Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. Общая характеристика обычного права бурят 22-50
1.1. Форма обычного права бурят 22-32
1.2. Селенгинское уложение 1775 года - первый писаный памятник обычного права бурят Зй- 42
1.3. Общая характеристика Селенгинского уложения 1775 года 42-50
ГЛАВА 2 .Основные институты обычного права бурят 51-145
2.1. Брачно-семейное право 51-86
2.2. Гражданское право 87-128
2.3. Уголовное право 129-145
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 146-150
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ 151-156
ПРИЛОЖЕНИЯ 157-159
- Форма обычного права бурят
- Селенгинское уложение 1775 года - первый писаный памятник обычного права бурят Зй-
- Брачно-семейное право
Введение к работе
Конституция Российской Федерации 1993 года знаменует собой официальное признание коренных изменений в общественном сознании в области правопонимания - плюрализма источников права. Наряду с традиционными для правовой системы России формами, такими как "закон, международный договор", легитимными определены естественные права человека и гражданина.
Поскольку естественные права и свободы в соответствии с п. 4 ст. 15 Конституции РФ являются частью правовой системы страны и имеют прямое действие, возникла острая необходимость разработки процедуры реализации данного положения. Все это вывело проблему источников права в одно из приоритетных направлений отечественной юридической науки.
Реальная практика реализации нового конституционного положения повлекла за собой, в условиях изменения геополитического статуса Российской Федерации, далеко неоднозначные процессы. Так, введение в действие некоторыми субъектами Федерации новых источников права, предопределило фактическую многоукладность правовой системы. Столь кардинальные изменения в системе правового регулирования способны взорвать изнутри единый на территории страны конституционный правопорядок. Вместе с тем, следует признать, что реальная практика нововведений основывается не столько на политическом экстремизме, сколько на устойчивом интересе народов России к возрождению своих духовных и культурных устоев. В их представлении необходимым условием и реальной гарантией сохранения национальной самобытности выступает восстановление национальных традиций регулирования отношений внутри этнической группы.
При всей неоднозначности в целом для России этих процессов научные изыскания в области обычного права, раскрывающие реальное юридическое содержание норм, регулировавших отношения в дооктябрьский период, способны ответить на целый ряд социально значимых вопросов: что хотим мы возродить, как хотим возродить, на сколько эти традиции способны решить сегодняшние непростые задачи социального регулирования.
Большое значение историко-правовых исследований определяется тесной взаимосвязью истории и современности, необходимостью поиска путей и форм широкого и эффективного использования исторического опыта и выводов историко-юридических разработок в процессе анализа актуальных современных проблем науки и практики. Несомненно, они способствуют определению перспектив и поиску конкретных путей реформирования правовой системы, воспитанию граждан в духе неуклонного соблюдения правовых норм и формированию правовой культуры в борьбе с правовым нигилизмом и преступностью.
Термин "обычное право" утвердился в отечественной правовой школе начиная с середины XIX века, и приоритет введения в научный оборот принадлежит одному из основателей школы естественного права в России профессору М.М. Ковалевскому.1
Ученый и его сподвижники впервые пытались дать теоретическое обоснование феномену, когда "огромное большинство населения России руководствовалось не писаным правом - не законами, а "правилами" складывавшимися путем обычая и во многом не согласными с началами законодательства." Последовательные сторонники школы считали правовые обычаи частью национальной системы права и призывали дать судам
1 Ковалевский М.М. Поземельные и сословные отношения у горцев Кавказа. -"Русская мысль", 1883, кн.XI1. 2ПахманС.В. Обычное гражданское право в России. СПб.,1877.т.1.,с.5.
Российской империи возможность разрешать уголовные и гражданские дела, основываясь не только на официальном Законе, но и на обычном праве.
Размах демократического движения в самодержавной России, давал серьезную поддержку необычайно широкому распространению в научной среде идей естественного права и компаративистики. Не только юристы, но и историки, этнографы, экономисты занимались исследованием особенностей обычного права в разных уголках обширной империи. Только за два десятилетия в России по данным Е.И. Якушкина в общей сложности вышло в самых разных изданиях около 7 тысяч публикаций по обычному праву.3 Все это создавало эмпирическую научную базу для серьезных теоретических выводов о природе и социальном назначении феномена, значении в формировании правовой культуры и Российской государственности в трудах М.М. Ковалевского, С.А. Муромцева, Е.И. Якушкина, Ф.И. Леонтовича, А.Г. Мартенсона, Е.И. Кельмана, СВ. Чичерина, А.Д. Гурлянда, И.Г. Оршанского, К. Кочаровского и др.4
Противники этой школы, указывая на неопределенность и
партикуляризм обычного права, выступали с резкой критикой М.М.
Ковалевского и его сторонников, считая их идеи оторванными от жизненных
реалий и противоречащими основным задачам государства. Их теоретическое
обоснование сводилось к признанию обычного права источником права в
широком смысле слова, социальным явлением, формирующим
правосознание, через которое, подчинясь логике официального
3 Якушкин Е.И. Обычное право. Материалы дня библиографии.Ярославль,1875-1909.
4 Ковалевский ММ Современный обычай и древний закон .Обычное право осетин в историко-сравнительном
освещении.Т.1,2. М.,1886; Муромцев С.А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции.Изд.2-ое,
исправл.и доп. тип. Мамонтова А.И. и Ко. 1886.; Якушкин Е.И. Обычное право. Материалы для библиографии.
