Институт медиации в российском уголовном праве Шатихина Наталья Сергеевна

Содержание к диссертации

Введение

ГЛАВА 1. Институт медиации: понятие, содержание, место в системе российского уголовного права 16

1. Понятие и содержание института медиации 16

2. Соотношение понятий "медиация" и "поощрение" 47

3. Медиация и компромисс в российском уголовном праве 57

ГЛАВА 2. Формы медиации 70

1. Деятельное раскаяние как форма медиации 70

2. Институт примирения с потерпевшим как форма медиации 124

3. Уголовно-процессуальные аспекты медиации.. 167

Заключение 193

Список использованной литературы 208

• Понятие и содержание института медиации
• Соотношение понятий "медиация" и "поощрение"
• Деятельное раскаяние как форма медиации
• Институт примирения с потерпевшим как форма медиации

Введение к работе

Актуальность темы исследования. На фоне осложняющейся криминогенной обстановки в России государство и общество переживают трудный период пересмотра многих направлений и подходов в уголовной политике. Очевидно, что использование исключительно карательных механизмов в борьбе с преступностью в условиях современного общества не является в достаточной мере эффективным.

Закрепление в Конституции принципа примата интересов личности, декларирование в качестве высшей ценности человека, его прав и свобод предъявляет соответствующие требования и к уголовно-правовой политике государства, заставляя пересматривать многие традиционные механизмы и нормы.

Принятие в 1996 г. нового Уголовного кодекса РФ во многом способствовало развитию "нерепрессивного" направления в российском уголовном праве. В первую очередь, это стало возможным благодаря включению ст. 75 и 76 УК РФ, предусматривающих новые основания освобождения от уголовной ответственности.

Реформы получили активное продолжение в 2001 г. с разработкой нового Уголовно-процессуального кодекса РФ, расширившего по сравнению с УПК РСФСР поле для применения процедур восстановительного правосудия, в частности, за счет применения положений главы 40, регулирующей особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением.

Однако имплементация упомянутых институтов в систему российского уголовного права происходит далеко не безболезненно. Новые нормы часто оказываются в противоречии с традиционными институтами как уголовного, так и уголовно-процессуального права, что вызывает сложности при правоприменении. Упомянутым институтам не удалось избежать и внутренней противоречивости.

К основным причинам такого положения можно отнести отсутствие теоретической базы, позволяющей найти, место этим новеллам в системе уголовного права. Кроме того, в науке высказываются мнения, что данные институты выходят за рамки российской правовой этнокультуры, являясь синтетическим заимствованием из западной правовой системы. В результате такого подхода все альтернативные традиционному преследованию институты зачастую толкуются бессистемно и обособленно, что, естественно, не способствует разрешению коллизий. Законодатель пытается компенсировать существующую дивергентность правоприменения совершенствованием уголовного и уголовно-процессуального законов. Однако такие эксперименты далеко не всегда оказываются удачными.

Тем не менее, уголовно правовая медиация известна российскому праву со времен Русской Правды, поскольку медиация - это некарательный посреднический механизм разрешения криминального конфликта. Несмотря на то, что в советское время соответствующие механизмы не использовались в публичном праве, будучи правильно примененным, институт медиации может выступать

эффективным регулятором конфликта, возникшего в результате совершения преступления.

Степень разработанности проблемы. Правильное
определение места и уголовно-правового значения института
медиации в современном российском уголовном праве
невозможно в отрыве от сложившихся научных концепций.
Медиационные отношения представляют: собой подгруппу
поощрительных отношений, и рассматриваются в контексте
теории позитивного посткриминального поведения. В этом
смысле, особо ценными представляются исследования таких
ученых, как В.М.Баранов, Ю.В.Голик, В.А.Елеонский,
И.Э.Звечаровский, Л.Л.Кругликов, В.Н.Кудрявцев,

А.В.Малько, Р.А.Сабитов, И.А.Тарханов, А.В. Усе и др.

Традиционно, нормы, формирующие институт
медиации, рассматривались в контексте уголовно-правовых
последствий социально одобряемого постпреступного
поведения (в частности, освобождения от уголовной
ответственности) и их влияния на механизм уголовно-
правового регулирования. С этой точки зрения,
теоретическую основу работы формируют труды Н.А.Беляева,
Е.В.Благова, А.И.Бойцова, Л.В.Головко, С.Г.Келиной,
А.И.Коробеева, Н.М.Кропачева, Н.Ф.Кузнецовой,

А.С.Молодцова, В.В.Похмелкина, В.С.Прохорова,

А.В.Савкина, В.В.Сверчкова, Л.И.Спиридонова,

А.Н.Тарбагаева.

Необходимо также отметить оригинальный и новаторский подход Х.Д.Аликперова, разработавшего концепцию компромисса в уголовном праве.

Поскольку институт медиации можно рассматривать как смежный институт уголовного и уголовно-

процессуального права, большое значение для определения его природы имеют работы специалистов в области уголовного процесса: В.П.Божьева, С.И.Викторского, Л.Д.Кокорева, И.Л. Петрухина, С.П.Щербы и др.

Цели и задачи диссертационного исследования.
Цель исследования состоит в. . разработке научно
обоснованного подхода к совершенствованию уголовно-
правовой регламентации института медиации, а также
разработке обоснованных рекомендаций для

правоприменительной практики по правильному

использованию медиационных механизмов.

Цели диссертационного исследования предопределили постановку следующих задач:

определить понятие и специфические черты уголовно-правового института медиации, найти его место среди традиционных уголовно-правовых институтов;

- обосновать этнокультурные, исторические и правовые предпосылки существования института медиации;

дать характеристику внутренней структуры института, определить круг норм, его образующих, разрешить коллизии, возникающие при их применении;

исследовать существующие в современном российском уголовном праве формы медиации, проанализировать особенности взаимодействия сторон медиационных отношений в рамках каждой из форм, определить содержание примирительных процедур в зависимости от конкретной формы;

проанализировать теоретические исследования российских и зарубежных ученых,. посвященные нравственно-этическим, теоретическим и уголовно-правовым

предпосылкам существования института медиации в уголовном праве;

- используя законодательную базу, обозначить основные тенденции и направления развития института медиации;

изучить сложившуюся судебную и следственную практику в рамках упомянутого направления и с учетом. полученных результатов сформулировать предложения и рекомендации по ее совершенствованию.

Объект и предмет диссертационного исследования. Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в процессе применения института медиации в уголовном праве.

Предметом диссертационного исследования являются нормы уголовного, уголовно-процессуального права, а также смежных отраслей, судебная и следственная практика, сложившаяся в процессе использования конкретных форм медиации, а также научная литература по избранной теме.

Методология и методика исследования.

Методологическую основу исследования составляет
диалектико-материалистический метод познания,

исторический, формально-логический, системный,

аксеологический, сравнительно-правовой, статистический и другие частно-научные методы, современная доктрина общей теории права и отечественного уголовного права, исследования классиков уголовного права досоветского периода, труды по социологии и философии права.

Нормативную базу диссертационного исследования составляет Конституция Российской Федерации, Уголовный, Уголовно-процессуальный, Гражданский, Семейный и

Трудовой кодексы РФ, а также международно-праврвые акты и законодательство ряда зарубежных стран.

Изучение норм ранее действовавшего российского законодательства (включая досоветский его период), национального законодательства ряда зарубежных государств в аспекте сравнительного правоведения: во многом способствовало выдвижению и обоснованию теоретических положений и выводов диссертационного исследования.

Эмпирическую базу диссертационного

исследования составили; Постановления Пленума

Верховного Суда РФ, опубликованная практика Верховного Суда РФ, судебная и следственная практика г. Санкт-Петербурга (изучено 448 уголовных дел), статистические данные.

Научная новизна диссертационного исследования
заключается в том, что данное сочинение является первой
попыткой экстраполировать институт медиации на сферу
уголовно-правового регулирования, разработать концепцию
трехсторонних медиационных уголовно-правовых

отношений, четко сформулировать уголовно-правовой статус потерпевшего. В работе впервые предпринята попытка дать системный анализ новым институтам, представляющим собой частно-правовое начало в уголовном праве, опираясь на традиционные для советского и российского уголовного права научные концепции. В целом, это позволило разрешить многие внутриотраслевые коллизии, дать оценку действующему законодательству, разработать конкретные предложения по применению анализируемых норм, внести

предложения по изменению уголовного и уголовно-процессуального законодательства.

На защиту выносятся следующие основные полозке ния:

1. Из числа поощрительных уголовно-правовых отношений
можно выделить специфическую группу, где общие уступки
со стороны государства по отношению к преступнику,
выражающиеся в возможности его поощрения, перерастают
в обязанность государственных органов выступать активной
стороной отношений, направленных на минимизирование
криминального конфликта в обществе. Таким образом,
медиация - специфический уголовно-правовой механизм
урегулирования возникшего в обществе в результате
совершения преступления конфликта, реализуемый в виде
совокупности взаимонаправленных юридически значимых
действий участников при активной посреднической роли
государственных органов.

2. Медиационные отношения являются трехсторонними.
Субъектами примирения (медиации): являются потерпевший
и правонарушитель (лицо, виновное в совершении
преступления), третьей стороной, активно участвующей в
процессе примирения, выступает государство в лице
правоохранительных или судебных органов. Уголовно-
правовой статус потерпевшего шире уголовно-
процессуального. Потерпевшим в уголовном праве можно
считать не только физические и юридические лица, но и
государство и общество. Наличие объекта преступного
посягательства предполагает, что не существует

преступлений без потерпевших. Отсутствие ВОЗМОЖНОСТИ: у
некоторых потерпевших (общество и государство)
непосредственно осуществлять свои реституционные
правомочия предопределяет обязанность

правоохранительных или судебных органов действовать от их имени.

3. Уголовно-правовой институт медиации образуют
субинституты деятельного раскаяния, примирения с
потерпевшим, а также уголовно-правовой механизм,
смягчения наказания при согласии обвиняемого с
предъявленным ему обвинением. Несмотря на то, что
последний относится к числу уголовно-процессуальных норм,
тот факт, что влияние оказывается на ход генерального
охранительного отношения, предполагает обязательное
наличие материально-правового основания. ⁽

4. Поскольку институты освобождения от уголовной
ответственности и наказания также нуждаются в
регулировании с точки зрения справедливости,
представляется уместным дополнить ст. б УК РФ частью
четвертой, которую можно было бы изложить в следующей
редакции: "Освобождение от уголовной ответственности
должно иметь целью восстановление социальной
справедливости и осуществляться с учетом законных
интересов потерпевших".

5. Деятельное раскаяние как форма медиации обладает
специфическим субъектным составом. Государство, выступая
медиатором, одновременно может представлять и интересы
потерпевшего общества или государства, в том случае, если
отсутствует потерпевший как процессуальная фигура.
Разрешая коллизию между ч. 1 ст. 75 и ст. 76 УК РФ,

необходимо признать, что в том случае, если потерпевший активно возражает против примирения с виновным, освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием недопустимо. В связи с провозглашенным Конституцией РФ принципа признания человека, его прав и свобод главной социальной ценностью, ретранслированного в уголовное законодательство, государство, в первую очередь, обязано активно участвовать в реституции в отношении персонифицированного потерпевшего. При наличии такого потерпевшего первичное право на примирение возникает у него. Государство обязано стимулировать преступника к заглаживанию вреда, причиненного потерпевшему физическому или юридическому лицу. Если пострадавшая сторона, относится к освобождению виновного нейтрально, но не хочет по каким-либо причинам примиряться, к правонарушителю может быть применена ч. 1 ст. 75 УК РФ, поскольку общество является вторичным потерпевшим. В таком случае мы имеем дело с переходом «бремени примирения» от непосредственного потерпевшего к опосредованному.

6. Субъективная сторона при деятельном раскаянии -
степень искренности раскаяния - не может подвергаться
оценке в процессе освобождения от уголовной
ответственности. Содержанием медиации не должны
выступать мысли и суждения, поскольку они не могут иметь
уголовно-правового значения.

