Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Технические средства коммуникации в уголовном судопроизводстве: понятие и правовая регламентация использования 20
1. Технические средства коммуникации - особая категория, применяемая в уголовно-процессуальном законодательстве России 20
2. Классификация технических средств коммуникации в уголовном судопроизводстве 44
3. Правовая регламентация использования технических средств коммуникации в сфере уголовного судопроизводства 77
Глава 2. Проблемы и перспективы использования технических средств коммуникации при производстве отдельных процессуальных действий в уголовном судопроизводстве 105
1. Порядок вызова и производства допроса, очной ставки с использованием технических средств коммуникации 105
2. Процессуальные аспекты применения систем видеоконфе ренц-связи при производстве опознания 134
3. Перспектива использования технических средств коммуникации в собирании и проверке информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, получении иных данных, охраняемых федеральными законами РФ 155
Заключение 184
Библиографический список
- Классификация технических средств коммуникации в уголовном судопроизводстве
- Правовая регламентация использования технических средств коммуникации в сфере уголовного судопроизводства
- Процессуальные аспекты применения систем видеоконфе ренц-связи при производстве опознания
- Перспектива использования технических средств коммуникации в собирании и проверке информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, получении иных данных, охраняемых федеральными законами РФ
Классификация технических средств коммуникации в уголовном судопроизводстве
Совершенствование науки и техники, внедрение в жизнь новых информационных технологий, а также возможность их использования в доказывании по уголовным делам порождают необходимость всестороннего осмысления роли и значения доказательств, полученных с применением современных технических средств. Исследуя особенности криминогенных процессов развития современного общества, нельзя не отметить тот факт, что лица, совершающие преступления, используют в реализации своей преступной деятельности новейшие технические достижения и информационные технологии. Так, согласно анализу статистических сведений, в частности, карт формы ступают корыстные побуждения, наиболее востребованными средствами совершения преступления являются многофункциональные технические средства связи и телекоммуникационная сеть Интернет»1.
В этих условиях приобретают большое значение техническое оснащение правоохранительной деятельности, его интеллектуализация. К тому же существенным обстоятельством выступает необходимость законодательного закрепления использования новейших технических средств и наукоемких технологий в процессе доказывания по уголовным делам.
Предопределяя последующее изложение, заметим, что в рамках настоящей работы применен специфический оборот речи: «использование технических средств». За основу взято лексическое значение слова «использовать». В словаре русского языка С. И. Ожегова и Н. Ю. Шведовой «использовать» - значит «воспользоваться (пользоваться) кем, чем-нибудь, употребить (-ребляться) с пользой»2. Указанное дает нам возможность, соотнося определение «использовать» и формулировку о технических средствах, предложить их общую смысловую конструкцию применительно к уголовно-процессуальному законодательству: использовать технические средства - значит воспользоваться ими в рамках уголовного судопроизводства с пользой. При этом анализ значения слова «польза» в этой смысловой конструкции указывает: 1) на получение результата деятельности от использования технических средств; 2) установление рациональных уголовно-процессуальных отношений, связанных с подобным использованием.
Подчеркнем, что в рамках проведенной работы анализировались сугубо процессуальные аспекты, в то время как криминалистические вопросы использо Приложение 3 (Таблица сводных данных по изучению статистических карт формы 1.1, ГИЦ МВД России: Волгоградской, Астраханской и Самарской областей, а также Республик Калмыкия и Северная Осетия-Алания о результатах расследования уголовных дел, возбужденных и расследованных в период 2007-2014 гг.). Позиция 3, 4. (Далее по тексту - Приложение 3. Позиция ...).
Ожегов С. П., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений. 2-е изд., испр. и доп. М.: АЗЪ, 1994. С. 254 (928 с). вания технических средств были лишь учтены в рамках разрешаемых процессуальных задач. В частности, в уяснении одной из основных исследовательских задач нельзя не упомянуть о проблемах правового регулирования использования технических средств в правоприменительной практике при расследовании преступлений. Данную проблему обозначали многие ученые-процессуалисты. Так, Е. Р. Российская и А. В. Касаткин указывают на необходимость учитывать: «тенденции развития вычислительной техники и иных технических средств для того, чтобы предупредить возможные конфликтные ситуации и разночтения при оценке доказательств следователем и судом. Кроме того, практика нуждается в разъяснениях Верховного Суда РФ по этому вопросу для устранения возможных противоречивых толкований процессуального закона по отношению к использованию информации, полученной из таких технических средств»1.