Ярославль,1909.; Леонтович Ф.И. Адаты кавказких горцев. Материалы по обычному праву Северного и Восточного
КавказаВып.1 .Одесса,1885; Мартенсон А.Г. Что такое так называемое право и наука о нем: правоведение или
юриспруденция.М.,1890; Кельман Е.И. Проблемы "свободного права" Киев,Ш5; Чичерин СВ. Философия права
правотворчества, становится Законом, единственным руководством для судов.5
Естественный ход дискуссии был прерван бурными событиями первой четверти XX столетия и в дальнейшем на долгие годы в отечественном правоведении утвердилась марксистская теория государства и права. В рамках этой научной доктрины понятию "обычное право" было придано несколько иное, чем в дореволюционной науке содержание. Под обычным правом следовало понимать особое соционормативное образование, характерное для общества, находящегося на стадии исторического перехода от потестарного6 общества к классовому, и представлявшее собой совокупность правил, регулирующих имущественные и другие отношения, и получившее санкцию зарождающегося государственного образования.
В силу этих представлений обычное право многих народов Советского Союза и других стран изучалось, как правило, в ретроспективном плане. Значение этих правовых обычаев не выходило за рамки теории, рассматривающей их как источники феодальных и патриархальных пережитков в сознании и правовом поведении индивидов в сфере правового регулирования.
Современное отечественное правоведение находится на пути к преодолению одностороннего понимания феномена обычного права. И это тесно связано с процессами изменения правопонимания. Уже начиная с конца 50-х годов в исследованиях советских ученых С.С. Алексеева, С.Л. Зивса, В.П. Казимирчука, Д.А. Керимова, С.Ф. Кечекьяна, Е.А. Лукашевой, Г.В. Мальцева, А.В. Мальцева, А.В. Мицкевича, B.C. Нерсесянца, А.С. Пиголкина, СВ. Полениной, М.С. Самощенко, В.О. Халфиной, А.Ф.
Б.Чичерина М., 1900, 337с; Гурлянд И.Я. Древний ойратский устав взысканий.Одесса,1885;Оршвисжий И.Г. Народный суд и обычное право.СПб.,1879; Кочаровский К. Народное право.М.,1906.
5 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права.М.,1985.
6 Потестарное - бесклассовое
Шебанова, Л.С. Явича7 и других стали все чаще высказываться взгляды о социально сложной и многомерной природе права.
Современные концепции в большинстве своем основанные на определении права как универсального регулятора общественных отношений, отводят собственное место обычному праву, как одному из источников национальной системы права.
Крупнейшим центром исследований в области обычного права стал Институт государства и права академии наук Российской Федерации, где в рамках российской юридической африканистики сложилась отечественная школа обычного права. Именно в трудах его сотрудников В.В. Безбаха, В.Н. Денисова, Н.А. Крашенинниковой, М.И. Кулагина, И.Д. Козочкина, Н.Ф. Куфаковой, В.А. Лихачева, Э.С. Онана, И.Е. Синицыной, С.А. Сосны, М.А. Супатаева, Л.Р. Сюкияйнена8 были сделаны важнейшие выводы о правовой природе обычного права, о его интегрированности в национальную систему права, а также о способности регулировать как традиционные, так и
7 Алексеев С С.Общая теория права.М.,1982; Зивс С.Л. Право в независимых странах Африки.(Становление и
развитие) М., 1969,384;Казимирчук В.П. Право и социология.М, 1973;Керимов ДА Общая теория
права.Л.,1961;Кечекьян С.Ф. История политических учений(Учебник для юридических инс-тов и
факультетов)М,,1960;Лукашева Е. А. Ленинские учение о социалистической законности.М., 1969,38с.
Мальцев Г.В. Социальная справедливость и право.М.,1977; Мицкевич А.В. Юридическая природа актов
правотворчества высших органов государственной власти и управления СССР. Автореф. на соиск.
уч.степ.д.юр.наук. М.,1967; Пиголкин А.С. Право и законность в современном обществе.М.,1971;Поленина
СВ. Актуальные проблемы теории социалистического государства и права.М.,1974; Самошенко И.С. В кн.:
Проблемы совершенствования советского законодательства.-М., 1977; Халфина P.O. Общее учение о
правоотношениям, 1974; Шебанов А.Ф. Формы советского права.М.,1968; АФ.; Явич Л.С. Общая теория
права. Л., 1976.
8 Безбах В.В. Правовое регулирование отношений собственности на землю в развивающихся странах разной
социально-экономической ориентации: на опыте Кении и Танзании: Автореф. дис. на соиск уч. ст. к.ю.н.
М.,1978; Денисов В.Н. Системы права развивающихся стран: Становление и развитие национальной
системы права стран Африки, освободившихся от британского колониализма. Киев, 1978; Жидков О. А
История буржуазного права (до периода общего кризиса капитализма) Учебное пособие, М.,1971; Кулагин
М.И. Правовое регулирование иностранных капиталовложений в развивающихся странах.М.,1991; Козочкин
ИД Проблема развития трудового законодательства стран Восточной Африки (Кения, Танзания, Уганда):
Автореф.дис. на соиск. уч.ст.к.ю.н. :М.,1974; Куфакова Н.А. Финансовое право развивающихся стран
(учебное пособие).М.,1988; Лихачев В.А Уголовное право в освободившихся странах: сравнительное
исследование. М.,1988; Онан Э.С. Конституционное право развивающихся стран: Основы организации
государственности.М.,1992; Сосна С.А. Источники права: Сборник статей.(Отв. ред. Сосна С.А.)М., 1985;
Крашенинникова НА. Обычай в праве развивающихся стран (на примере Индии) МГУ.1984; Муромцев Г.И. Источники
права в Африке, М.1990, Сининына И.Е. Обычай и обычное право в молодых африканских странах. М.,1992; Сосна
С.А.; Супатаев М.А. Обычное право в молодых государствах Восточной Африки.М.,1976;Сюкияйнен Л.Р
.Мусульманское право. М.,1984.
