лишь один из моментов в рамках объективной логики истории2 - единого процесса закономерной смены одного типа общественного состояния другим. Отрицание же единой линии в развитии права с необходимостью влечет за собой и отрицание единства исторического процесса в целом, что явно не соответствует действительности.
Развитие права, по мнению сторонников классового подхода, как явления или продукта классового общества есть единый прогрессивный, поступательный процесс, находящий свое выражение в последовательной смене исторических типов права3. Признание этого положения, в свою очередь, означает признание факта преемственных связей в праве. Так, В.А. Рыбаков определяет преемственность как закономерность становления и развития права.
Понятие и структура механизма рецепции права. Объекты, субъекты и формы рецепции
Что представляет собой механизм рецепции права? Как происходит его функционирование и на что направлено основное влияние рецепции права?
Исходя из элементного состава правовой системы1, рецепция права может влиять на правосудие, юридическую практику, нормативные, правоприменительные и правотолкующие акты, правоотношения, структуру правовых учреждений, законность и правопорядок, ответственность, правосознание и другие элементы, которые структурно входят в правовую систему.
Учитывая дискуссионность многих фундаментальных понятий в теории права, нельзя не отметить существенное влияние рецепции права на современную российскую правовую идеологию, как главный, относительно устойчивый источник отечественного правосознания.
Через право и правовую систему «продукты» рецепции проникают также в элементы политической системы, оказывают непосредственное воздействие на государство - ядро политической системы.
Отличительная черта рецепции права состоит в том, что она имеет особый механизм реализации. Механизм рецепции следует понимать как совокупность состояний и процессов правотворчества, правосознания и правореализации, выступающих формой заимствования и интеграции в отечественную правовую систему нетипичного правового материала.
Механизм рецепции права является новым общетеоретическим понятием. Данное понятие позволяет обобщить основные источники и процессы рецепции, увидеть их целостность и представить в работающем, системном виде.
Рецепция права изменяет и дополняет национальную правовую систему. В рамках этого процесса встречаются разнообразные и многочисленные варианты влияния на правовую систему, которые могут, как улучшать, так и ухудшать её функционирование.
Механизм рецепции права есть такая система, которая позволяет последовательно, в рамках установленного правопорядка осуществлять заимствование, воспроизводство элементов иных правовых систем (семей).
Цель механизма рецепции права - культурное восприятие правовой системой эффективных элементов (правовых, политических, идеологических) других правовых систем (семей) посредством правотворческих, правоидеологических, правоприменительных процедур.
Механизм рецепции права показывает, как работает то или иное звено рецепции при достижении её целей. Механизм рецепции права стремится к оптимизации, к поддержке сбалансированной правовой системы, наряду с другими правовыми процессами он создаёт благоприятный режим для развития содержания правовой системы.
Механизм рецепции права имеет определённую структуру. Под структурой механизма рецепции права понимается такое её строение, расположение основных элементов и связей, которые обеспечивают функционирование процессов социально-политической среды посредством преемственности и повторяемости элементов национальной1 правовой системы, восприятия и заимствования элементов иной правовой системы.
Элементами структуры механизма рецепции права выступают: субъекты (участники) рецепции права; объекты рецепции права; процессы правотворчества, правоприменения, формирования правосознания в аспекте передачи новой правовой информации.
Субъекты рецепции права — это наделённые компетенцией рецепирования на стадиях правотворческого процесса коллегиальные органы и (или) физические лица, осуществляющие действия по заимствованию элементов иной правовой системы.
В понятие коллегиальности, на наш взгляд, необходимо включить дополнение о том, что рецепция права осуществляется не одним лицом, правомочным на создание, изменение или прекращение функционирования правовых актов, а составом лиц или организаций.
Возможно ли рассматривать в качестве субъекта рецепции права отдельных лиц? Полагаем, что ответ должен быть положительным. Так, в классический период (III в до н.э. - III в. н.э.) истории Древнего Рима, существенные изменения в экономической и политической жизни сделали необходимым отказ в повседневной правовой практике от устаревших норм Законов XII таблиц и квиритского права в целом. Возникла насущная необходимость в создании новых форм правотворчества, более гибких и позволяющих учитывать меняющиеся общественные условия. На новом этапе истории римского права его наиболее характерным источником становятся эдикты преторов, на базе которых, наряду с цивильным правом, вырастают две новые и самостоятельные правовые системы: «преторское право» (jus praetorium) и «право народов» (jus gentium). Обе эти системы были результатом правотворческой деятельности преторов. Таким образом, в Риме возникла сложная (по сути дела - тройная) система источников права1.
Претор, вступая в должность, обнародовал эдикт, где содержались юридические формулы, с помощью которых он намеревался поддерживать порядок и вершить суд. Эти формулы существенно отклонялись от норм цивильного права, хотя формально претор должен был действовать в его рамках. Положения, которые содержались в эдиктах, сами не имели силу закона, но были обязательными, поскольку поддерживались преторской властью. Сам претор был обязан следовать своему эдикту, срок действия которого истекал через год. Приходящий ему на смену претор, как правило, лишь несколько изменял эдикт своего предшественника, внося в него новые положения и отбрасывал устаревшие. Но поскольку основная часть эдикта сохранялась, преторское право, наряду с гибкостью и приспособляемостью характеризовалось определённой преемственностью и стабильностью1.