7. Субъектами медиации в форме примирения с
потерпевшим также выступают правонарушитель
(виновный) и потерпевший. Третьей стороной является
государство. Уголовный и уголовно-процессуальный статус

потерпевшего в данном случае совпадают. Содержанием медиации в случаях, предусмотренных ст. 76 УК РФ, выступают примирение с потерпевшим и заглаживание причиненного вреда. Поскольку в основе заглаживания причиненного вреда при медиации лежит гражданско-правовое обязательство, примирение с участием малолетних (недееспособных) представляет собой сложный акт, участие _в котором принимают их законные представители. Законные представители малолетнего (в том случае, если он в состоянии понимать суть произошедшего) не могут влиять на сам факт примирения, определяя лишь наполнение механизма заглаживания причиненного вреда.

8. Предлагается придать медиации в форме примирения с
потерпевшим консенсуальный, а не реальный характер. Для
этого необходимо закреплять акт примирения в виде
соглашения, где будет предусматриваться ' возможность
возмещения вреда в будущем. Неисполнение обязательств
закрепленных в соглашении влечет за собой отмену акта
примирения, поскольку уголовное дело при таком порядке
должно не прекращаться, а приостанавливаться. Если по
истечении установленного в соглашении срока,
государственные органы не получат от потерпевшего
заявления о неисполнении виновным своих обязательств,
дело прекращается по умолчанию.

9. Необоснованным представляется распространение норм о
деятельном раскаянии и примирении с потерпевшим на
преступления средней тяжести. Более эффективным следует
считать адресное использование примечаний к статьям
Особенной части УК РФ, Поскольку освобождение происходит
на досудебных стадиях, целесообразно придать упомянутым

положениям императивный характер. В связи с этим

предлагается внести изменения в соответствующие нормы, а

также использовать новую редакцию ст. 76 УК РФ:

«Статья 76. Освобождение от уголовной ответственности в

связи с примирением с потерпевшим.

1 .Лицо, совершившее преступление небольшой тяжести,

подлежит освобождению от уголовной ответственности, если

оно примирилось с потерпевшим. Примирение основывается

на заглаживании физического, имущественного, морального

вреда,. а также вреда деловой репутации потерпевшего,

осуществленного в любой не запрещенной законом форме.

1. Лицо, совершившее преступление иной категории, при наличии условий, предусмотренных частью первой настоящей статьи, может быть освобождено от уголовной ответственности только в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса.

2. Если лицо, признанное потерпевшим от преступления в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом, отказывается от примирения с подозреваемым (обвиняемым), последний не может быть освобожден от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием на основании ст. 75 УК РФ».

10. В качестве уголовно-правового основания положительных последствий при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением, выступает позитивная постпреступная деятельность виновного, направленная на сокращение затрат государства по проведению дорогостоящей судебной процедуры. Поскольку последствия такого поведения носят уголовно-правовой характер, необходимо включить

соответствующую норму в Обшую часть Уголовного кодекса РФ.

«Статья 62¹. Назначение наказания при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением. В случае совершения лицом преступления небольшой, средней тяжести, а также тяжкого преступления при соблюдении условий, предусмотренных статьями 314-316 УПК РФ, наказание, назначаемое липу, заявившему о согласии с предъявленным ему обвинением, не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строго вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление».

Научно-практическая значимость диссертации заключается в том, что сформулированные в ней научные положения и выводы могут быть использованы при дальнейшем теоретическом исследовании элементов системы института медиации и ее реализации в уголовном, праве, а также пограничных (смежных) с ней проблем в различных отраслях права; учтены при совершенствовании уголовного, уголовно-процессуального и уголовно-исполнительного законодательства и практики его применения; реализованы в учебном процессе.

Апробация материалов исследования. Основные положения диссертации изложены в четырех научных статьях и иных публикациях (общий объем - 2,62 п.л.); докладывались на заседании кафедры уголовного права юридического факультета СПбГУ; использовались в процессе преподавания курса "Уголовное право" для студентов юридического факультета, а также курса "Основы уголовного права и криминологии" для студентов, обучающихся по

специальности "юридическая психология"; обсуждались на научных конференциях Международной ассоциации "Право и общество" (Венгрия, 2001г.), Московской государственной юридической академии "Уголовное право: стратегия развития в XXI веке" (Москва, 2004).

Структура диссертации обусловлена целью, задачами и содержанием исследования. Кроме введения диссертация включает в себя две главы, состоящие из 6 параграфов, заключение и список использованных источников.

ГЛАВ А 1. Институт медиации: понятие, содержание, место в системе российского уголовного права.

. 1 Понятие и содержание института медиации.

Основной задачей настоящего исследования является выработка сбалансированного, с уголовно-правовой точки зрения, определения медиации и установление ее содержания. Данная интенция представляется интересной не только в контексте расширения современного научного инструментария при изучении поощрения в уголовном праве, но и, на наш взгляд, имеет субстанциональное значение.

Российской науке уголовного права достаточно давно
известны такие термины как "позитивное посткриминальное
поведение",¹ "поощрительный метод уголовно-правового
регулирования",² "дифференциация уголовной

ответственности",³ "уголовно-правовой компромисс".⁴

См., например: Звечаровский И.Э. Посткриминальное поведение: понятие, ответственность, стимулирование. -Иркутск: Изд-во Иркутск, ун-та, 1993; Сабитов Р.А. Посткриминальное поведение (понятие, регулирование, последствия).-Томск: Изд-во Томск, ун-та, 1985

²См, например: Голик Ю.В. Уголовно-правовое стимулирование позитивного поведения: вопросы теории,- Новосибирск: Изд-во Новосибирск, ун-та, 1992; Епеонский В.А. Поощрительные нормы уголовного права. -Хабаровск, 1984; Звечаровский И.Э. Уголовно-правовые нормы, поощряющие посткриминальное поведение личности. -Иркутск: Изд-во Иркутск, ун-та, 1991; Тарханов И.А. Поощрение позитивного поведения в уголовном праве. Казань: Изд-во Казанск. ун-та, 2001.

³ Проблема дифференциации уголовной ответственности является одной из наиболее хорошо
изученных в современном российском уголовном праве. Наиболее комплексными нам
представляются следующие работы: Злобин Г.А., Келина С.Г., Яковлев A.M. Советская
уголовная политика: дифференциация ответственности// Советское государство и право. - 1977.
№ 9; Коробов П.В. Дифференциация уголовной ответственности и классификация уголовно-
наказуемых деяний. Автореф. дисс... канд. юр ид. наук. - М., 1983; Кругликов Л.Л. Вопросы
дифференциации ответственности в уголовном законодательстве // Реализация принципа
справедливости в правоприменительной деятельности органов уголовной юстиции. - Ярославль,
1992; Лесниевски-Костарева T.A. Дифференциация уголовной ответственности. Теория и
законодательная практика. - М.:Норма, 1998; Мельникова Ю.Б. Дифференциация
ответственности и индивидуализация наказания.- Красноярск: Изд-во Красноярск, ун-та, 1989.

⁴ Понятие компромисса в уголовном праве ввел Х.Д.Аликперов. Аликперов Х.Д. Проблемы
допустимости компромисса в борьбе с преступностью: Дис. на соиск. уч. степени доктора
юридич. наук. - М., 1991; Аликперов Х.Д., Зейнабов М.А. Компромисс в борьбе с
преступностью. М. 1999.

Очевидно, что все эти понятия были разработаны крупнейшими советскими криминалистами с целью развития альтернативных (нерепрессивных по содержанию) методов урегулирования конфликта в обществе, возникшего в результате совершения преступления. Указанные выше уголовно-правовые институты являются комплексными, системообразующими и охватывают большие группы уголовно-правовых норм. В этом заключается их огромное уголовно-правовое значение, но именно этим, по нашему мнению, и обусловливается высокий уровень дивергентности правоприменительной практики.

Все упомянутые институты рассматриваются в контексте уголовной политики, а весь позитивный заряд поощрительных норм расценивается как некоторые уступки со стороны государства в целом по отношению к лицу, совершившему преступление. Так, например, И.А.Тарханов пишет: "Правовое поощрение представляет собой высшую степень государственного одобрения (оценки) таких образцов поведения, где сочетание общезначимых и личных интересов является наиболее органичным, что выражается в установлении в норме права модели социально-желательного поведения и награды (правового блага) за следование предписаниям закона. Государственное одобрение в форме дозволения означает лишь допустимость определенного рода деятельности".⁵ Нельзя не согласиться с такой точкой зрения на поощрение. Однако при этом, очевидно, что поощрение как специфический метод уголовно-правового регулирования. носит в определенной степени "октроированный" характер,

⁵ Тарханов И.А. Поощрение позитивного поведения и его реализация в уголовном праве (вопросы теории, нормотворчества и правоприменения). Автореферат дисс... доктора юрид. наук. Казань, 2002. С. 11-I2

поскольку сводится к таким понятиям как "заслуга" и "награда". Основной же проблемой в концепции уголовно-правового компромисса является проблема принципиальной допустимости для: государства компромисса в борьбе с преступностью.⁶ Представляется важным» отметить, что все упомянутые концепции разрабатывались во время действия Уголовного кодекса 1960 г., когда фактически отсутствовал законодательно закрепленный механизм активного взаимодействия государства и преступника. Сегодня же перед нами стоит насущная необходимость охарактеризовать механизм реализации тех институтов уголовного права, где неконкретизированные уступки со стороны государства по отношению к преступнику, выражающиеся. в возможности его поощрения, переросли в обязанность государственных органов выступать активной стороной отношений, направленных на полное устранение конфликта в обществе. Таким механизмом, по нашему мнению, является институт медиации, которые представляет собой специфическую форму реализации в процессе правоприменения общего метода поощрения и компромисса в борьбе с преступностью.

Медиация (от лат, medium - посредничество) -специфический уголовно-правовой механизм урегулирования конфликта, возникшего в обществе в результате совершения преступления, реализуемый в виде совокупности взаимонаправленных юридически значимых действий участников конфликта при активной посреднической роли государственных органов.

⁶ О соотношении понятий поощрение и компромисс с институтом медиации подробнее см. 2,3 настоящей главы.

Любое государственно-организованное общество
вынуждено сталкиваться с таким социальным явлением, как
преступность. Очевидно, что преступность не может
восприниматься как нечто искоренимое; правы, по нашему
мнению, те ученые, которые рассматривают ее как
определенное свойство общества. Так, Л.И.Спиридонов
полагал, что преступность - это "один из параметров
общества, характеризующих состояние социального
механизма, рассогласованность между его составными
частями".⁷ Тем не менее, государство обязано для сохранения
функциональной целостности общества постоянно бороться с
преступностью, стремясь свести ее к нулю. Закрепляя на
законодательном уровне определенные средства воздействия
на преступность, государство таким способом формирует
свою уголовную политику. В этом контексте следует
согласиться с мнением криминологов, которые под уголовной
политикой понимают: "генеральную линию, определяющую
основные направления, цели и средства воздействия
(выделено нами - Н.Ш.) на преступность путем формирования
уголовного, уголовно-процессуального, исправительно-

трудового законодательства, практики его применения, а также путем выработки и реализации мер, направленных на предупреждение преступлений".⁸

В советское время, поскольку преступность
рассматривалась как явление чуждое социалистическому
обществу, большое значение приобретала такая парадигма,
как "бескомпромиссная борьба с преступностью".

Анализируя современное российское уголовное

⁷ Спиридонов Л.И. Социология преступности. - М., 1978. С.22-23

¹ Коробеев А.И., Усе А.В., Голик Ю.В. Уголовно-правовая политика: тенденции и перспективы.