классовые отношения. Сформулировано и социальное назначение права -быть источником естественных прав. Компаративистские исследования центра расширили теоретическую базу изучения обычного права у нас в стране и обосновали два важнейших его направления.
Исторически правовая культура российского народа складывалась как сложный по своим истокам интегрированный социальный феномен, впитавший уъ себя правовые воззрения многих цивилизационно неоднородных народов. Все это предопределило естественную в российских условиях необходимость этнокульторологических исследований в сфере правового регулирования. Важной его составной частью выступает изучение норм обычного права в отличие от позитивного права, регулирующего отношения людей на основе привычного поведения (живое право).
Второе направление тесно связано с первым, актуализирует историко-юридические исследования в области источников, формирующих это привычное поведение. В этом плане обычное право рассматривается, как совокупность правовых норм, реализованных в правовом поведении и тем самым сконструировавших правоотношения, которые в свою очередь выступают источником национальной системы права.
Историко-юридический аспект изучения обычного права представлен сравнительно небольшим количеством работ. Среди них исследования обычного права русских крестьян В.А. Александрова, малых народов севера В.А. Зибарева, В.Е. Чиркина, якутов М.М. Федорова, М.Н. Игнатьевой, кавказских горцев Ф.А. Гантемировой9, и др.
Среди всех известных российской науке соционормативных систем потестарных обществ, включенных в силу исторических событий XVII и
9 Александров В.А. Обычное право русских крестьян. М.,1972.;3ибарев В.А. Юстиция у малых народов Севера. Томск,1990; Чиркин В.Е.; ФедоровМ.М. История правового положения народов Восточной Сибири, Якутск, 1978;ИгнатьеваМН. Обычное право якутов. Автореферат дисс. к.кт.М.,1989; Гантемирова Ф.А. Общественный строй и обычное право чеченцев и ингушей XVIII в. М.,1972.
XVIII веков в единое централизованное Русское государство, обычное право бурятских родов вызывало еще в дореволюционной науке значительный интерес. Примерно с 1876 года, фактом опубликования памятников обычного права сибирских инородцев в известном сборнике Д.Я. Самоквасова,10 было положено начало научным изысканиям в данной области. Так, по библиографическим данным Е.И. Якушкина11 начиная с 1823 года по начало XX века в самых разных изданиях было опубликовано не менее 40 статей, содержащих сведения о правовых обычаях бурят. Среди них описания обрядов и нравов народа первых русских и европейских путешественников Г.И. Георги , П.-С. Паласа, М.М. Геденштрома, М.О. Ковалевского, А.Р.12 и др. У исследователей более позднего периода М.А. Кроля, Б.Э. Петри, Н.С. Щукина, К. Стукова, А.П. Щапова, В. Паршина, Г.Н. Потанина стали появляться записи юридических обычаев.13
Для всех этих публикаций характерно преобладание этнографического аспекта в освещении проблемы, говорить о серьезном анализе наблюдаемых правовых явлений не приходится. Это было следствием распространенности точки зрения на обычное право аборигенов вообще как на примитивное и варварское и потому малоинтересное с точки зрения юридической науки явление. С другой стороны, некоторые памятники правотворчества бурят оказались предметом специального изучения, в частности в исследованиях
Сборник обычного права сибирских инородцев. Издание Самоквасова Д.Я, Варшава, 1876. 11 Якушкин Е.И. Обычное право сибирских инородцев.Материалы для библиографии.М.,1909. п Георги Г.И. Описание всех обитающих в Российском государстве народов.СПб.,1779.ч.4.; Палас П.-С. Путешествие по разным провинциям Российского государства, ч.З пол. 1.СПб., 1788; Ковалевский М.0."0 забайкальских бурятах." Казанский вестник", кн.Х1,Х11,1829; Геденштром М.М. Отрывки о Сибири. СПб.,1830; А.Р. О законах некоторых восточных сибирских инородцев, "Сибирский вестник",ч. 1 .СПб., 1823.
13 Кроль М.А. Охотничье право и звериный промысел у забайкальских бурят. Изв. ВСОРГО, т. XXV, 4-5;Щукин Н.С.Буряты.Журнал министерства внутр. дел. ч.26,СПб.,1849; Щапов А.Ф. Бурятская улусная община. Доп,том к изд.1905-1907.Иркутск,1937; Потанин Г.Н. Бурятская женшина.-Север,1892,№ 32.
Ф.И. Леонтовича14 и И.Я. Гурлянда,15 посвященных разработкам в области монгольского и общеойратского феодального права. Однако ученые не признавали самостоятельного значения правотворчества бурят, считая его в основном прямой компиляцией ойратского устава взысканий "Цааджин бичик" 1640 года.16 Причиной таких представлений, кроме естественных, связанных с уровнем развития науки в тот период, является то, что ученые располагали помимо этнографических заметок только материалами уже упомянутого выше сборника Д.Я. Самоквасова. В нем были опубликованы сведения, собранные в первой четверти XIX века в рамках программы по реформированию управления Сибирским краем в виде официальных ответов на запросы губернских властей. В него вошли официальные отчеты четырех Прибайкальских бурятских родов и фрагменты переводов Степных уложений двух Забайкальских родов. С источниковедческих позиций материалы имеют недостатки, уже отмеченные в литературе, такие как: очевидная неточность перевода, примерная передача смысла правовой нормы, неполнота текста и
др"
Новым явлением в описании юридического быта бурят конца XIX начала XX в.в. был приход в российскую науку национальных исследователей: М.Н. Хангалова, А. Турунова, Ц. Жамцарано, Д. Банзарова и др. Получившие гуманитарное европейское образование в научных центрах Петербурга, Москвы, Казани молодые ученые слабость теоретико-правовой подготовки компенсировали прекрасным знанием особенностей изучаемого предмета. Собранные М.Н. Хангаловым предания и свидетельства соционормативной культуры бурят периода его "бесписьменной" истории до XVI века представляют уникальный материал, во многом еще не
14 Леонгович Ф.И. К истории права русских инородцев. Древний монголо-калмыцкий или ойратский устав взысканий
(Цааджинбичик), Одесса,1879.