Анализ ряда норм УПК РФ, а также подготовленных к ним комментариев под редакцией В. Т. Безлепкина, А. В. Смирнова и К. Б. Калиновского позволяет отметить, что закон предусматривает возможность использования в доказывании данных, полученных с применением средств, конструктивно предназначенных для собирания, хранения, фиксации и передачи информации.
Под техническими средствами понимаются также разнообразные смысловые значения, порой совершенно не связанные друг с другом. Так, технические средства в контексте норм УПК РФ определяются в различных вариантах. В первую очередь в общепринятом смысле: как средства фиксации - «в случае производства следственного действия без участия понятых применяются технические средства фиксации его хода и результатов...» (статья 170 УПК РФ); как средства
Касаткин А. В., Российская Е. Р. Некоторые аспекты проблемы борьбы с преступлениями, совершаемыми с использованием ЭВМ в условиях интенсивной компьютеризации: сб. науч. статей Омской академии МВД России. Выпуск 2. Омск, 2012. С. 23. для протоколирования - «протокол может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств» (статья 166 УПК РФ); как средства, конструктивно предназначенные для установления необходимых сведений, - «применения технических средств в исследовании материалов уголовного дела» (статья 58 УПК РФ); как средства проверки - «в целях осуществления контроля могут использоваться аудиовизуальные, электронные и иные технические средства контроля» (статья 107 УПК РФ).
Одновременно в УПК России содержатся прочие, не обозначенные в статье 5 УПК РФ формулировки об использовании технических, информационных, коммуникационных и иных средств: любых средств коммуникации (п. 14.1 ст. 5 УПК РФ); средств связи и информационно-телекоммуникационной сети Интернет (п. 4 ч. 7 ст. 107 УПК РФ); абонентских устройств (ст. 186.1 УПК РФ); систем видео-конференц-связи (ч. 4 ст. 240; ст. 278.1; ч. 8 ст. 389.13 УПК РФ) и др.
Приходится констатировать, что в уголовном судопроизводстве не встречается положений, раскрывающих сущность формулировок о технических средствах, как и не встречается «легальное» определение электронного носителя информации в контексте основных понятий, используемых в УПК России. Считаем, что подобная незакрепленность деструктивна для УПК РФ с присущей ему уголовно-процессуальной формой, исключающей неоднозначность использования понятий без их терминологического обозначения.
В сложившейся ситуации считаем целесообразным комплексное изучение действующего законодательства в обозначении технических средств в уголовном судопроизводстве, с акцентом на их правовой природе и этимологическом описании.
В Толковом словаре понятие «техника» отмечено, как общее количество приемов и приспособлений, применяемых в каком-либо деле для получения наибольших результатов при наименьших затратах человеческого труда». Исторический анализ возникновения данного понятия в русском языке указывает на его греческое происхождение. В переводе оно обозначает: мастерство, умение, искусство2.
Анализ существующих в научной литературе определений о технических средствах в уголовном судопроизводстве дает возможность предположить, что в обобщенном виде под техническими средствами понимается совокупность предметов и устройств, предназначенных для формирования доказательств . Так, Е. П. Ищенко и А. А. Топорков указывают, что технические средства - это совокупность технических устройств, предназначенных для собирания, оценки и проверки доказательств4. Н. А. Селиванов понимает под ними: «технические устройства, ориентированные на приемы расследования, обнаружения, фиксации, изъятия, упаковки, исследования вещественных доказательств, подготовки сравнительных образцов для проведения экспертизы и иные действия по их применению с целью формирования доказательств»5.
Правовая регламентация использования технических средств коммуникации в сфере уголовного судопроизводства
Среди исследуемых критериев один встречается как в российской, так и приведенной зарубежной модели: «используемые средства должны быть научно апробированы (состоятельны). Разделяя данную точку зрения, заметим, что, на наш взгляд, указанная конструкция должна включать в себя существенное дополнение о «рациональности использования технических средств». Вводимая формулировка акцентирует внимание на существенной составляющей использования технических средств в уголовном процессе - их рациональности.
В обращении к энциклопедическому обозначению слова «рационально» установлено, что: «Рациональность (от лат. ratio - разум) - доступное разумному пониманию, то, что способствует достижению цели»1. С позиции специалистов русской словесности Т. Ф. Ефремовой, С. И. Ожегова и Н. Ю. Шведовой, рационально: «то есть направлено на наиболее разумное использование чего-либо»2; «разумно обоснованно, целесообразно» . Изложенное находит свое отражение в (Участие понятых) закреплены правила о рациональности использования технических средств по отношению к привлечению понятых при производстве некоторых следственных действий (например, при необходимости обеспечить безопасность; в труднодоступной местности и т. д.). В части 4 ст. 240 УПК РФ законодатель обращает внимание правоприменителя на возможность рационального использования технических средств коммуникации для дистанционного допроса участников уголовного судопроизводства как единственно возможного аналога в случае затруднений по обеспечению явки допрашиваемого лица.