-Красноярск, 1991. С.7

законодательство, можно с уверенностью сказать, что идея снижения уровня преступности любыми средствами, окончательно утратила свое значение. Как правильно отмечает Х.Д.Аликперов, в современном обществе борьба с преступностью не может быть основана только на силовых бескомпромиссных методах, т.к. они направлены на кару, а не на осуществления правосудия, что ведет только к эскалации конфликта в обществе.⁹ Более того, сам термин "борьба с преступностью" также подвергается критике со стороны некоторых российских ученых.¹⁰

В этом на сегодняшний день проявляется дуалистичность российской уголовной политики, когда государство, с одной стороны, обязано стремиться минимизировать уровень преступности, а с другой -вырабатывать в процессе законотворчества такие правовые методы, которые не влекут за собой произвол правоприменителя. Выбор этих методов, предлагаемый действующим уголовным законодательством, крайне широк. Их квинтэссенцией можно считать институт медиации, в котором государство не просто дает преступнику возможность быть освобожденным на основании определенного позитивного постпреступного поведения, а обязано активно стимулировать его к такому поведению в процессе правоприменения. Медиационные механизмы нашли свое место и в уголовной политике, поскольку в науке выделяют ее область, которую называют стратегия участия

* Аликперов Х.Д., Зейнабов М.А. Компромисс в борьбе с преступностью. - М., 1999. С.8 ¹⁰ См., например: Еосхолов С.С. Основы уголовной политики: конституционный, криминологический, уголовно-правовой и информационный аспекты. -М., 1999. С.38-41

жертвы преступления в деле, а также ориентация правосудия на нужды потерпевшего.¹¹

Это положение, на наш взгляд, является наиболее принципиальным и нуждается более детализированном комментировании. Государство взаимодействует с правом через два основных процесса: правотворчество и правоприменение.¹² В процессе правотворчества в уголовно-правовой сфере государство формирует на законодательном уровне определенные рамки допустимости поощрения, а также формулирует условия: его применения, наиболее уместные на данном этапе развития общества. Очевидно, что, чем более развито демократическое общество, то тем более широко будут использоваться поощрительные начала. Яркой иллюстрацией этой мысли может служить высказывание известного криминолога де ла Грассери о том, что идеалом может служить лишь та ситуация, "когда общество, помышляющее теперь только о наказаниях, позаботится о наградах и заслугах, и, может быть, не поддающийся влиянию наказания поддастся влиянию награды, особенно если она присуждена вовремя, в момент колебания человеческой воли сделать выбор между путем законным и преступным"¹³.

А.В. Поляков подразделяет единый государственный
аппарат на управленческий (осуществляющий

управленческие функции) и охранительный (аппарат

¹¹ См. Шнайдер Г. Криминология. - М., 1994. С. 346- 35S.

¹² Правотворчество мы в данном случае понимаем широко и как создание новых правил
поведения, так и консервативное закрепление (санкционирование) уже сложившихся
общественных отношений.

^1J R. de la Grasserie "Droit premial et droit penal". "Scuola positive", 1900, juglio. Цит. по работе Гернета M.H. Общественный причины преступности. Соціалистическое направленіе въ науке уголовнаго права. М., 1906. С.198

принуждения).¹⁴ В сфере уголовного права правоприменение
осуществляется посредством охранительного аппарата. И
если на уровне правотворчества управленческий аппарат
выступает лишь в одном качестве - формирует
законодательно закрепленные пределы действия

поощрительных норм, то на уровне правоприменения охранительный аппарат вынужден действовать по-разному в зависимости от конкретного типа поощрительных норм. Поскольку уголовное право поощряет два основных вида общественно-полезного поведения: а) добросовестное выполнение (перевыполнение) лицом юридических или общественных обязанностей, б) активное использование лицом своих субъективных прав в рамках дозволенного поведения,¹⁵ то и уголовно-правовая роль государства в этих случаях существенно разнится.

Примером вышесказанного может служить сравнение
двух норм, предусмотренных ст.ст, 75 и 78 Уголовного
кодекса РФ (далее - УК РФ).¹⁶ Несмотря на то, что уголовно-
правовые последствия позитивного постпреступного
поведения в обоих случаях идентичны - лицо подлежит
освобождению от уголовной ответственности,

взаимоотношения преступника и государства складываются по-разному. В случае течения сроков давности привлечения к: уголовной ответственности для лица, совершившего преступление, существует одна обязанность - не уклоняться

¹⁴ Поляков А.В. Обшая теория права. Курс лекций.- СПб., 2001. С. 357-364 ^ls Коробеев А.И., Усе А.В., Голик Ю.В. Уголовно-правовая политика: тенденции и перспективы. - Красноярск, 1991. С.189; Тарханов И.А. Поощрение позитивного поведения и его реализация в уголовном праве (вопросы теории, нормотворчества и правоприменения). Автореферат дисс... доктора юрид. наук. Казань, 2002. С.13

¹⁶ "Уголовный кодекс Российской Федерации" от 13.06.96, № 63-ФЗ (в ред. 08.12.03).// Собрание законодательства РФ. 17.06.1996. № 25, ст. 2954

от уголовного преследования, т.е. не затруднять работу правоохранительных органов и не увеличивать тем самым затраты государства. Этими фактами лицо подтверждает свое нейтральное отношение к общественному порядку. Однако если речь заходит о деятельном раскаянии, то для преступника существует законодательно закрепленное дозволение оказывать помощь государству, оптимизируя его затраты на правоохранительную деятельность посредством явки с повинной, способствования раскрытию преступления и возмещения ущерба.

Таким образом, если в первом случае, государству
лишь необходимо оценить, имели ли место определенные
юридические факты (было ли совершено преступление и
какое, не уклонялось ли лицо, его совершившее от
преследования), то во втором, помимо оценки оснований и
условий освобождения от уголовной ответственности,
государство выступает в качестве активной стороны,
сотрудничающей с преступником и побуждающей его
совершать указанные действия. В этой ситуации на
правоохранительных органах лежит фактическая

обязанность предоставить возможность обвиняемому высказаться по существу предъявленного обвинения (ч. 2 ст. 173 УПК РФ)¹⁷, более того, существует и прямой запрет задавать в ходе допроса наводящие вопросы (ч.2 ст. 89 УПК РФ).

То есть, предпочтение в любом случае отдается свободному изложению лицом всех обстоятельств дела. Так, например, по мнению В.М.Лебедева и В.П.Божьева, при явке

Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. № 174-ФЗ от 18.12.01, (в ред. 08.12.03).//Российская газета. № 249,22.12.01.

с повинной, преступнику предоставляется возможность самостоятельно заявить о совершенном преступлении и всех обстоятельствах, относящихся к данному событию, после чего составляется протокол. При составлении протокола сотрудник. правоохранительных органов задает вопросы о событиях, которые являются наиболее существенными и требующими уточнения, с тем, чтобы протокол явки был наиболее полным. Отобрание у явившегося с повинной письменных объяснений до составления протокола рассматривается как неправильные действия.¹⁸

Обязанность государства активно взаимодействовать с непосредственными участниками конфликта подтверждается и судебной практикой. В частности, Президиум Верховного Суда РФ по делу о незаконном хранении огнестрельного оружия¹⁹ отменил приговор нижестоящего суда, указав на ряд нарушений. Обыск в доме у виновного проводился в его отсутствие, хотя он в это время находился в помещении прокуратуры, но арестован не был. Перед началом обыска жена осужденного - П. заявила, что-муж имеет охотничье ружье, но прячет его от детей. Таким образом, следственным органам стало известно о наличии у П. оружия от близкого родственника П. Сам П. при допросе по результатам обыска заявил, что если бы он участвовал в его производстве, то добровольно выдал бы охотничье ружье. При таких обстоятельствах органы следствия, имея реальную возможность обеспечить участие п. в производстве обыска и предоставить ему возможность добровольно выдать оружие,

¹⁸ Научно-практический комментарий к УПК РСФСР. Под ред. B.M. Лебедева, В.П. Божьева.
M., 1997. С.94

¹⁹ Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 26.03.03 №969п02У/ Обзор
неопубликованной судебной практики базы данных "Гарант".

не сделали этого, чем лишили осужденного права воспользоваться положениями закона, изложенными в прим. к ст. 222 УК РФ, согласно которым лицо, добровольно выдавшее оружие, освобождается от уголовной ответственности.

Эти факты свидетельствуют, что государственные органы в некоторых случаях взаимодействуют с преступником еще до оценки факта его позитивного постпреступного поведения, всячески стимулируя его к позитивным действиям.

Нам кажется уместной определенная аналогия с
классификацией обстоятельств, исключающих преступность
деяния, предлагаемой некоторыми авторами.²⁰ Все
обстоятельства, в рамках данной концепции, подразделяются
на две группы: общественно-полезные (необходимая оборона
и задержание преступника) и остальные - общественно
нейтральные, признаваемые правомерными, непреступными
(но не общественно полезными). Такая аналогия
представляется уместной еще и потому, что Х.Д.Аликперов,
например, относит обстоятельства, исключающие

преступность деяния, к нормам, входящим в институт компромисса наряду со всеми остальными поощрительными нормами.²¹ Следовательно, там, где тот или иной участник охранительных правоотношений на протяжении какого-то промежутка времени (все эти условия четко указываются в законе) добросовестно исполняет свои обязанности, у государства есть лишь_: корреспондирующая обязанность оценить факт его правомерного поведения и, руководствуясь

См. Баулин Ю.В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. Харьков, 1991. C.8S См. Аликперов Х.Д., Зейнабов М.А. Компромисс в борьбе с преступностью. - М., 1999.

общими принципами гуманизма и экономии уголовной репрессии, применить к нему поощрение. Если же преступник желает активно сотрудничать с государством, оно обязано предоставить ему такую возможность, а лишь потом признать и оценить результаты этого сотрудничества, пойдя на уступки. Так, лицо, совершившее преступление небольшой тяжести, имеет две возможности: в течение двух лет вести себя правомерно и ждать истечения сроков давности или явиться с повинной и возместить причиненный ущерб, тем самым не обрекая себя на двухгодичное ожидание реакции со стороны государства.

Проанализировав весь нормативный массив, имеющий
своим назначением предоставление определенных благ лицу,
совершившему преступление, можно сделать вывод, что всем
вышеуказанным требованиям в полной мере отвечают лишь
два уголовно-правовых института: деятельное раскаяние⁴ и
примирение с потерпевшим. В обоих случаях основанием для
поощрения выступает ур^егУ^лиР^ование конфликта между
пострадавшей стороной и правонарушителем при активной
посреднической роли государства. В обоих институтах
законодатель лишь задает определенные рамки этого
сотрудничества, в то время как конкретное содержательное
наполнение институты получают в процессе

правоприменения, поскольку оба предусматривают практически бесконечную вариативность поведения сторон.

Упомянутые институты все более широко используются на практике, как следствие, возрастает и их значение для уголовной политики государства. Этот факт подтверждается и следственной практикой. Так, по данным прокуратуры Василеостровского района г. Санкт-Петербурга в 2002 году из

181 уголовного дела, прекращенного дознавателями МВД по различным основаниям, в связи с деятельным раскаянием и примирением с потерпевшим было прекращено 43 дела (23,75%), СУ МВД из 221 дела - 61 (27,6%), а следователями прокуратуры из 13 дел - ни одного (0%). В то же время, статистика за 2003 год изменилась: дознаватели МВД из 80 прекращенных дел по рассматриваемым основаниям прекратили 53 (66,25%), СУ МВД из 158 уголовных дел - 52 (32,9%), следователи прокуратуры из 15 - 1 (6,7%).

Примерно такую же тенденцию можно проследить за два года и в прокуратуре Московского района. Уголовные дела прекращались со следующим процентным соотношением: по органам дознания МВД - 22,68% от 194 дел в 2002 году и 45,33% от 150 дел в 2003 году, по СУ МВД 28,8% от 243 уголовных дел в 2002 г. и 45,64% от 116 в 2003 г., по следствию прокуратуры 11,11% от 18 дел в 2002 г. и 14,28% от 7 дел в 2003.

Схожесть этих двух уголовно-правовых институтов уже не раз отмечалась в литературе.²² Полагаем необходимым подчеркнуть, что институт медиации было бы неправильно сводить лишь к двум уголовно-правовым нормам, предусмотренным ст.ст. 75 и 76 УК РФ..Уголовный кодекс РФ предусматривает довольно большую группу норм, к которым помимо упомянутых статей следует отнести специальные виды освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием, предусмотренные примечаниями к

²² См. Тарханов И.А. Поощрение позитивного поведения и его реализация в уголовном праве (вопросы теории, нормотворчества и правоприменения). Автореферат дисс... доктора юрид. наук. Казань, 2002. С. 16; КарнозоваЛ., Максудов Р., ФлямерМ. Восстановительное правосудие: идеи и перспективы для России.//"Российская юстиция" № 11,2002. С.43; Магомедов А.А. К вопросу о понятии основания и условий освобождения от уголовной ответственности.// Уголовное право: стратегия развития в XXI в.- М., 2004. С.207. и др.