15 Гурлянд И.Я. Древний ойратский устав взысканий. Одесса, 1885.
16 Гурлянд И.Я. Указ.соч с.67.
'Кистяковский А. Собрание и разработка материалов обычного права. Универ.изв.Кнев,1876,с.24.
востребованный юридической наукой. Ц. Жамцарано и А. Турунову принадлежит заслуга введения в научный оборот наиболее полного, хорошо переведенного собрания памятников обычного права Забайкальских бурят, что положило начало серьезным источниковедческим исследованиям.
Значение проделанной в этот период работы собирателей и исследователей материалов, содержащих важнейшие сведения об обычаях, в том числе правовых, не могут быть переоценены: их своевременными усилиями удалось сохранить и закрепить для будущих исследований свидетельства самобытной соционормативной и правовой культуры народа.
К принципиально новому этапу в изучении обычного права бурят следует отнести труды известного русского цивилиста, профессора Петербургского университета В.А. Рязановского, который в результате политических перипетий оказался в Иркутске, а затем в Харбине. Будучи в эмиграции, профессор посвятил несколько серьезных исследований изучению китайского и монгольского права. В этой связи обычное право бурят оказалось в сфере научных интересов ученого и было рассмотрено как составная часть обычного права монгольских племен.20 Исследования В.А. Рязановского основаны на привлечении нормативного материала в хорошем переводе Ц. Жамцарано. Им впервые применен метод, основанный на разделении материала по отраслевому принципу, что давало возможность системного анализа. Важным достоинством работы следует признать рассмотрение норм обычного права в тесной взаимосвязи с общемонгольскими правовыми принципами. Вместе с тем, ограниченность источниковой базы, отказ от четких хронологических рамок обусловили пробелы в исследовании предмета и спорность некоторых его частных
18 ХангаловМ.Н. Юридические обычаи у бурет" Этнографическоеобозрение",ХХ1,№ 8,1892.
19 Жамцарано Ц.О. Обозрение памятников писаного права монгольских племен.Сбтр.проф.и преп.
Гос.Иркутск. ун -та.Иркутск, 1920.
20 Ряэановский В.А. Обычное право бурят. Чигга, 1922.
выводов. В целом же выводы В.А. Рязановского о сущности и правовой
природе обычного права бурят до сегодняшнего дня не потеряли своего
принципиального значения, оставаясь практически единственным
источником, содержащим юридический анализ его норм и институтов.
В советский период обычное право бурят стало предметом изучения не юридической, а исторической науки, которая активно разрабатывала в основном проблемы, связанные с особенностями общественного развития республики. Эта направленность научных изысканий в работах советских историков А.П. Окладникова, Ф.А. Кудрявцева, И.А. Асалханова, М.Н. Богданова, В.И. Шункова, Н.Н. Козьмина, П.Т. Хаптаева21 и других характеризовалась острой идеологической и теоретической борьбой против буржуазной русской и зарубежной историографии. Общий вывод первого поколения советских историков, содержащий официальную, принятую советской наукой концепцию общественного развития Бурятии, был изложен в фундаментальном двухтомном издании Истории Бурят-монгольской АССР в 1954 году22. Показательно, что в авторитетном историческом труде практически полностью отсутствует упоминание о обычном праве, как о социальном феномене.
Начиная примерно с 60-х годов советская наука обратилась к более основательному изучению своего документального прошлого, архивных материалов, стала осуществляться работа по переводу и опубликованию летописных материалов, памятников обычного права бурят.23
Окладников А.П. Очерки из истории западных бурят-монголов.Л.,1937.; Кудрявцев Ф.А. История бурят-монгольского народа.М.-Л.,1940.; Богданов М.Н. Очерки истории бурят-монгольского народа. Верхнеудинск,1926.; Козьмин Н.Н. К вопросу о турецко-монгольском феодализме.Иркутск,1934.; Хаптаев П.Т. Октябрьская социалистическая революция и гражданская война в Бурятии.Улан-Удэ,1964; Асалханов И.А. О бурятских родах в XIX в. Этнографический сборник, вып. 1 .Улан-Уде, 1954 .
"История Бурят-монгольской АССР. Изд 2-ое,Улан-Удэ. 1954.
иАсалханов И.А.О бурятских родах в Х1Хв.Эгаографический сборник, вып. 1,Улаан-Удэ, 1960; Румянцев Г.Н. Бурятские летописи как исторические источники.(Труды БК НИИ),вьт.З,Улан-Уде,1960.
Вышедшая в свет в 1970 году работа крупнейшего советского историка Бурятии Е.М. Залкинда "Общественный строй бурят XVIII - первой четверти ХГХ века" отразила эту важнейшую тенденцию в исторических разработках -обращение к документальной истории народа. В работе автор развил новую концепцию общественного развития Бурятии на основе обширнейшего архивного материала. Привлечение документов судебной, административной практики в тесной взаимосвязи с нормами и институтами обычного права делают работу Е.М. Залкинда одной из первых монографических работ, содержащих анализ общественных отношений на основе нормативной культуры народа. Автором дается анализ важнейшим социальным аспектам брачно-семейных, административных, имущественных отношений в бурятском обществе после присоединения к России до государственных реформ начала XIX века. Характерное для советской науки акцентирование проблемы классовой сущности с марксистских позиций расширили наши представления о социальной основе нормативного регулирования.