Использование научно апробированных технических средств должно быть продиктовано с позиции рационального, т. е. обоснованного и целесообразного их использования в сложившейся процессуальной ситуации. Немаловажно и то, что выражение «рационально» содержит схожее по смысловому значению с употребляемым в рамках настоящей работы понятием «использование технических средств», предполагая их общую цель - разумное использование, для получения конкретного результата. Вместе с тем нельзя оставить без внимания и то обстоятельство, что рациональное использование технических средств (в т. ч. и коммуникации) в ряде случаев невозможно без привлечения специалиста - как сведущего лица, что нашло свое отражение во втором параграфе исследования в классификации технических средств (с выделением группы средств коммуникации) по кругу лиц, использующих и применяющих их при производстве по уголовным делам. Аналогичная позиция отражена Л. В. Виницким в исследовании роли специалиста на предварительном следствии на примере УПК России, Белоруссии и Казахстана1.
Уделяя большое внимание критериям правовой регламентации использова См.: Виницкий Л. В. Специалист на предварительном следствии по УПК России, Беларуси и Казахстана // Вестник Южно-Уральского гос. ун-та. 2007. № 28. С. 25-31. ния технических средств (в т. ч. средств коммуникации) в уголовном судопроизводстве, считаем оправданным их рассмотрение в рамках единой нормы главы 11 УПК РФ. Подобное решение продиктовано рядом причин. Во-первых, обращаясь к опыту законодателя Республики Казахстан, считаем, что исследуемые критерии не случайно отнесены к главе 16 (Доказывание) УПК РК. Полагаем, что именно посредством примененного подхода правила, изложенные в ст. 129 УПК РК, стали универсальными для всех участников уголовного судопроизводства, вне зависимости от стадии реализации (досудебное или судебное производство), что целесообразно учесть и в рамках отечественной модели уголовно-процессуального законодательства. К тому же в случае прогнозируемого закрепления исследуемых критериев в главе 11 УПК РФ, возможность уведомления участников уголовного судопроизводства об использовании различных технических средств приобретает более широкий характер. Согласно действующим нормам УПК РФ, уведомление о применении технических средств является обязательным только в отношении участников следственных действий (ч. 5 ст. 166 УПК РФ) - без учета интересов участников иных процессуальных действий.
Во-вторых, абстрагируясь от уголовно-процессуального законодательства зарубежных государств, нельзя не отметить основополагающую роль процесса доказывания в отечественной модели уголовного судопроизводства. 3. 3. Зинату-лин в обращении к процессу доказывания указывал, что он: «является стержнем, своего рода движущей силой уголовного судопроизводства»1. Одновременно он же детализировал, что «используемые при этом средства» (в т. ч. и технические средства, средства коммуникации) «подчинены общим закономерностям познания», что делает их использование в процессе доказывания «более чем востребо-ванным» . Схожая точка зрения отражена в работах большинства видных ученых. процессуалистов .
На основании изложенного, а также результатов проведенного анкетирования2 полагаем целесообразным в Главе 11 УПК РФ (Доказывание) разместить общую норму правовой регламентации использования различных технических средств (в т. ч. средств коммуникации) в уголовном судопроизводстве:
Процессуальные аспекты применения систем видеоконфе ренц-связи при производстве опознания
Одним из важных следственных действий, которое необходимо производить с применением технических средств коммуникации, является «предъявление для опознания» ст. 193 УПК РФ. До 1960 г. такого следственного действия, как предъявление для опознания, в уголовном судопроизводстве не было. В контексте УПК РСФСР было распространенно общее мнение, которое М. С. Строгович изложил в своей работе от 1946 г., указав, что: «предъявление для опознания - это особая форма допроса, в рамках которого допрашиваемым производится опознание»1. Вместе с тем, несмотря на отсутствие самостоятельного следственного действия - предъявление для опознания, В. И. Громов, исследовав уголовно-процессуальную природу допроса, пришел к выводу о необходимости выделения данного следственного действия из допроса в самостоятельный вид действий2. В своей работе В. И. Громов предпринял попытку обосновать необходимость введения нового следственного действия - предъявление для опознания, описал его принципиальное отличие от опознания, проводимого в рамках допроса. К прочим отличительным обстоятельствам автор отнес возможность проводить предъявление для опознания с использованием технических средств фиксации, использо-вать фотоснимки для опознания лиц и предметов . Актуальность разработанной В. И. Громовым новеллы была по достоинству оценена Генеральной прокуратурой Союза ССР, которая, в свою очередь, подготовила специальное методическое письмо по данной проблеме, разослав его в свои структурные подразделения4. Спустя некоторое время, в 1959-1961 гг., «предъявление для опознания» было признано самостоятельным следственным действием, получив закрепление в уголовно-процессуальном законодательстве1.