статьям Особенной части УК РФ, смягчающие обстоятельства, предусмотренные пп. "и" и "к" СТ.61 УК РФ, а также положения, содержащиеся в ст. 62 УК РФ.

К институту медиации, в целом, могут быть отнесены и уголовно-процессуальные нормы, предусмотренные гл. 40 Уголовно-процессуального кодекса РФ "Особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением". Однако в этом случае нечеткой оказалась граница, разделяющая материальное и процессуальное право. С одной стороны, в данной главе речь идет о праве такой процессуальной фигуры как обвиняемый заявить о согласии с предъявленным ему обвинением и ходатайствовать о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства (ч.Гст.314 УПК РФ), т.е. о праве совершать определенные процессуальные действия. С другой стороны, УПК РФ устанавливает два условия совершения этих действий: наличие согласия государственного или частного обвинителя и совершение преступления, наказание за которое в соответствии с УК РФ не может превышать десяти лет лишения свободы.

Считаем необходимым указать на явное
несоответствие данной нормы логике российского уголовного
закона. Очевидно, что указание на размер наказания
является не совсем корректным, поскольку категоризация
преступлений в ст. 15 УК РФ происходит на основании
нескольких признаков. Более уместной в данном случае
выглядела бы отсылка к категории преступлений средней
тяжести. Это не создавало бы юридических коллизий,
существующих на сегодняшний день, поскольку

федеральный закон "О внесении изменений и дополнений в

Уголовный кодекс РФ, Уголовно-процессуальный, кодекс РСФСР, Уголовно-исполнительный кодекс РФ и другие законодательные акты РФ" №25-ФЗ от 09.03.01 включил в данную категорию не только умышленные преступления, наказуемые до 5 лет лишения свободы, но и все неосторожные преступления, наказание за которые превышает два года лишения свободы. По сути, это означает, что характер и степень общественной опасности у таких преступлений совпадает. Такое несовершенство юридической техники, по всей видимости, объясняется активным участием американских специалистов в разработке проекта УПК РФ, поскольку этот подход наиболее характерен именно для уголовного законодательства США.

Столь же спорными выглядят положительные последствия, предусмотренные ч. 2 и 4 ст. 316 УПК РФ для лица, согласившегося на процессуальную сделку. Так, ч. 2 ст. 316 "УПК РФ устанавливает уголовно-правовую обязанность государства назначить подсудимому наказание, не превышающее две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Ч. 4 этой же статьи предусматривает процессуальные льготы для обвиняемого в виде освобождения от уплаты процессуальных издержек.. Таким образом, норма, содержащаяся в ч. 2 ст. 316, относится к институту назначения наказания и представляется "родной сестрой" ст. 62 УК РФ. В данном случае стоит вспомнить, что по меткому определению М.С.Строговича "уголовный процесс - есть совокупность способов, приемов, средств, при помощи которых в каждом отдельном случае осуществляется предписание норм

материального права".²³ Это означает, что для российской правовой традиции немыслимо существование норм процессуального права без материально-правовых оснований.

Хотелось бы обратить внимание законодателя на сей досадный промах и предложить включить данное положение в УК РФ, сформировав ст. 62¹. Текст этой статьи видится следующим образом:

"Статья 62¹. Назначение наказания при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением.

В случае совершения лицом преступления небольшой или средней тяжести при соблюдении условий, предусмотренных статьями 314-316 УПК РФ, наказание, назначаемое лицу, заявившему о согласии с предъявленным ему обвинением, не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление."

Авторские формулировки этой статьи предлагались в науке и ранее. Так, В.Л.Колиев. полагал, что органичнее данная статья будет смотреться после ст. 65 УК РФ, поскольку обе нормы имеют бланкетный характер и отсылают к УПК РФ.²⁴

Однако двойственная природа "сделки" не мешает нам, в целом, относить упомянутый институт к процессуальным, что позволяет рассмотреть лишь уголовно-правовые его аспекты, как проявления уголовно-правового института медиации.

В уголовном праве также существует определенная, тенденция по включению в одну группу поощрительных:

²³ Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. - М., 1968. С. 85.

¹⁴ Колиев В.Л. Смягчение наказания по уголовному праву: теоретический, правовой и

правоприменительный аспекты. Автореферат дисс канд. юрид. наук. -Волгоград. 2003. С. 9.

норм, наряду с деятельным раскаянием и примирением с потерпевшим, института освобождения от уголовной ответственности с применением принудительных мер воспитательного воздействия к несовершеннолетним преступникам.²⁵ Признаем, что для этого могут быть найдены определенные предпосылки. Во-первых, данные нормы являются безусловно поощрительными и входят в институт компромисса. Во-вторых, поскольку и в основе идей восстановительного правосудия и упомянутого института лежат общеправовые принципы гуманизма и экономии репрессии, зачастую механизмы медиации и применения альтернативных мер к несовершеннолетним преступникам рассматриваются как прямо коррелирующие. Так, к примеру, Рекомендация № R (99) 19 от 15.09.99 Комитета министров Совета Европы "О посредничестве в уголовных делах"²⁶ устанавливает свою прямую связь со следующими актами: Европейской конвенцией по правам детей (ETS # 160)²⁷, Рекомендацией № R (87) 20 о реакции общественности на подростковую преступность²⁸, Рекомендацией № R (88) 6 о реакции общественности на правонарушения, совершаемые

Аликперов Х.Д. Освобождение от уголовной ответственности (уголовно-правовые аспекты). М.: 1999. С.92-103; Карнозова Л., Максудов Р., ФлямерМ. Восстановительное правосудие: идеи и перспективы для России.// "Российская юстиция" №11,2002. С,44и др.

²⁶ Рекомендация № R (99) 19, принятая Комитетом министров Совета Европы 15 сентября 1999 года, и пояснительные заметки "ПОСРЕДНИЧЕСТВО В УГОЛОВНЫХ ДЕЛАХ: Правовые вопросы"

Европейская конвенция об осуществлении прав детей. (ETS N 160), заключена в г. Страсбурге 25.01.1996.// Международные акты о правах человека. Сборник документов. - М., 2002. С. 733 -740.

²⁸ Принята Комитетом министров Совета Европы 17.09.1987. . сое .int/ta/rec/19 87/87r20.htm

подростками из семьи переселенцев²⁹, Рекомендацию № R (98) 1 о семейном посредничестве³⁰.

Тем не менее, если рассматривать медиацию как
самостоятельный уголовно-правовой институт, имеющий
юридически значимые признаки, а не как специфическое
направление в уголовной политике государства, включить в
институт медиации норму, предусмотренную ст. 90 УК РФ,
будет сложно. Выбирая между наказанием и

принудительными мерами воспитательного воздействия, суд обязан учитывать лишь определенные факторы, характеризующие степень криминализованности личности обвиняемого, влияние назначенного наказания на его дальнейшую судьбу и прочие обстоятельства, не требующие активного поведения несовершеннолетнего. Государство в этом случае не сотрудничает с преступником, а лишь решает своеобразную педагогическую дилемму: наказывать несовершеннолетнего преступника или социализировать его посредством иных методик.

Любопытно, что в списке принудительных мер воспитательного воздействия присутствует и обязанность загладить причиненный вред (п. "в", ч. 2 ст. 90 УК РФ). По сути, законодатель дает возможность привить несовершеннолетнему и определенную модель позитивного постпреступного поведения. На наш взгляд, это обстоятельство является крайне, важным, поскольку необходимо не только предупредить совершение преступления этим лицом в дальнейшем, но и

²⁹ Принята Комитетом министров Совета Европы 18.04.1988.
http ://. int/T/E/Legal_Affairs/Legal_co-
operation/Family_law_and_children's_rights/Documents/Social_reacti ons_juvenile_delinquency_l.pdf

³⁰ Принята Комитетом министров Совета Европы 21.01.1998.

сориентировать его в правильном направлении в случае ошибки.

Институт медиации известен достаточно давно как одно из проявлений восстановительного правосудия.³¹ Порядок медиации в этом контексте урегулирован, в частности, упоминавшейся выше Рекомендацией № R (99) 19 от 15.09.99 Комитета министров Совета Европы о посредничестве в уголовных делах. При этом, в Рекомендации посредничество в уголовных делах рассматривается как процесс, в котором жертва и правонарушитель имеют возможность добровольно участвовать в решении порожденных преступлением проблем через помощь беспристрастной третьей стороны или посредника. В данной Рекомендации оговаривается общий порядок медиации, охватываются различные методики, существующие в разных странах. Речь идет о сугубо процессуальных особенностях института и месте восстановительного правосудия в уголовной политике государства.

В данной работе изучению подвергаются, в большей
степени, те материально-правовые положения, которые
служат основанием для применения в России
восстановительных процедур, упоминающихся в

Рекомендации № R (99) 19. Применительно к предмету исследования более пристального рассмотрения, на наш взгляд, заслуживает понятие "восстановление", поскольку в уголовном праве ему придается своеобразное звучание, отличное от процессуального восприятия.

О сущности восстановительного правосудия, истории его возникновения и месте в уголовной политике государства см. подробнее в гл. 2.

Что можно восстанавливать в рамках охранительных
уголовно-правовых отношений? Представляется,, что в
рамках регулятивных правоотношений (в отличие от
охранительных) медиация невозможна, поскольку

необходимость в ней появляется только после зарождения конфликта в обществе, возникающего из определенного юридического факта - совершения преступления. Таким образом, медиация нацелена на восстановление нормальных, урегулированных уголовным правом, отношений в обществе. Правы те ученые, которые указывают на то, что уголовное правоотношение содержит программы восстановления нарушенного правопорядка. Вместе с тем, очевидно, что выбор конкретной программы зависит не только от позиции государства или преступника, а иногда и от внешних обстоятельств. Восстановление нарушенного правопорядка возможно не только применением принудительных мер уголовно-правового воздействия, но и вследствие активных действий преступника, разумеется, совершенных под угрозой принуждения.³² Для того, чтобы государство могло относить себя к числу правовых, ему в этом процессе необходимо найти баланс между репрессией и гуманизмом, выражающимся в ее экономии. При этом, принцип экономии уголовной репрессии должен рассматриваться не только в аспекте назначения наказания, но и как общерегулятивный уголовно-правовой принцип. Примечательно, что этот регулятивный принцип всегда представляется "в тандеме" с

Прохоров B.C., Кропачев Н.М., Тарбагаев А.Н. Механизм уголовно-правового регулирования. Норма, правоотношение, ответственность, Красноярск, 1989. С 132-133; Кропачев Н.М. Уголовно-правовое регулирование. Механизм и система. - СПб.: Изд-во СПбГУ, 1999. С.237.

другим - принципом соответствия наказания тяжести совершенного преступления.³³

Общетеоретический принцип соответствия наказания
тяжести преступления получил в Уголовном кодексе 1996 г.
законодательное закрепление в ст. 6 и представляет собой ни
что иное, как принцип справедливости. Именно посредством
реализации принципа справедливости осуществляется
индивидуализация наказания и дифференциация уголовной
ответственности в рамках охранительного уголовно-
правового отношения. В регулятивных правоотношениях
справедливость выражается в социальной,

криминологической и экономической обоснованности уголовно-правового запрета.³⁴ Следовательно, медиация выступает специфическим уголовно-правовым средством урегулирования конфликта в обществе в соответствии с принципом справедливости.

Психологии и социологии известны четыре основных типа конфликтов: внутриличностный, межличностный, между личностью и группой, межгрупповой.³⁵ Очевидно, что данная классификация выглядит несколько ущербной по отношению к уголовному праву. Наиболее подходящими для характеристики преступления можно считать два вида конфликтов: межличностный, а также между личностью и группой. Однако даже эти виды применительно к уголовному праву приобретают иную специфическую окраску, что

Родство этих двух принципов отмечал П.А.Фефелов. / Фефелов П.А. Принципы советского
уголовного права - основа уголовно-правового охранительного механизма: Теоретическое
исследование. Автореферат дисс д.ю.н. Свердловск, 1982. С. 17

³⁴ Бражник Ф.С. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Под ред.
Н.Ф.Кузнецовой.- М, 1998. С.15

³⁵ Вачугов В.В., Веснин В.Р. Поощрения, наказания и конфликты.// Социально-политический
журнал. № 11/12,1993. С.62

обусловливается специфическим уголовно-правовым

предметом регулирования и охраны. Уголовное право призвано охранять наиболее значимые общественные отношения и ценности. Это означает, что каждый конфликт, связанный с нарушением этих отношений, каждое посягательство на ценности не может оставить государство безучастным. Как следствие, конфликт в уголовном праве не может пониматься как сугубо межличностный, поскольку одной из сторон в нем всегда зримо или незримо будет присутствовать государство, выступающее от имени общества в целом. Конфликтные отношения будут различаться по своему субъектному составу лишь постольку, поскольку разнится статус потерпевшего в качестве одной из его сторон.