Вместе с тем, следует признать, что исторические исследования в
области общественных отношений и обычного права до сегодняшнего дня
характеризуются серьезными пробелами, обусловленными как
особенностями развития общественных наук в нашей отечественной историографии, так и методологическими упущениями принципиального характера. Сложившееся в прошлом в СССР в теории узко-нормативистское представление о праве обусловили отказ от признания правового характера обычая. Полное забвение старомонгольской письменности, правовой терминологии и самого древнего языка все более осложнили путь к историко-правовой информации, к первоисточникам, к архивным материалам. Несомненно, перечисленные выше работы являются определенным вкладом в деле научного осмысления сложных общественно-политических отношений, нашедших выражение в нормах обычного права и его эволюции. Вместе с
тем, следует признать, что обычное право в юридическом аспекте не являлось предметом сколь бы то ни было значимого исследования. Историческая интерпретация материалов по обычному праву имеет сильно идеологизированный характер, а узко-нормативистский подход в праве предопределил искусственность трактовок многих исторических фактов. Оценки регулятивных свойств обычного права, социального назначения ряда правовых институтов к настоящему времени устарели и потеряли актуальность. Как никогда ранее для действующего права, так и для истории права, основополагающее значение имеет исследование источников права. Крупнейший специалист в области изучения истории общественных отношений Бурятии профессор Е.М. Залкинд своей работе отмечал, что использование опубликованных памятников обычного права в исторической науке значительно ограничивается отсутствием системных исследований их юридических институтов и норм.24
В настоящей работе предпринята попытка восстановить отечественные традиции юридической науки и начать исследования обычного права бурят как части правовой системы России и ее истории.
Настоящая работа стремится прежде всего дать общую характеристику обычному праву бурят и раскрыть реальное содержание его правовых институтов периода XVIII - начала XIX века, на основе анализа его важнейшего источника, так называемого "Селенгинского уложения" 1775 года.
Подлинный текст памятника был обнаружен в архиве древних рукописей Ленинградского института востоковедения, обработан, переведен и опубликован в 1970 году известным советским историком Бурятии Б.Д.
Цыбиковым. Автор публикации дал серьезный анализ Памятника с
24 Залкинд Е.М. Общественный строй бурят. ХУ111 и первой половине XIX века.М, 1970,с. 16.
25 Цыбиков Б.Д. Обычное право селенгинских бурят. Улан-Удэ, 1970.
источниковедческих позиций, краткую характеристику правовых институтов и норм. С этого момента Селенгинское уложение, наряду с другими памятниками обычного права стал широко использоваться в науке, преимущественно в исторических исследованиях. Памятник получил высокую оценку как важный источник изучения бурятского общества в период начиная с присоединения к России до Октябрьской революции.
Вместе с тем, до сих пор в исторической науке и в правоведении не проводилось специального исследования сущности и правовой природы Памятника, особенностей его регулятивной функции. Это и обусловило научную новизну настоящей работы.
Для реализации поставленной цели стало необходимым решить следующие задачи:
1.определить место Селенгинского уложения 1775 года и обычного права в системе нормативного регулирования;
2.раскрыть внутреннюю взаимосвязь между социально-экономическими процессами в бурятском обществе и юридическим содержанием первых памятников обычного права;
на основе анализа Селенгинского уложения 1775 года определить его правовую природу и социальное назначение;
выявить и сформулировать основные правовые принципы, лежащие в основе регулирования брачно-семейных, гражданско-правовых и уголовно-правовых отношений;
конкретизировать содержание правовых норм, собственных юридических терминов и понятий обычного права.
Решением поставленных задач обусловлена структура настоящей работы.
Первая глава посвящена общей характеристике обычного права бурят, определению его формы и значения Селенгинского уложения 1775 года в системе нормативных актов того периода.
Особого пояснения требует обращение в работе к истории создания памятника. Вынесение соответствующего материала в отдельный параграф продиктовано необходимостью решить проблему источника обычного права бурят в широком смысле слова, что представляется вполне обоснованным с научной точки зрения.
Во второй главе рассмотрены важнейшие институты обычного права бурят, предпринята попытка сформулировать их основные правовые принципы и определить логику их развития в рамках Российской государственности.
В настоящей работе охвачен период с установления русско-китайской границы в 1728 году в соответствии с Буринским соглашением 1727 года до реформ М.М. Сперанского в области управления присоединенным краем 1822 года. Данные хронологические рамки представляются наиболее важными вехами становления и развития обычного права бурят, которые определились двумя важными обстоятельствами: только с установлением Русско-китайской границы обычное право бурят получило окончательный организационный разрыв с монгольским правом, что обусловило его дальнейшее самостоятельное развитие. С другой стороны, русское влияние на нормативное регулирование носило в этот период сравнительно минимальный характер.
Основными источниками для написания диссертации являются нормативно правовые акты, принятые на съездах представителей ламаистской, родовой и административной знати Забайкальских бурят в конце XVIII - начале XIX века, получившие в литературе названия "Степных уложений". К ним относятся опубликованные и введенные в научный оборот в основном в период с 1970-1992 год Селенгинское уложение 1775 года,
Хоринское уложение 1781, Хоринский Согласительный устав 1808 года, Уложение 1823 года, Селенгинское уложение 1823 года. Кроме этого были использованы русские законодательные акты. Для работы над диссертацией привлекались известные бурятские летописные материалы XIX века. В качестве источников использовались также материалы архивных документов, сведения о правовых обычаях, имеющихся в литературе, а также литература по общей теории и истории права.