Рецепция источников права
Вопрос об источниках права достаточно разработан в юриспруденции. В 80-е годы в литературе имела место дискуссия о соотношении понятий «источник» и «форма» права .
По мнению С.С. Алексеева, «источники права - это исходящие от государства или признаваемые им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общеобязательного значения» .
Г.Ф. Шершеневич, признавая, что название источника права издавна носят те формы, в которых выражаются нормы права, предпочитал термин «формы права»3. В свою очередь, все источники и формы права взаимно проникают друг в друга. Именно об этой особенности говорили Ю.С. Гамбаров, а позже - И.Ю. Богдановская4.
Форма права рассматривается в данной работе как источник в формально-юридическом смысле.
На форму права оказывает влияние его содержание. Содержанием права являются юридические нормы. При этом главенствующее положение содержания не означает, что форма служит чем-то маловажным, второстепенным. Напротив, замечает Т.В. Наконечная, «...значение её для существования и развития любого предмета или явления чрезвычайно велико. Форма обладает определённой самостоятельностью, относительной независимостью от содержания, оказывает на него активное воздействие» . Форма может как ускорять, так и замедлять развитие содержания.
От специфики формы права зависят многие факторы правовой жизни. Выбор той или иной формы выражения права - не произвольное желание законодателя. Такой выбор может быть обоснован экономической и политической структурой общества, историческими условиями развития страны. Черты сходства и различия в источниках правовых систем определяются и многими другими факторами, в том числе - процессами рецепции права.
Почему происходит заимствование источников права? Какие закономерности лежат в основании заимствования тех или иных источников?
Необходимо отметить наличие в правовых системах нескольких источников права. Например, в романо-германской правовой семье не существует единого определения источников права. Разнообразие исторических, национальных и этнических различий, существующих в странах романо-германского права, особенности их политических и правовых культур не позволили выработать единого мнения о том, что такое источник романо-германского права, каковым должно быть его определение.
В научной литературе по этому поводу указывалось на то, что представление об источниках права в пределах романо-германской правовой семьи, равно как и представление об их соотношении друг с другом и с источниками других правовых семей, обусловлено целым рядом обстоятельств и варьируется «от страны к стране и даже в рамках отдельных стран — меняется время от времени, а нередко - от одной отрасли к другой, от одного предмета правового регулирования к другому»2.
В англосаксонской правовой семье главенствующую роль занимает судебная практика или прецедент. Наряду с судебным прецедентом одним из основных источников выступает закон. Так, в XX в. среди источников английского права резко возрастает роль делегированного законодательства.
Помимо вышеуказанных источников англосаксонского права большое значение для развития данной правовой семьи имеют также обычаи, правовые доктрины, правовые традиции, «разум» - разумное решение спора, когда по данному вопросу «нет ни прецедента, ни законодательной нормы, ни обязательного обычая»1.
Если обратиться к тем процессам, которые происходят с источниками права в семье англосаксонского права, то можно отметить, что и здесь, несмотря на консервативность системы, имеются факты рецепции источников права. Так, в Англии, роль судебного прецедента как важнейшего источника английского права к середине XX в. несколько снизилась, при этом возросла роль законодательства . В Англии, где нет писаной конституции, исторически не сложился принцип верховенства закона, однако в других странах англосаксонского права практически всюду действуют писаные конституции, верховенство которых обеспечивается с помощью института конституционного контроля3.
В ряде- правовых систем к числу источников права относится также правовая доктрина, то есть мнения авторитетных учёных по вопросам права. Так, мнения юристов выступали источником права в Древнем Риме. Важную роль сыграла правовая доктрина в становлении и развитии мусульманского права. Сегодня она является основным источником этого права.
Приведённые факты о количественном и качественном разнообразии источников права в отдельных правовых системах могут быть использованы для выдвижения тезиса о том, что в ходе взаимодействия правовых систем европейских государств имеет место явление активного взаимного обмена источниками права, постепенное формирование единой формы правового регулирования.
Конечно, этот интеграционный процесс не отменяет специфики национальных правовых систем. Глобализация, проявляющаяся, прежде всего, в сфере международных экономических отношений, в информационных процессах, находит своё отражение и в правовом развитии. Однако уже сейчас можно отметить, что системные и национальные особенности в развитии права в мире будут долго сохранять своё значение .
В устоявшихся, веками формировавшихся правовых системах есть то, что называют «стрежневыми» («основными») источниками права. По отношению к их развитию также применимо понятие преемственности. Так, в Англии, где «стержневым» («основным») источником права является судебный прецедент, активно развивается законодательство. Значимость его в различных частях Великобритании не одинакова (Англии, Уэльсе, Шотландии и Северной Ирландии). Если правовые системы Северной Ирландии и Уэльса, весьма сходные по своей природе и характеру с правовой системой Англии, лишь в незначительной степени были подвержены влиянию римского права, то в отношении правовой системы Шотландии всё обстоит как раз наоборот. Это - «совершенно иная правовая система, которая сложилась под огромным влиянием со стороны древнеримского права»2.