Традиционно в науке в качестве сторон

охранительного правоотношения рассматриваются лишь преступник и государство, потерпевший стороной такового не является. Однако разнообразие жизненных ситуаций предполагает, что этой схемой ограничиться нельзя. Собственно охранительные правоотношения возможны лишь между преступником и государством. Советский уголовный и уголовно-процессуальный законы, в свое время, и не создавали почвы для иного подхода к вопросу. По справедливому замечанию Н.М.Кропачева, это было связано с тем, что волеизъявление потерпевшего имело значение лишь по очень узкому кругу дел, да и то, правомочия были скорее процессуальными, чем уголовно-правовыми. Тем более прогрессивной следует считать концепцию, согласно которой

общество всегда является потерпевшим от преступления, в широком смысле этого ПОНЯТИЯ.³⁶

С появлением ст. 76 УК РФ стало очевидно, что существует и специфический уголовно-правовой статус потерпевшего. К сожалению, практически все исследования посвящены изучению "фигуры" потерпевшего (применительно к порядку примирения), а не его статусу в уголовном праве.³⁷ Так,. П.СДагель предлагал следующую классификацию признаков потерпевшего, характеризующих: 1) личность потерпевшего; 2) его поведение; 3) состояние потерпевшего; 4) взаимоотношения потерпевшего и виновного; 5) вред, причиненный потерпевшему.³⁸ Очевидно, что вся совокупность: этих признаков и характеризует его уголовно-правовой статус.

Думается, что в рамках собственно охранительных
правоотношений потерпевшему, и в самом деле, не остается
места. Интересы любого потерпевшего, а также

пострадавшего общества представляет государство. Поэтому, неверно высказывание Г.О.Петровой, которая связывает поведение потерпевшего и факт возникновения охранительного правоотношения (ст. 107 УК РФ).³⁹ Несмотря на то, что виктимное поведение потерпевшего в некоторых случаях выступает в качестве катализатора совершения преступления, оно не является определяющим. Деятельность потерпевшего в момент совершения преступления или

³⁶ Кропачев Н.М. Уголовно-правовое регулирование. Механизм и система. - СПб., 1999. С. 241

См., например: Божьев В.П. К вопросу о понятии потерпевшего в советском уголовном процессе .//Ученые записки ВИЮН. - М., 1962. Вып.15. С. 152; Дагель П.С. Потерпевший в советском уголовном праве.// Потерпевший от преступления. - Владивосток. 1974. С. 17; Красиков А.Н. Сущность и значение согласия потерпевшего в советском уголовном праве. -Саратов, 1976. С. 37 и др. " Дагель П.С. Указ соч. С. 23-28.

⁵ Петрова Г.О. Потерпевший - субъект уголовно-правового отношения.// Предмет уголовного права и его роль в формировании уголовного законодательства РФ. - Саратов. 2002. С. 249

непосредственно до него не может ни порождать охранительного правоотношения, ни определять его объем независимо от того, было оно правомерным или нет, поскольку отчасти предопределяет объективную сторону преступного деяния и рассматривается только через призму сознания правонарушителя.

Однако внутри охранительных отношений могут сложиться поощрительные правоотношения, которые, по своей природе, являются субсидиарными.⁴⁰ Среди них специфическую группу образуют медиационные отношения, которые отличаются от остальных, поощрительных правоотношений тем, что являются трехсторонними. Медиационные поощрительные правоотношения строятся по схеме: преступник=>потерпевший=>государство. При этом, в качестве потерпевшего могут выступать: физическое или юридическое лицо, общество, государство. В данном контексте мы понимаем общество и государство узко. Так, общество можно считать потерпевшим в таких составах как монополистические действия и ограничение конкуренции (ст. 178 УК РФ), нарушение правил безопасности на объектах атомной энергетики (ст. 215 УК РФ) и др., т.е. где нет конкретного потерпевшего - физического, юридического лица или какого-либо государственного органа, а вред значимым общественным отношениям причинен. Еще раз подчеркнем, что, в широком смысле, вред обществу причиняется всегда, в противном случае мы не могли бы выделять у преступления такой признак, как общественная опасность. Государство (государственный аппарат) выступает потерпевшим, тогда

⁴⁰ Тарханов И.А. Поощрение позитивного поведения и его реализация в уголовном праве (вопросы теории, нормотворчества и правоприменения). Автореферат дисс... доктора юрид. наук. Казань, 2002. С.13

когда вред причинен какому-либо его органу или системообразующему институту (такому как казна), например, в случае уклонения от уплаты налогов (ст.ст.198,199 УК РФ), государственной измены (ст. 275 УК РФ), должностных преступлений.

Физические и юридические лица, как потерпевшие,
являются стороной этого правоотношения после их
процессуального закрепления в таком качестве. Государство
же всегда является отдельной стороной медиационных
поощрительных правоотношений через свой охранительный
аппарат, поскольку призвано следить за законностью и
справедливостью примирительных процедур, санкционируя
их. Такая структура правоотношения предполагает

возможность существования определенной "множественности лиц" на стороне потерпевшего.

В целом, такой подход к определению уголовно-правового статуса потерпевшего отражает общие тенденции в развитии российского уголовного и уголовно-процессуального законодательства. Традиционно укрепить правовой статус потерпевшего от преступления в российской науке пытались за счет расширения его процессуальных правомочий, которые, как приходится признать, не могут быть безграничными.⁴¹ Подробный анализ уголовно-правового статуса, на наш взгляд, позволит более эффективно использовать, в том числе, и процессуальные возможности потерпевшего как участника уголовного процесса.

*' См., например: Эльдаров М. Потерпевшему дать права частного обвинителя.// Российская юстиция. № 8,1997. С.18; Холоденко В. Учет мнения потерпевшего и его представителя при изменении обвинения прокурором в стадии судебного разбирательства.// Российская юстиция. №3,2002. С. 49; Ульянов В.Г. Реализация прав потерпевшего. Автореферат дисс.... канд.юрид. наук. -Краснодар; 1998. С. 8 и след.

Исходя из общеконституционного принципа
провозглашения человека, его прав и свобод высшей
ценностью, а признания, соблюдения и защиты прав и свобод
человека и гражданина - обязанностью государства (ст.2
Конституции РФ), предпочтения в случае противоречий
между интересами физического (юридического) лица и
государства (общества) должны отдаваться правам

конкретных физических и юридических лиц.

Поскольку коллизии интересов неизбежны (например, потерпевший остался недоволен размером возмещения ущерба, а сотрудники правоохранительных органов в большей степени заинтересованы в помощи со стороны преступника - изобличении других участников ОПГ - и поэтому всячески готовы идти ему навстречу, невзирая на судьбу потерпевшего), то необходимо определиться в понимании такого критерия, как социальная справедливость, применительно к институту медиации.

Современное российское уголовное законодательство знает два различных понимания справедливости: 1) как общий принцип, реализующийся в процессе назначения наказания (ст.ст. б, 60 УК РФ) и 2) как цель наказания (ч. 2 ст. 43 УК РФ). По всей видимости, наказание в этом контексте понимается и как уголовная ответственность, т.е. привлечение и реализация уголовной ответственности должны осуществляться в соответствии с принципом соответствия применяемых мер степени тяжести совершенного преступления и в целях восстановления социальной справедливости. Такой подход можно считать прогрессивным, особенно по сравнению с Уголовным

кодексом РСФСР 1960 г.⁴² Однако прискорбно, что
законодатель упустил одну немаловажную деталь:
существенно расширив содержание институтов

освобождения от уголовной ответственности и наказания, он забыл распространить упомянутые нормы-принципы и на эти институты. Особенно жаль, что это не было учтено, несмотря на призывы в ходе обсуждения законопроектов, обозначить в качестве основного принцип дифференциации уголовной ответственности, который, несомненно, является более широким.⁴³

Поскольку институты освобождения от уголовной,
ответственности и наказания также нуждаются в
регулировании с точки зрения справедливости,
представляется уместным дополнить ст. б УК РФ частью
четвертой, которую можно было бы изложить в следующей
редакции: "Освобождение от уголовной ответственности и
наказания должно иметь целью восстановление социальной
справедливости и осуществляться с учетом- законных
интересов потерпевших". Включение такой нормы в закон:
представляется уместным по нескольким причинам. Во-
первых, поскольку место институтов освобождения от
ответственности и наказания окончательно в науке
уголовного права не определено, их задачи и функции
подвергаются различному толкованию, необходимо
законодательно задать какой-либо ориентир

правоприменителю, в первую очередь, с тем, чтобы избежать

⁴² Уголовный кодекс РСФСР. Утв. ВС РСФСР 27.10.1960.//Ведомости ВС РСФСР. 1960. № 40,
ст. 591.

⁴³ Ляпунов Ю. Принципы уголовного законодательства. // Социалистическая законность. 1989,
№ 2. С.32; Молодцов А.С. О принципах уголовного права. // Категориальный аппарат
уголовного права и процесса. Ярославль. 1993. С.102; Кругликов Л.Л., Костарева Т.А.
Дифференциация ответственности как уголовно-правовая категория.// Категориальный аппарат
уголовного права и процесса. Ярославль. 1993. C.110 и др.

путаницы на практике. Во вторых, поскольку не существует закрепленного в законе понятия социальной справедливости, а сформулировать его вряд ли представляется возможным по причине многоликости явления, то необходимо указать, как именно проявляется социальная справедливость в данной проблеме.

Восстановление социальной справедливости было избрано нами в качестве цели освобождения потому, что остальные заявленные цели наказания (а они выступают синонимами целей уголовного права) не являются чертами всех без исключения видов освобождения. Многие из последних, к примеру, являются безусловными, так что говорить однозначно о частной превенции приходится лишь с большой долей условности. Общая превенция в случаях освобождения от уголовной ответственности и наказания также сомнительна, поскольку напрямую зависит от того, насколько общество находит справедливым каждый конкретный случай освобождения.. Все освобождающие обстоятельства, являются проявлением гуманизма и экономии уголовной, репрессии, все прямо или косвенно связаны с характером и степенью общественной опасности совершенного преступления, т,е. направлены на минимизирование конфликта, а значит, на восстановление социальной справедливости.

Идея восстановления социальной справедливости приобретает особое звучание применительно к институту медиации.⁴⁴ Основной задачей является восстановить целый

⁴⁴ О восстановлении социальной справедливости см., например: Булгаков В.В. Концепция справедливости в праве. Автореферат дисс.... канд. юрид. наук.-Белгород, 2002. С. 5-П; Похмелкин В.В. Социальная справедливость и уголовная ответственность. -Красноярск, 1990. С.73-100идр.

"клубок" разорванных общественных связей. Правы те
ученые, которые отмечают, что вред, причиняемый
преступлением, шире вреда, описанного в диспозициях
статей Особенной части УК. Особенно интересной.
представляется предложенная В. С .Прохоровым

классификация вреда, поскольку необходимо стремиться к восстановлению всех нарушенных отношений в обществе. Так, по мнению В.С.Прохорова, вред, причиняемый преступлением заключается:

1. в нарушении, дезорганизации общественных отношений (вред социальной структуре);

2. преступление производит социально-психологическую деформацию в жизни общества (гнев на преступника и его окружение);

3. в материальных потерях, т.е. в конечном итоге ведет к растрате человеческого труда;

4. в причинении горя людям, самим пострадавшим, их близким и другим лицам, оскорблении их достоинства, в широком смысле слова, лишении уверенности и защищенности;

5. каждое преступление не только выявляет общественную опасность преступника, но и если за преступлением не следует быстрая и справедливая ответственность, может породить у преступника представление о принципиальной допустимости преступать правовые запреты;

6. преступление служит примером пренебрежения общественными требованиями вообще для морально неустойчивых лиц.⁴⁵

⁴⁵ Прохоров B.C. Преступление и ответственность. -Ленинград, 1984. С.62-63

При более внимательном изучении данной
классификации можно сделать вывод, что вред, в сущности,
причиняется на двух уровнях: конкретным потерпевпіим и
обществу в целом. Причем в обоих случаях возможно
причинение как общей дезорганизации (потери ориентиров),
так и причинение материального ущерба и
морального/физического вреда. Это означает, что в процессе
медиации, преступнику создается возможность загладить
максимально возможный вред. Однако в различных формах
медиации это происходит по-разному. Если в случае с
деятельным раскаянием предпочтение отдается

заглаживанию вины перед государством и обществом, то при примирении с потерпевшим - критерием является мнение потерпевшего.