Методологической основой диссертации стали работы российских теоретиков и историков права, в которых конкретизируются и развиваются общие положения, основанные на признании плюрализма источников права.
Право, возникая как нормативный регулятор сложившихся в обществе отношений, в которые включена и юридическая практика, объективно получает закрепление в форме обязывающих установлений, которые будучи зафиксированы в письменных памятниках или устных, передающихся от поколения к поколению, преданиях, становятся обязательными для исполнения всеми членами человеческого общежития. При этом, как отмечено А.Б. Венгеровым, большую роль в данном процессе играют этническое самосознание, национальный уклад жизни, традиционные верования, сложившиеся формы поведения.26
В ходе исторического развития правовые нормы группируются, образуя правовую систему. И именно вначале в регулировании сложившихся отношений превалирующую роль играл обычай, влияя на формирование национальной правовой системы. Ибо, как совершенно верно отмечает Г.И. Муромцев, такой дуализм структуры права "...позволяет законодательствовать в соответствии с требованием времени, формально сохраняя верность традиции".27
26 Венгеров А.Б. Значение археологии и этнографии для юридической науки, \\Советское государство и право.
1983 До з.с.36.
27 Муромцев Г.И. О некоторых особенностях традиционного права в развивающихся странах Азии и Африки.
Принципиальное значение для раскрытия темы диссертации имеют положения теории государства и права, в которых признается то существенное обстоятельство, что тот или иной памятник права - это официальная версия и официальный письменный документ, фиксация соответствующего общеобязательного права, лишь формальный источник
права.
Важное теоретическое значение, касающееся соотношения обычая и права имеют работы А.Б. Венгерова и А.И. Першица, В.В. Клочкова.29
К методологической основе диссертации следует отнести системно исторический подход к юридическому аспекту проблемы обычного права бурят. Они - нормы обычного права, рассматриваются как структурный элемент соционормативной культуры, механизм которого испытывал влияние Российской государственной политики в области управления присоединенным краем, а также государственно-правовых традиций Монгольского государства.
Обобщение результатов проведенного исследования достигается
использованием сравнительно-исторического, нормативно-
интерпретационного и формально-логического методов изучения источников обычного права.
На защиту выносятся следующие положения:
1 .Селенгинское уложение 1775 года - первый, самостоятельный и наиболее важный источник обычного права, во многом оказавший формирующее влияние на дальнейшее развитие нормативной культуры бурятского народа. Оно явилось основным источником Хоринских 1781,
\\Советское государство и право. 1989,№ 6,с. 100.
28 В кн. .Англия и РоссияЛерсесянц B.C. История права. М, 1995,с. 14.
29 Венгеров А.Б. там же; Першиц А,И. Первобытность и классовые обпдества\\История первобытного общества.,
1988; его же. Проблемы нормативной этнографии \\Исследования по общей этнографии\ М, 1979; Клочков В.В.
Религия,государство,право.М., 1978.
1808, 1823 г.г., Селенгинского 1823 года уложений, Устава русских инородцев 1841 года.
2. Селенгинское уложение является закономерным результатом социально-экономического и политического развития бурятского общества с момента присоединения к России. Оно имело своим социальным назначением разрешить противоречия, возникшие в бурятском обществе с изменением общественного уклада. Установление государственной, границы в 1728 году в соответствии с Буринским соглашением 1727 года вызвало коренное изменение всего уклада общественной жизни: изменилась социальная структура общества, характер властных отношений; кочевые хозяйства бурят были преобразованы в полукочевые, что, главным образом, повлекло изменение поземельных отношений; товарные отношения были переориентированы на новый, шедший из России, рынок. Селенгинское уложение 1775 года призвано было упорядочить старые традиционные и урегулировать новые, не известные ранее отношения.
3. По своим регулятивным качествам Селенгинское уложение выражает представление о компенсационной функции права. Оно устанавливает единую, не разграниченную в принципе на гражданско-правовую, уголовно-правовую, административную и др. систему юридической ответственности за нарушение норм обычного права. Основной мерой наказания, назначаемой за правонарушение, выступает материальное возмещение - штраф в виде определенного количества скота. Многозначность материального возмещения выражается в том, что оно выступает в ряде случаев, возмещением потерпевшему материального и морального вреда, причиненного правонарушением, возмещением обществу, государству средств, затраченных в связи с правонарушением, мерой обеспечения механизма преследования преступника и др.
Обычное право бурят последовательно отстаивало экзогамный, калымный брак, отцовское право и имущественную самостоятельность малой семьи.
Селенгинское уложение регулирует гражданско-правовые и другие не имущественные отношения на принципе равенства участников правоотношений. Однако это является не следствием потестарности общества, а особенностями взаимодействия с действием основных начал российской политики по отношению к народам вновь присоединенных территорий.
Основанием для структурного обособления уголовно-правовых деяний являются «яала», «андза», «тульвор» - различные виды возмещения. Так, «яала» правовой термин общий для правовой системы всех монгольских народов, по предположению диссертанта, имел значение «кары» за посягательство на имущество кочевника, тогда как «андза» выступает уголовно-правовой мерой обеспечения договорных отношений, прежде всего общественных договоров - брачного, неприкосновенности личности. «Тульвор» - собственно штраф в пользу общества, казны, назначаемый за нарушение административно-правовых отношений, охраняемых обычным правом.
Теоретическое и практическое значение диссертации. Материалы настоящей диссертации могут быть использованы в вузовских курсах по истории государства и права России, Всеобщей истории государства и права, а также других учебных дисциплин, помогут создать учебное пособие по истории обычного права бурят. Диссертация содержит эмпирический материал для научных разработок в области теории обычного права.
Введение в широкий научный оборот результатов юридического исследования истории обычного права бурят будет позитивно не только в плане углубления и уточнения представлений о бурятском обществе, но и в целом истории российского права.