В действующем УПК РФ данному следственному действию посвящена ст. 193. В научной литературе сущность «предъявления для опознания» раскрывается не однозначно, что отражает личностные представления каждого автора о процессуальной природе этого следственного действия. Например, согласно утверждениям Н. Н. Гапановича, предъявление для опознания, - это «особая форма процессуального отождествления, состоящая в предъявлении опознающему лицу не менее трех сходных (однородных) объектов в целях установления тождества объ-екта, имеющего отношение к исследуемому в судопроизводстве событию» . На наш взгляд, изложенное автором определение имеет ряд недостатков, среди которых к существенному следует отнести цель производства данного следственного действия. Из контекста определения, сформулированного Н. Н. Гапановичем, становится ясным, что целью производства этого следственного действия является только установление тождества. В подтверждение наших выводов приведем цитату из работы Н. Н. Гапановича, указавшего, что: «Процессуальная направленность предъявления для опознания на установление тождества несомненна. Опознающему всегда формулируется задача на опознание, и возможный отрицательный или промежуточный вывод этой задачи не меняет»3. В свою очередь полагаем, что сведение цели опознания к границам тождества носит упрощенный характер. Следуя законам логики, если в случае сомнения проверяемый факт подтверждается, значит, опровергаются сами сомнения и наоборот4. Таким образом, если можно отождествить, значит, можно и прийти к противоположному, т. е. не отождествить - выявить разницу. Данная позиция отражена в определении понятия «предъявление для опознания» Б. Т. Безлепкиным, который указал, что: «Предъявление для опознания - это самостоятельное следственное действие, содержание которого заключается в предъявлении свидетелю, потерпевшему, подозреваемому, обвиняемому в предусмотренном законом порядке определенного объекта для того, чтобы они могли установить его тождество или различие с тем объектом, который наблюдали ранее и о котором давали показания». Исходя из определения, данного Б. Т. Безлепкиным и отмеченного в ст. 193 УПК РФ, считаем необходимым для дальнейшего исследователя акцентировать внимание на задачах, стоящих перед предъявлением для опознания. Так, М. В. Савельева и А. Б. Смуш-кин под задачами данного следственного действия понимают: 1) получение новой информации; 2) получение доказательств по уголовному делу; 3) отождествление индивидуально определенных объектов опознания с объектами, воспринятыми ранее, или установление их различий; 4) проверка представленной в ходе предшествующего опознанию допроса информации о воспринятом объекте; проверка ранее полученных доказательств2. Предложенная детализация задач опознания заслуживает внимания. Однако даже при первом приближении к изложенной точке зрения авторов можно проследить, что первая и вторая группа задач являются единым целым, так как получение новой информации об обстоятельствах расследуемого уголовного дела предполагает получение доказательств. Третья и четвертая группа задач, сформулированных М. В. Савельевой и А. Б. Смушкиным, есть не что иное, как реализация элемента процесса доказывания, характеризующегося проверкой доказательств. Вторая задача выступает в роли средства получения доказательств (1-я и 2-я группа).
Перспектива использования технических средств коммуникации в собирании и проверке информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, получении иных данных, охраняемых федеральными законами РФ
Н. Т. Скорикова по данному поводу замечает, что «Широко распространенная в Интернете электронная торговля построена именно на отсутствии необходимости удостоверения субъекта, делающего оферту. Неправильное указание оферентом своих реквизитов (несоответствие их фактическим данным) приводит к многочисленным обманам потребителей, которые совершают конкретные конк-людентные действия в ответ на размещенную в Интернете публичную оферту (переводят деньги на указанный счет, адрес, используя новации по переводу денежных средств банковскими платежными картами через систему «телебанк»). Нередко сразу после получения денежных средств такой «субъект исчезает»4. В добавление автор акцентирует внимание, что «Вся трудность в том, что субъекта-оферента установить достаточно сложно, так как он мог входить в Интернет с чужого компьютера, например, в пункте оказания интернет-услуг»1. Вместе с тем Н. Т. Скорикова приходит к выводу, что единственным быстро действенным подтверждением осуществленного перевода денежной суммы субъекту, разместившему оферту, является возможность самостоятельного обращения клиента к электронному реестру по операциям с использованием платежных карт, с последующим предоставлением полученных сведений органу, осуществляющему предва-рительное расследование . Проблема электронного перевода, списания и иных действий с банковскими коммерческими вкладами актуальна.