Вероятно, может возникнуть вопрос о том, как именно происходит реституция в отношении общества и государства, особенно в случае с примирением. Создается ошибочное впечатление, что здесь государство склонно закрывать глаза на пострадавшее общество. Это не так. Причина заблуждений кроется в том, что устранить полностью причиненный общественным отношениям вред невозможно. Из всех видов вреда, полностью ликвидирован может быть только материальный вред (ущерб), а вред, причиненный общественным отношениям и морали в полной мере невосполним. Однако, по нашему мнению, следует согласиться с мнением А.В. Усса, который считает, что "реституция как средство поддержания устойчивости общественных отношений хорошо вписывается в формы социального воздействия, участниками которых являются субъекты (индивиды либо их группы) обладающие

одинаковыми или сравнимыми возможностями защиты своих интересов".⁴⁶

Уголовно-правовая реституция понимается нами как синоним восстановления социальной справедливости. Соответственно, реституция возможна в различных формах и в различном порядке. Так, к примеру, реституция происходит и путем реализации уголовной ответственности и исполнения наказания. Именно поэтому восстановление социальной справедливости и указано в- качестве одной из целей наказания. В процессе медиации реституционные механизмы приобретают иные формы. При анализе законодательно закрепленных оснований и условий медиации можно сделать вывод, что восстановление социальной справедливости. при' этом происходит в следующих направлениях:

1 .Вред социальной структуре, несмотря на
неустранимость, минимизируется за счет определенных
факторов. Во-первых, при медиации происходит
существенно сглаживание конфликта. Выявлены и
установлены все его участники. Потенциально преступники
ориентированы на взаимодействие с государством,
обнаружение себя, предотвращается дальнейшее

противоправное поведение лица (преступник не скрывается от правосудия).

2. Практически полностью устраняется

психологическая деформация. Медиация позволяет понять побудительные мотивы преступника, потерпевшему высказать свое отношение к произошедшему. Преступник не просто возмещает вред, но и так или иначе "извиняется" за

Усе А.В. Уголовное наказание и интересы потерпевшего// Вопросы уголовной политики. Красноярск, 1991. С.І23

свое поведение перед потерпевшим, поскольку его задача изменить отношение последнего к себе.

3. Материальный ущерб устраняется, материальные
затраты государства и общества оптимизируются.
Сокращаются судебные издержки, расходы на расследование
и выявление преступника и проч. При причинении
физического вреда пострадавшим компенсируются расходы
на лечение, реабилитацию и т.д.

4. Моральные страдания, причиненные потерпевшему и его близким, возмещаются как на материальном уровне, так и принесением извинений, затратами сил и средств со стороны преступника, что не может хотя бы частично не удовлетворять карательные притязания потерпевших. Возрождается чувство уверенности и защищенности, поскольку потерпевший восстанавливает контроль над свой жизнью и жизнью вокруг себя.

5. Тот факт, что преступник действует под угрозой уголовной ответственности, заставляет его задумываться о возможных последствиях, испытывать облегчение от того, что удалось избежать лишений. Если затраченные усилия были ощутимыми, преступник имеет возможность убедиться, какая модель поведения, ему более выгодна. У преступника вырабатывается стереотип правомерного поведения, он не втягивается в криминальную среду и т.д.

7. Окружающие лица имеют возможность наблюдать за неотвратимостью привлечения к уголовной ответственности. Появляется определенный элемент доверия к правоохранительным органам, как не ориентированным исключительно на кару, невраждебным. Не возникает ни ощущения вседозволенности, ни озлобления, в результате

чрезмерности применения репрессии. У родных и близких не возникает желания отомстить государству и обществу за искалеченную судьбу правонарушителя и проч.

Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что содержанием медиационных правоотношений выступают взаимные права и обязанности их субъектов. Причем непосредственная деятельность преступника и правонарушителя по урегулированию возникшего в обществе в результате совершения преступления конфликта активно стимулируется государством в лице его надлежащего правоохранительного органа. Обязанностью государства в таком случае является осуществление стимулирования субъектов примирения, а правом - контроль за выполнением сторонами юридически значимых действий, входящих в состав медиации.

Естественно, все это происходит, только если государство устанавливает разумные основания и условия медиации, а также следит за неукоснительным соблюдением порядка и не допускает перекосов в ту или иную сторону. Однако эффективность/неэффективность такого рода деятельности государства зависит от целого ряда причин, которые не связаны с успешностью института. В целом, следует признать, что медиация полностью отвечает цели восстановления социальной справедливости и является адекватным средством государственного реагирования на совершенное преступление.

. 2. Соотношение понятий "медиация" и "поощрение".

Для более четкого уяснения уголовно-правовой природы института медиации в российском уголовном праве,

а также его места в системе уголовного права, в первую очередь, необходимо провести сравнение с более или менее сходными правовыми понятиями, ставшими уже привычными, органичными для данной отрасли. Одним из таких институтов является институт поощрения. Несмотря на то, что по поводу его роли, механизмов реализации и т.д. в российской уголовно-правовой науке не утихают споры, практически никем, из ученых, на сегодняшний: день, не ставится под сомнение целесообразность его существования в рамках уголовного права..

Медиация и поощрение неразрывно связаны,
поскольку при реализации медиационных процедур
государство на законодательном уровне изначально
стимулирует преступника к активному взаимодействию с
государством, а в стадии правоприменения устанавливает с
ним устойчивую связь, выражающуюся во взаимных правах
и обязанностях.⁴⁷ Таким образом,, при медиации происходит
непрекращающееся стимулирование преступника к

социально-желательному поведению. Причем государство - не просто указывает на возможную награду в случае избрания правомерной модели поведения, а все время предоставляет преступнику возможность сотрудничества.

Исходя их этого, можно сделать вывод, что для лиц, добровольно принимающих активное участие в процессе медиации,. государство предусматривает определенное поощрение: освобождение от уголовной ответственности, смягчение уголовной ответственности, сокращение сроков

См., например: Баранов В.М. Поощрительные нормы советского социалистического права. Саратов. 1978. С. 21 и след.; Елеонский Е.А. Поощрительные нормы уголовного права и их значение для деятельности органов внутренних дел. Хабаровск. 1984. С. 15 и след.; Голик Ю.В. Уголовно-правовое стимулирование позитивного поведения. Новосибирск, 1992. С. 10

наказания. По сути, это означает, что медиация входит в систему поощрительный механизмов, поскольку представляет собой позитивное посткриминальное поведения субъекта преступления, с одной стороны, и стимулирование государством такого поведения, с другой.

Поощрение - общесоциальный метод стимулирования
позитивного поведения. Его специфическим видом является
правовое поощрение. Под уголовно-правовым поощрением в
данной работе вслед за И.А.Тархановым⁴⁸ мы понимаем
специфический метод уголовно-правового регулирования,
заключающийся в активном стимулировании (призыв)
предусмотренного законом позитивного (социально-
одобряемого) посткриминального поведения лица
посредством официального обещания и фактического
предоставления ему уполномоченным на то государственным
органом (или должностным лицом) специального правового
блага (награды) в виде устранения или смягчения
потенциальных (возможных) или реально претерпеваемых
уголовно-правовых обременении за совершение поступка,
признаки которого содержатся в соответствующей уголовно-
правовой корме.

Таковым социально одобряемым посткриминальным
поведением лица является участие в медиационных
процедурах. Эта активная роль и образует "фактический
состав" поощряемого поведения. Законом. же закреплен
"юридический состав", содержащий в себе необходимый
минимум требований, предъявляемых к лицу,

Тарханов И.А. Поощрение позитивного поведения и его реализация в уголовном праве (вопросы теории, нормотворчества и правоприменения). Автореферат дисс... доктора юрид. наук. Казань, 2002. C.I2-13

рассчитывающему на поощрение. "Ответственность" в таком
случае и. будет выражаться в поощрении со стороны
государства. Явная аналогия двуединой конструкции
"позитивное посткриминальное поведение"/"поощрение" и
традиционной связки "преступление (состав

преступления)"/"уголовная ответственность" представляется
более чем органичной.. Парность таких категорий как
"наказание" и "поощрение (награда)" не вызывает сомнений.
В том случае, если мы рассматриваем преступное поведение
как разновидность девиантного, то объем вреда,
причиненного преступлением, будет тем количественным
выражением, степени отрицания преступником

общественных устоев. В таком контексте утрата лицом общественной опасности может подтверждаться лишь равным по количественным показателям позитивным поведением, направленным на устранение вреда. Восстановление социальной справедливости сведется к восстановлению разорванных связей как между преступником и потерпевшим, так и между преступником и обществом.

Медиационные механизмы, предлагаемые сегодня российским уголовным правом, полностью вписываются в систему поощрительных норм. Рассмотрим классификацию признаков правового поощрения, предложенную проф. А.В.Малько⁴⁹, применительно к институту медиации. Эта классификация представляется наиболее общей и универсальной.

1. Первым признаком является "заслуга". Под заслугой в данном контексте понимаются активные правомерные

⁴* Малько А.В. Поощрение как правовое средствоШравоведение. 1996, № 3. С. 28-29

действия, связанные с перевыполнением своих обязанностей. Таким образом, участие в медиационных процедурах можно с уверенностью считать определенной заслугой, поскольку это является субъективным, правом лица, совершившего преступление, а не его обязанностью..Все формы деятельного раскаяния и примирение с потерпевшим подразумевают активное поведение сторон. Единственным различием можно считать отношение к субъективным аспектам заслуги. Так, по мнению В.Н.Кудрявцева, заслуга должна характеризоваться не только внешним, объективным действием, но и субъективным отношением к поведению, характеризующим позитивные цели и мотивы поведения субъекта.⁵⁰ Для российской правовой традиции, характерно понимать под этим определенное "морально-положительное переживание",⁵¹ "нравственный перелом"⁵². Этому способствовало и сохранение в советский период норм о чистосердечном раскаянии (п. 9 ст. 38 УК РСФСР),⁵³ Однако применительно к институту медиации. такой подход, на наш взгляд, недопустим.

Сам факт участия преступника в медиационных процедурах, его сотрудничество с государством и. потерпевшими говорит о позитивной ориентации такого лица. Даже в том случае, если оно считает себя правым, действовавшим в разрез с несправедливыми законами общества, оно своими посткриминальными действиями, направленными на оптимизацию затрат государства и

Кудрявцев В.Н. Правовое поведение: Норма и патология. М., 19S2. С 238 ⁵¹ Сорокин П.А. Преступление и кара, подвиг и награда: Социологический этюд об основных формах общественного поведения и морали. СПб, 1914. С 56.

Флеер М.ГЛ Явка с повинной. Петроград, 1916. С. 15-16 ⁵¹ Подробнее о соотношении понятий "деятельное раскаяние" и "чистосердечное признание" см. 1. гл.2 настоящей диссертации.

минимизацию конфликта в обществе, признает право общества устанавливать запреты и требовать от граждан их ненарушения.

2. Добровольность, как признак правового поощрения, в институте медиации бесспорна. В нормах, формирующих институт медиации, содержится модель желаемого поведения субъектов уголовно-правового отношения и позитивные уголовно-правовые последствия. Их особенность заключается в том, что адресат нормы - лицо, совершившее преступление, юридически не обязывается и не принуждается к совершению поощряемых действий и, следовательно, их неисполнение не может повлечь за собой неблагоприятных последствий уголовно-правового характера. Так, ст.ст. 75 и 76 УК РФ не обязывают преступника возмещать ущерб, причиненный потерпевшему.