И наконец, обычное право бурят имеет общие исторические корни с монгольским правом, потому некоторые выдвинутые гипотезы о содержании общих для монгольской правовой системы юридических терминов имеют значение новаций для исследований монгольского права.
Апробация диссертации. Основное содержание диссертации было апробировано в докладах на XI Международном конгрессе по обычному и праву и правовому плюрализму в городе Москве в августе 1997 года и на конференции преподавателей и аспирантов Бурятского государственного университета в марте 1997 года.
Кроме того, автором написаны и опубликованы две статьи, в которых изложены некоторые положения диссертации в научных сборниках БГУ.
Форма обычного права бурят
Буряты - группа монгольских родов и племен, которые занимали территорию по обеим сторонам Байкала. Западной границей их расселения являлся левый приток Ангары - Ока, восточной границей был Онон - один из конфлюентов Амура.
При установлении протектората русских над территорией Забайкалья были нарушены и без того ослабленные "смутой Галдан хана" и Маньчжурской политикой во Внешней Монголии общественные связи внутри монгольского общества.
Бурятские роды Забайкалья в период с 1689 по 1710 год приняли русское подданство и оказали содействие в усилиях Русского государства в установлении русско-монгольской границы. В результате этого исторического события буряты окончательно обособились от монгольского мира , и с этого момента начали свое самостоятельное развитие в рамках той социально-политической общности, которая была образована политическим разрешением столкнувшихся в регионе геополитических интересов России, Манчжурии, Китая и Монголии.
Таким образом, к моменту установления русскими государственной границы, территорию Забайкалья населяли бывшие подданные монгольских удельных князей, потерявшие в результате политических событий ранее доминировавшие общественные связи вертикального характера.
Учреждение государственной границы и в связи с этим официальное признание отношений подданства населения присоединенной территории, имело правовые последствия, признаваемые Россией вплоть до столыпинских реформ. Бурятские роды получили право на внутреннее самоуправление, рамки которого были определены соглашением, достигнутым между полномочным представителем Русского Двора графом СВ. Рагузинским и главами бурятских родов. Для бурят соглашение, достигнутое сторонами, тогда становилось правообразующим фактом, когда оно получало признание носителем высшей государственной власти. Так, инструкция, содержащаяся в "Наказе СВ. Рагузинского пограничному дозорщику дворянину Фирсову от 27 июня 1728 31года" воспринималась тем официальным признанием власти законности, легитимности соглашения, которое рождало право на самоуправление в установленных рамках и обязательства податных по отношению к Русскому государству.
Официальное право на самостоятельное регулирование внутриулусных отношений имело изъятия, включающие некоторые вопросы, "Наказом..." отнесенные к введению российских властей - это "криминальные и смертные убийства". Причем официального толкования понятия криминальных дел в "Наказе..." СВ Рагузинского нет. Это обстоятельство давало возможность русской администрации в будущем,, в зависимости от административных интересов, расширительно толковать понятие криминальных дел, на деле оборачивающееся последовательным ограничением права на самоуправление. В итоге в ведении бурятских тайшей остались только дела, которые прямо указаны в "Наказе..." Они-то и разрешались "по правилам имеющимся в обычаях этого народа."33 Таким образом, обычное право получило свой официальный статус источника норм права, регулирующего отношения между бурятами одного ведомства в 1728 году.
Система нормативного регулирования не ограничивалась только обычным правом, а представляла собой сложное по своему составу и иерархичности образование, в котором мы усматриваем другие формы права. Так, составной частью выступали правоустановления российских властей, в частности, в сфере изъятий из юрисдикции бурятских родоначальников. Важнейшими правовыми актами являлись установленный в "Наказе..." СВ. Рагузинского порядок обложения населения ясаком, а затем "Распоряжение секунд-майора Щербачева" по этому вопросу, принятое к исполнению в 1763 году. К основным началам нормативного регулирования можно отнести и разного рода ограничения, касающиеся, например, свободы приграничной торговли, передвижения , а также установления, регламентирующие порядок несения повинностей по охране учрежденной государственной границы и другие.35
Селенгинское уложение 1775 года - первый писаный памятник обычного права бурят Зй-
В исследовательской литературе на протяжении многих лет общепризнанным считается мнение о значительном партикуляризме норм обычного права бурят. В.А. Рязановский указывал на заметное расхождение в правовых обычаях северных и восточных бурят, что объяснялось им родовыми отношениями, доминировавшими, по его мнению, в Бурятии и кочевым характером их жизненного уклада.
Эту особенность писаного права Б. Д. Цыбиков объяснял территориальной обособленностью бурятских племен, экономической и культурной разобщенностью народа.
Не отрицая в целом обоснованность приведенных выводов, заметим, что о партикуляризме обычного права бурят можно говорить со значительными оговорками. Первая касается того, что действие обычного права бурят действительно ограничивалось кругом лиц, определяемых исключительно как ясачных бурят. К таковым не относились крещеные буряты, на которых распространялись российские узаконения по общему правилу. Однако во многих исследованиях справедливо отмечалось, что установление этого принципа во многом носило декларативный характер, в силу того, что во взаимоотношениях со своими бывшими сородичами крещеные инородцы, как правило, придерживались правовых обычаев своего народа. Ограниченность действия обычного права наиболее полно выражалась в том, что при конкуренции правовых норм, коллизия разрешалась по Российским законам. Кроме этого, принцип личного действия обычного права не распространялся на случаи выхода отношений за пределы территориального владения бурятских родов. В этом партикуляризм обычного права выражался в полной мере.