Важно отметить, что инициатива получения и предоставления органам предварительного расследования информации, охраняемой федеральными законами, является прерогативой самого лица, наделенного конституционными правами. В статье 45 Конституции России закреплено, что каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Таким образом, волеизъявление лица на предоставление подобной информации может и должно рассматриваться с позиций указанной конституционной нормы, в рамках уголовного судопроизводства.
Напомним, что ранее нами рассмотрена конструкция, реализуемая до настоящего времени правоприменителями, при которой: следователь совместно и с согласия участника уголовного судопроизводства, используя компьютерное оборудование, подключенное к телекоммуникационной сети Интернет, получает информацию о соединениях последнего, хранящихся в электронной базе данных оператора связи. В первую очередь, данные действия направлены на оптимизацию процессуального порядка получения сведений о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Тем не менее их природа не является процессуальной, так как прямо не соотносится ни с понятием «выемка» в уголовном судопроизводстве, ни с процедурой, регламентированной ст. 186.1 УПК РФ.
Учитывая существенную потребность правоприменителей в подобных механизмах, считаем необходимым: разработать модель процессуально-правовой регламентации дистанционного получения следователем совместно с участником уголовного судопроизводства электронной информации, инициативно предоставляемой последним, о его абонентских соединениях и движении денежных средств на счетах. В этих целях необходимо акцентировать внимание на следующие основополагающие аспекты:
Во-первых, единственно возможным средством получения отмеченной выше информации являются технические средства коммуникации, позволяющие: 1) обеспечить выход в телекоммуникационную сеть Интернет, на ресурсы оператора связи, банка или иной кредитной организации; 2) установить беспрепятственное обращение к интересующей информации, хранящейся в электронных базах данных оператора связи, банка или иной кредитной организации; 3) дистанционно получить интересующую информацию, зафиксировать ее на материальном носителе.
Во-вторых, существует обоснованная необходимость присутствия следователя, дознавателя на момент получения подобного рода информации от абонента или клиента банка, являющегося участником уголовного судопроизводства. Удо-стоверительное участие следователя, при непосредственном получении отмеченной информации по инициативе лица, желающего ее предоставить, исключает необходимость дополнительной проверки данных о получаемой информации, через установленную ст. 165 УПК РФ процедуру истребования судебного решения.
В-третьих, при условии соблюдения охраняемой Конституцией РФ и федеральными законами тайны телефонных переговоров, почтовых и телеграфных сообщений, банковских вкладов, инициативное предоставление лицом таких сведений является его конституционным правом. В связи с этим требуется письменное согласие лица на предоставление подобной информации. При осуществлении совместно со следователем дистанционного получения отмеченной информации существенным является вопрос о необходимости отражения в протоколе следственного действия: логин-пароля абонента для входа в «личный кабинет», созданный оператором связи на электронном ресурсе (сайт оператора связи) для данного абонента; кода (пароля)1 персонализированной платежной карты клиента банка или кредитной организации. На наш взгляд, данные сведения выступают лишь в роли средства для получения интересующей органы предварительного расследования информации. Более того, внесение такой информации в контекст протокола следственного действия вынуждает следователя прибегнуть к процедуре, схожей по образу и подобию с ч. 9 ст. 166 УПК РФ, ввиду их особого значения для лица, их предоставившего. Заметим, что современное изложение ч. 9 ст. 166 УПК РФ ориентировано в большей мере на обеспечение безопасности потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, в связи с чем данные о них опечатываются в отдельный конверт с присвоением индивидуальных псевдонимов. В описываемой нами ситуации вполне можно обойтись и другими процессуальными методами. Например, по нашему убеждению, вполне достаточно ограничиться тем, что лицо, использующее персональные код доступа к информации о его соединениях или счетах, может применить его самостоятельно, исключая визуальное наблюдение следователя и участвующих лиц. Первостепенной является лишь возможность добровольного и дистанционного получения информации о соединениях или движениях денежных средств на счетах лица, с последующей ее проверкой и оценкой, без обращения в суд.