Такая обязанность может быть возложена на него только судом, например, в гражданском иске в рамках уголовного дела. В упомянутых же случаях уголовный закон лишь содержит обещание в случае совершение таких действий поощрить преступника, избавив его от ряда негативных последствий. Однако при этом следует отметить, что добровольность в данном случае не является обоюдной, а, если точнее, не совсем обоюдной. "Добрая воля" государства состоит в том, что в процессе законотворчества оно может определять, в каких случаях возможно применять медиационные механизмы и какие меры поощрения могут быть использованы. Здесь воля государства не подвергается никакому давлению, и законодатель принимает в расчет лишь соображения уголовно-политического толка. Правоприменитель же свободой воли не обладает.

Как правильно отмечает И. А. Тарханов: "В
социально-юридическом плане оригинальность уголовно-
правовых поощрительных норм и предписаний заключается в
том, что призыв к социально желательному варианту
поведения корреспондируется с обязательством государства
наделить субъекта той или иной мерой уголовно-правового
поощрения в случае достижения им установленных в законе
показателей. Это представляется одной из важнейших
гарантий соблюдения прав личности в поощрительном
процессе".⁵⁴ Законодатель задает рамки поощрения, а
правоприменитель обязан создать механизмы, дающие
возможность преступнику поучаствовать в медиационных
процедурах. Сам правоприменитель не может решать вопрос,
о предоставлении/непредоставлении поощрения. Во-первых,
это означало бы, что правоприменитель может
ограничительно толковать положения уголовного закона в
отношении обвиняемого. Во-вторых, поскольку

медиационные процедуры, к. примеру,. возможны и на стадиях дознания и предварительного расследования,, это необоснованно расширило бы пределы судейского усмотрения и добавило бы еще и усмотрение следственное⁵⁵.. Это положение имеет колоссальное значение, поскольку в науке и на практике не утихают споры об императивности/диспозитивности положений ч.1, ст. 75 и ст. 76 УК РФ. Многие ученые ошибочно полагают (вследствие несовершенства законодательной техники), что речь идет лишь о возможности освобождения, которая. находится в

⁵⁴ Тарханов И.А. Поощрение позитивного поведения и его реализация в уголовном праве
(вопросы теории, нормотворчества и правоприменения). Автореферат дисс... доктора юрид.
наук. Казань, 2002. С.8

⁵⁵ О пределах и источниках судейского усмотрения см. Барак Аарон. Судейское усмотрение.
Перевод с английского. - М.: Изд-во НОРМА, 1999. С.27-39

зависимости от того, удалось ли обвиняемому убедить
сотрудников правоохранительных органов в своем
раскаянии.^5б Если же рассматривать эту норму как одну из
поощрительных, то очевидна ее абсолютная императивность
на уровне правоприменения. Сотрудникам

правоохранительных органов необходимо лишь установить состав позитивного постпреступного поведения. Это связано с тем, что правонарушитель при соблюдении установленных законом условий обладает субъективным правом на поощрение.. Характерной чертой субъективного права является то, что мера поведения обеспечивается: не только законом, но и обязанностями других лиц. В относительных правоотношениях субъективное право выступает как право требования от обязанной стороны совершения тех или иных действий.⁵⁷

3. Третьим признаком, согласно взятой за основу классификации, является юридическое одобрение. При медиации одобрение наиболее детально варьируется количественно. Эта гибкая "шкала" одобрения представляет собой механизм дифференциации уголовной ответственности и индивидуализации наказания. В рамках института медиации существует определенная специфика при решении этой проблемы. Если в других поощрительных нормах объем позитивных последствий зависит от объема "заслуги" (т.е. позитивных действий преступника), то в медиации эти механизмы уже закреплены законодательно. В соответствующих нормах предусмотрены, определенные

Аргументы содержательного характера, касающиеся данной проблемы, высказаны нами в соответствующих параграфах гл. 2 настоящего исследования.

⁷ Гущина Н.А. Поощрительные нормы российского права: теория и законодательная практика. СПб, 2003. С. 134.

процедуры, собственно в форме которых и возможна медиация. Здесь невозможна количественная и качественная оценка позитивного поведения лица, Так, например, невозможно оценить завершенность. явки с повинной, степень возмещения ущерба и проч. Они либо наличествуют, либо отсутствуют. Как следствие, в нормах, образующих институт медиации, объем позитивных последствий связан не с характером позитивного поведения субъекта поощрительного отношения, а с первичным юридическим фактом, породившим охранительное правоотношение -степенью тяжести, совершенного преступления. В этом, по нашему мнению, проявляется одно из существенных отличий конкретных форм медиации от иных поощрительных норм.

4. Четвертым признаком поощрения является
взаимовыгодность как для субъекта, так и для общества. В
случае с медиацией это свойство поощрения приобретает
новое звучание, поскольку содержанием медиационных
процедур является урегулирование конфликта в обществе,
что подразумевает под собой удовлетворение интересов как
преступника, так и общества, представленного государством..
Именно исходя из этого свойства поощрительных норм,
государство выступает в качестве обязательно участника всех
медиационных процедур. Поэтому, как нам кажется, в
российском правосудии не могут прижиться

негосударственные центры восстановительного правосудия в их западном понимании. В таких центрах, осуществляемая реституция должна носить не юридический, а скорее социальных характер, поскольку в нашей правовой системе она должна сводиться к социальной и психологической реабилитации как потерпевших, так и преступников.

5. Пятым признаком поощрения А.В.Малько видит то,
что это - определенный юридический стимул. Это
утверждение представляется, спорным. Скорее, можно
говорить о стимулирующей функции поощрительных норм.
Тем более, что упомянутый автор закрепляет за поощрением
и ограничительную роль, которая сводится к частной
превенции.⁵⁸ В уголовном праве поощрение в

частнопревентивном направлении действует не только путем сдерживания субъекта от противозаконного и антиобщественного поведения, но и путем закрепления модели правомерного поведения, сотрудничества с государством, обществом и потерпевшим. Это связано с тем, что поощрительный метод в уголовном праве используется на стадии постпреступного поведения, что предопределяет его специфику.

Таким образом, можно подчеркнуть, что нормы,
входящие в институт медиации, являются поощрительными.
Однако поскольку медиация предполагает активное
взаимодействие преступника и государства, к:

государственным органам, участвующим в этих процедурах, предъявляются дополнительные требования.. Здесь важно отметить, что несмотря на то, что отношения между государством (его соответствующими органами). и правонарушителем складываются по традиционной поощрительной схеме, вовлечение в правоотношение потерпевшего заставляют рассматривать медиационные. правоотношения как специфическую группу поощрительных. Это объясняется не только неординарным субъектным составом таких отношений, но и их содержанием,

Малько А.В. Поощрение как правовое средство/ЛТравоведение. 1996, № 3. С. 29

складывающимся из прав и обязанностей всех трех его субъектов, а также разнообразием методов, при помощи которых государство регулирует эти правоотношения. Если отношения государства и преступника складываются по традиционной схеме властеподчинения, то отношения государства и потерпевшего строятся с учетом практически равенства сторон. Несмотря на то, что охранительное правоотношение прекращается в результате акта государственного органа, определять основание его прекращение будет потерпевший.

Таким образом, можно сделать вывод, что медиация, выступая наиболее желаемым механизмом взаимодействия сторон. криминального конфликта, обладает всеми признаками общесоциального метода поощрения.

. 3. Медиация и компромисс в российском уголовном

праве.

В правовом государстве уголовное право, как никакое другое, вынуждено балансировать на стыке всегда находящихся в противоречии интересов индивида и общества. Перекос в ту или иную сторону может столь губительно сказаться на стабильности общества, что никакие позитивные изменения в иных отраслях права не в состоянии будут удержать его от негативных последствий. Необходимость поиска решения этой дилеммы в рамках уголовного законодательства как одна из важнейших задач уголовного права осознавалась многими учеными и ранее. Так, например, говоря о содержании уголовной ответственности, А. И. Бойцов писал: «Содержание же взаимосвязи личности и общества образует сложный

диалектически противоречивый процесс самоутверждения и развития личности, который характеризуется, с одной стороны, обособлением личности, свободой выбора и действия, с другой - объективной взаимозависимостью друг от друга, обусловливающей необходимость согласовывать свое поведения с требованиями общества».⁵⁹ Однако если наличие извечного противоречия между интересами личности и общества признавалось подавляющим большинством авторов, то пути урегулирования этого конфликта понимались и понимаются по-разному.

Среди мер, направленных на погашение конфликта в обществе, в современном российском уголовном праве все большее место отвоевывает институт компромисса. К сожалению, привыкание к этому институту в среде ученых и правоприменителей происходит крайне болезненно, что, на наш взгляд, вызвано не столько консервативностью сознания, сколько слишком искусственно-универсальным подходом к идее компромисса. Очевидно, что для столь скептического отношения существуют весьма веские причины. В сложившейся ситуации в обществе, когда начала законности резко пошатнулись, и контролировать основные процессы реализации некоторых правовых институтов почти невозможно, такая практика может послужить отдельным криминальным элементам законным основанием для уклонения от заслуженного наказания. Подобные опасения имеют под собой серьезные основания.

В этом отношении крайне интересны исследования,, проведенные в начале 90-х А.В.Уссом. По его мнению,

⁵⁹ Бойцов А.И. Содержание уголовной ответственности.//Воттросы уголовной ответственности и наказания. Красноярск: Изд-во КрасГУ, 1986, С. 67

«особенности взаимоотношений между людьми в условиях, современного индустриального общества,, (обезличенность многих форм общения, анонимность образа жизни, высокая «плотность» безличных социальных контактов и т.п.) порождают такие социально-психологические явления как: ориентация на официальные управляющие инстанции, личная пассивность в поддержании общественного порядка, отсутствие готовности к деятельному реагированию на социальные отклонения, высокие карательные притязания в отношении преступников из «чужой» среды. К этому добавляется еще ряд моментов, характерных: для нашей страны на нынешнем этапе ее развития - дезорганизация устоявшихся социально-политических структур, снижение уровня жизни, «всплески» преступности, общее нарастание «жестокости» в социальных отношениях»⁶ .

В результате проведенного в Красноярске опроса, с целью выявления мнения пострадавших о задачах уголовного реагирования из 280 чел. установлено, что 228 считают главным побуждение преступника к раскаянию и извинению перед потерпевшим, 203 - возмещение ущерба, причиненного преступлением, и лишь 145 - восстановление между преступником и потерпевшим нормальных отношений.⁶¹ Отчасти такая печальная статистика обусловливается тем, что восстановление нормальных отношений с преступником рассматривается их жертвами, как некие уступки, сдачу позиций. В частности это подтверждается результатами другого опроса, проведенного среди 150 потерпевших относительно

Усе А.В. Уголовное наказание и интересы потерпевшего// Вопросы уголовной политики. Красноярск: Изд-во КрасГУ, 1991, С. 127-128

⁶¹ Там же. С. 128

участи преступника. Потерпевшим предлагалось высказаться в пользу назначения правонарушителю максимального, не слишком сурового, очень мягкого наказания или выразить безразличное отношение к его судьбе. По делам публичного обвинения за не слишком строгое наказание проголосовали 48% опрошенных, а 39% отнеслись безразлично.⁶² Таким образом,. можно отметить, что несмотря на нежелание восстанавливать нарушенные связи, явно завышенных карательных претензий у потерпевших, по общему правилу (исключения составляют наиболее тяжкие преступления против жизни, здоровья и половой свободы), нет.⁶³

Конечно, существует мнение о том, что в первую очередь
необходимо осуществить государственное реагирование,
защитить государственные интересы, нарушенные

преступлением. Однако хочется отметить, что чрезмерное «огосударствление» задач уголовного судопроизводства, чревато отходом от основных задач Уголовного Кодекса РФ, который в ст. 3 говорит об охране прав и свобод человека и гражданина, собственности, а лишь потом общественного порядка и общественной безопасности.