Что касается вопросов расхождения в содержании правовых норм в различных родовых ведомствах, то это весьма спорный вопрос. Нам видится, что правовой обычай для всех бурятских родов был практически единым, хотя его письменные формы имели существенные разногласия, что было следствием установленного административного деления, о противоречивости которого было в литературе подробно и убедительно высказано целым рядом исследователей. Добавим к этому, что изложенные выше свидетельства преемственности Селенгинского уложения в разработке других Степных законов, принятых в конце XVIII - начале XIX века, включая и обычное право тунгусов и, по большому счету, общероссийский Устав инородцев, принятый в 1841 году, не подтверждают тезис о его партикуляризме.
Значительного уточнения требует представление об архаичности норм писаного права бурят. Более правильно, на наш взгляд, отметить традиционность Селенгинского уложения, т.е. стремление к безусловному следованию старине, традициям, обычаям. При всей серьезности политического, идеологического и правового давления русской культуры в целом, традиционализм скорее играл положительную роль в общественных отношениях нежели отрицательную, т.к. право в этом случае носило роль фактора сохранения самобытной культуры народа. Не случайно против отмены обычного права бурятская интеллигенция боролась еще на заре Советской власти, и была во многом несправедливо обвинена в национализме.
Будучи универсальным регулятором общественных отношений обычное право характеризовалось слитностью и слабой дифференцированностью. Оно как бы стремилось объединить в себе мораль, религию, обычаи и правовые установления в единое целое.
Несмотря на признанные успехи в распространении ламаизма в Бурятии, шаманизм не сразу уступал свои позиции в бурятском обществе. Особое положение в обществе духовенства, его тесная связь с родовой знатью, обусловили сосредоточение значительной части административной власти в руках церковной иерархии. Эта особенность социального развития нашла свое отражение в нормах писаного права. Многие нормативные акты, и Селенгинское уложение не составляет исключения, служат церковным задачам, и выступают средством укрепления позиций религии в обществе
Брачно-семейное право
Основой брака у всех кочевых народов, и буряты не составляли исключения, являлась строгая экзогамность отношений. Буряты знали своих предков по 9 колено и родство вели по 7. Запрет на брак с родственникам опирался на религиозные убеждения народа и обеспечивался не только обычаями, его санкциями, но и всем укладом общественной жизни, основанным на кровнородственных отношениях.
Разрушение родовых устоев, их стремительное вытеснение новыми общественными связями, не могли не сказаться на брачных отношениях и семье в целом. Это состояние общества можно обозначить как кризис калымного брака.
Изменения затронули его основополагающее начало экзогамность брака. Среди причин этого явления можно выделить объективные, заложенные в смене хозяйственного уклада, а также и частные, заложенные в самом характере регулирования этого вида отношений.
Так, обычай бурят, определял круг родственников только по мужской линии до 7 колена, а по материнской линии только до 2 поколения. Родственниками не считались потомки родной сестры. Это обстоятельство давало возможность несостоятельным родителям по договоренности с родственникам женить своего сына на его двоюродной сестре. С упадком скотоводческого хозяйства круг несостоятельных родителей резко возрос и это явление стало массовым, угрожая тем самым основам общества.
Селенгинское уложение 1775 года главным своим социальным назначением видело урегулирование разваливающегося института калымного брака и разрешение его противоречий.
Одним из его основных противоречий, лежащих вне самих отношений, являлось административно-территориальное деление бурятского общества. Деление на роды носило произвольный характер, не отражая самих родственных отношений. Так 11 хоринских родов, 22 селенгинских, ашибагаты, булагаты,62 и др. свое территориальное и административное управление получили произвольно в результате сложных перипетий политического характера, затрагивающих истории Русского, Монгольского, Китайского и Маньчжурского государств.
Не вдаваясь в детали, выходящие за рамки вашего исследования, заметим, что проживавшие в одном отоке или булуке податные могли и не быть кровными родственниками. Заключая брак между такими лицами, по их понятиям, они не нарушали запретов, однако в представлении русской администрации и Святейшего Синода такие браки воспринимались как факты кровосмешения.
Принимаемые в угоду русской администрации меры реагирования, не решая в целом проблемы, усугубляли кризисное состояние общества.
Попытка разрешить проблему путем заключения договора между родами о снижении размеров калыма, путем установления штрафа - "андзы" в 35 голов смягчили противоречия, но не устранили его истоков. Не случайно буряты предпринимали попытку отменить калым как основу брака, но не встретили поддержки Русского государства, видевшего в кризисе калымного брака действенные рычаги в распространении православия среди ясачного населения. Известно, что калым для все большего числа людей становился непреодолимой преградой на пути к созданию семьи и повсеместно стали заключаться церковные браки новокрещенных.
Но несмотря на серьезную угрозу со стороны церковного брака писаное право продолжало отстаивать калымный брак как основную форму брака в бурятском обществе до ее отмены Советской властью.
Договор между родителями жениха и невесты, устанавливающий условия брачного союза детей назывался "худа оролсохо". Он строго регламентировался особым ритуалом и церемониями, а также правовыми нормами.
Сватовство инициировалось, как правило, стороной жениха. Родители невесты могли выразить принципиальное согласие и тогда стороны обсуждали условия его заключения. Ключевым условием являлся размер калыма и порядок его уплаты. Размер был произвольным, зависел от воли сторон, определялся прежде всего материальным положением той и другой сторон, личными отношениями родителей, общественно значимыми качествами невесты и другими факторами. Однако он не мог быть меньше установленного соглашением между бурятскими родами размера "андзы" - меры обеспечения брачного договора, представлявшим собой штраф за неосновательное нарушение.
Соглашением глав бурятских родов древняя "андза" в 100 голов была снижена до 35, а с 1778 года до 27 голов -13 крупного и 14 овец и коз.