Здесь хочется вспомнить, что идея компромисса не являлась чужой ни для дореволюционного, ни для советского уголовного права. Зачатки квазимедиационных процедур известны российскому уголовному праву со времен Русской Правды⁶⁴. Так, например, Русская Правда среди прочих форм деятельного раскаяния знала и явку с повинной. Так,

Представляется, что "провальные" 7% в пользу очень мягкого наказания объясняются тем, что само слово "очень" предполагает оценку и означает чрезмерность.

⁶³ Стойко Н.Г., Танцерев М.В. Потерпевший и его функция в уголовном процессе РФ:
монография. - Красноярск, 2003. С. 45-49.

⁶⁴ Русская Правда.- В кн. Российское законодательство Х-ХХ веков. М. 1993 г., Т.1.С.76; Ланге Н.И.
Исследование об уголовном праве Русской Правды. СПб, I860 г. С.244.

например, по делам о побеге холопов, на торгу объявлялся трехдневных срок, во время которого, лицо, «передерживавшее» заведомо беглого холопа, могло вернуть его владельцу. По истечению этого периода, передержатель должен был уплатить покзшную цену раба.-Однако, эта норма не применялась, если холоп скрывался в безлюдной местности, трехдневный срок не устанавливался, а лицо, оказавшее ему какую-либо помощь, подлежало ответственности в любом случае: «аже холоп бежит, а заповесть господин, аже слышать кто, или зная и ведая оже есть холоп, а дасть ему хлеба, или укажет ему путь, то платити». Единственным извиняющим в этом случае обстоятельством было незнание того, что данный холоп является беглым. В первом же случае за поимку холопа полагалось вознаграждение - «переимная гривна».

Советское уголовное законодательство также не сводило уголовно-правовой инструментарий исключительно к каре. Родившийся первым, институт добровольного отказа открыл дорогу и институту деятельного раскаяния, появившемуся как понятие в 50-е годы. Уголовные кодексы I960 и 1996 гг., в свою очередь, столь расширили рамки применения поощрительных норм, что появилась насущная потребности институциализировать их на качественно новом уровне. Так, в 1991 г. появилось понятие компромисса, как самостоятельного уголовно-правового института.⁶⁵ Тем не менее, институт компромисса до сих пор еще не нашел своего места в системе институтов уголовного права. Если внутренняя, содержательная характеристика института компромисса не вызывает больших споров, то его внешняя,

Аликперов Х.Д. Проблемы допустимости компромисса в борьбе с преступностью. Автореферат дисс,... доктораюридич. наук. -М., 1991 г.

формальная характеристика, отражающая место

компромисса в системе других институтов уголовного права,
и, как следствие, само его право на существование,
подвергается сомнению многими учеными и

правоприменителями..

Почему же отдельные виды поощрительных норм не вызывают такого острого неприятия, которое появляется при обсуждении системных признаком института компромисса в целом? Ответ, на наш взгляд, следует - искать в тех аргументах, которые высказываются сторонниками признания института компромисса.

По нашему мнению, основная ошибка в таком подходе
состоит в том, что, говоря о месте института компромисса в
системе уголовно-правовых норм, они стремятся
противопоставить его многим аксиоматичным положениям
советского уголовного права.⁶⁶ Так, принцип экономии
уголовной репрессии, характеризующий институт
компромисса как воздействующего через информационно-
воспитательный аспект уголовно-правового регулирования
является не завоеванием демократии, а скорее естественной
тенденцией российского уголовного права. В середине 80-х
годов XX века А.И.Коробеев, к примеру, выделял сужение
сферы уголовной репрессии в качестве наиболее типичной
черты советской уголовно-правовой политики. Нельзя не
согласиться с его мнением, что эта тенденция отражает
марксистско-ленинское положение о примате убеждения над
принуждением. Также верным представляется выделение им
двух форм экономии уголовной репрессии:

См., например: Сыздык К.Б. Компромисс, поощрение и принуждение в уголовном праве.// Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. - M., 2004. С. 469.

декриминализации и депенализации.⁶⁷ Таким образом, можно сделать вывод,. что, с точки зрения понимания роли уголовно-правовой репрессии, компромисс является лишь новой ипостасью института депенализации.

Также нельзя признать правильной оценку
компромисса с позиций целесообразности привлечения
виновного лица к уголовной ответственности, а также
противопоставление вреда причиненного обществу и
потерпевшему.⁶⁸ Стремясь придать новое звучание

институтам, образующим компромисс в уголовном праве, сторонники этой концепции подчас слушком широко толкуют нормы уголовного права, на что не раз указывалось в литературе.⁶⁹

Кроме того, по тем или иным причинам институту
компромисса придают двойственную природу: с одной
стороны, он рассматривается как некий механизм,
работающий в направлении диалектического

самоограничения уголовным законом сферы и интенсивности своего применения⁷⁰, с другой - как стремление законодателя заинтересовать одних граждан в активном участии в борьбе с преступностью, других - побудить к добровольному отказу от преступления, а тех, кто уже совершил преступление, - к сотрудничеству с органами уголовной юстиции в обмен на их безусловное освобождение от уголовной ответственности или

⁶⁷ Коробеев А.И. Некоторые тенденции советской уголовно-правовой политики на современном
этапе.//Вопросы уголовной ответственности и наказания. Красноярск. 1986 г. С. 13

⁶⁸ Кайшев А.В. Компромисс как средство оптимизации уголовно-правовой охраны личности.//
Предмет уголовного права и его роль в формировании уголовного законодательства РФ. -
Саратов. 2002. С. 191

⁶⁹ См. например: Сверчков В. Пределы допустимости компромисса в институте освобождения
от уголовной ответственности.//Уголовное право. № 3,2003. С. 57 и след.; Он же.
Действительные и мнимые проблемы допустимого компромисса в противостоянии
преступности.// "Черные дыры" в российском законодательстве. № 4,2002. С. 498 и след.

⁷⁰ Аликперов Х.Д., Зейнабов М.А. Компромисс в борьбе с преступностью. М. 1999 г. С. 10

возможности такого освобождения либо фиксированное снижение наказания.⁷¹ Такой противоречивый подход к определению формальных признаков института компромисса и вызывает парадоксальную, на наш взгляд, ситуацию, когда институт компромисса противопоставляется целому ряду конституционных, уголовно-правовых принципов или основополагающим постулатам уголовной политики.

Так, например, Х.Д.Аликперов в своей монографии полагает, что законодательное закрепление института компромисса в УК 1996 г. стало возможным вследствие отказа от идеи бескомпромиссной борьбы с преступностью и принципа неотвратимости уголовной ответственности⁷². На наш взгляд, такой подход представляется неверным по целому ряду как содержательных, так и формальных причин. Остановимся на некоторых из них.

Борьба с преступностью как социальным явлением не
может не быть бескомпромиссной. Признавая тот факт, что
преступность - явление неискоренимое в современном
обществе, также необходимо понимать, что борьба с ней
должна вестись постоянно и не допускать изъятий.
Бескомпромиссность борьбы не означает отказа от
применения поощрительных норм, формирующих институт
компромисса. Неверно противопоставлять идею

бескомпромиссной борьбы с преступностью и

нерепрессивные меры, характеризующие компромисс в уголовном праве. Как нельзя согласиться с точкой зрения тех ученых, которые полагают, что "борьба с преступностью является целью системы, а соблюдение прав - одним из очень

⁷¹ Там же. С. 45.

⁷² Там же. С. 5-10.

важных, но средств ее достижения",⁷³ так нельзя и все
уголовное судопроизводство свести к урегулированию
частных межличностных конфликтов. По справедливому
замечанию С.Касаткиной, "признавая приоритет прав
личности по отношению к интересам государства, следует все
же понимать, что без государства, без устанавливаемых
государством и обеспечиваемых государством юридических
процедур, эти права не могут быть реализованы".⁷⁴ Выбор
того или иного вида уголовно-правового реагирования
обусловлен, в первую очередь, специфическими
характеристиками личности преступника, а также
обстоятельствами, характеризующими само преступление, а
не теми " или иными установками в обществе. Сам
ХіД.Аликперов, например, совершенно справедливо полагает,
что «компромисс — оптимальный метод правового
регулирования при. ситуативно совершенных

преступлениях".⁷⁵ Таким образом, можно сказать, что

компромисс является лишь одним из методов реализации основных задач уголовно-правовой политики.

Представляется, что компромисс, в силу своей
природы, никак не может противоречить выделяемому в
теории принципу неотвратимости уголовной

ответственности. Недаром, говоря о компромиссе, авторы, прежде всего, подразумевают освобождение от уголовной ответственности по тем или иным основаниям (ст. 75-78 УК РФ) или смягчение наказания (ст.б 1 УК РФ), также под компромиссом может пониматься и норма о добровольном

⁷³ Лунеев В.В, Преступность XX века. Мировой криминологический кризис. М., 1998. С.34.

⁷⁴ Касаткина С. О соотношении публичных и личных интересов в российском уголовном
процессе.//У головное право. К» 3,2001. С. 65.

⁷ Аликперов Х.Д., Зейнабов М.А. Компромисс в борьбе с преступностью. М. 1999 г. С. 11

отказе от преступления (ст. 32 УК РФ). Объединяющим все
эти нормы признаком является либо потенциальная, либо
реальная возможность применения уголовной

ответственности или наказания. Компромисс предполагает взаимные уступки сторон, что, со стороны государства, подразумевает полный или частичный отказ от использования своей принудительной силы.

Все вышеизложенные научные обоснования существования института компромисса в российском уголовном праве вызывают сомнения в методологической выверенности аргументов, характеризующих его место в системе уголовного права. Как соотносится институт компромисса, поощрительные нормы, и институт медиации?

Следует согласиться с мнением тех ученых, которые
полагают, что нормы,, допускающие компромисс, и
поощрительные нормы имеют определенные различия, но эти
различия носят не взаимоисключающий, а

взаимодополняющий характер, и в целом, эти нормы лежат в одной плоскости, подкрепляя и усиливая гуманистические, демократические черты уголовного права.⁷⁶ Принципиально неверным, на наш взгляд, является способ сравнения этих институтов, избранный Х.Д.Аликперовым и М.А.Зейнабовым. В своей монографии главу 5 упомянутые авторы посвятили поиску отличий "института компромисса от "сделки о признании вины" и поощрительных норм уголовного законодательства" .⁷⁷ Такие попытки заранее обречены на провал, поскольку упомянутые институты, несмотря на то,

⁷⁶ Сыздык Б.К. О соотношении компромисса, поощрения и принуждения в уголовном
праве.//Актуальные проблемы современности. Международный сборник научных трудов. -
Балашак-Баспа, 2002. С.289

⁷⁷ Аликперов Х.Д., Зейнабов М.А. Компромисс в борьбе с преступностью. М., 1999. С.51 и
след.

что находятся в одной плоскости, расположены на разных уровнях и имеют разный объем.

Поощрение, как уже упоминалось выше, представляет собой общесоциальный метод регулирования. Уголовно-правовое поощрение также - метод правового регулирования, сводящийся к освобождению от негативных последствий (или их минимизации) лица, совершившего преступление, в результате каких-либо субъективных или объективных предпосылок.

Компромисс - категория нравственно-этическая,
пришедшая в уголовное право из сферы человеческой
коммуникации. Недаром сам ХД.Аликперов полагает
допустимым в борьбе с преступностью только "разумный"
компромисс, т.е. не противоречащий морально-

нравственным устоям общества, достижимый без применения насилия на основе взаимно приемлемых уступок и направленный на исчерпывающее разрешение конфликта.⁷⁸ Дилемма допустимости борьбы с преступностью является скорее этической, чем правовой. Как уже отмечалось нами, в правовой плоскости такая формулировка является не совсем корректной. По нашему мнению, в упомянутой монографии авторам удалось дать вполне органичное определение компромисса, отход от которого в дальнейшем и привел их к.ненужной путанице. С их точки зрения, "под компромиссом в борьбе с преступностью следует понимать стремление законодателя (курсив мой - Н.Ш.) заинтересовать одних граждан в активном участии в борьбе с преступностью, других - побудить у добровольному отказу от преступления, а тех, кто уже совершил преступление - к

⁷⁸ Там.же С. 20

сотрудничеству с органами уголовной юстиции в обмен на их: безусловное освобождение от уголовной ответственности или возможность такого освобождения либо фиксированное снижение наказания".⁷⁹ Таким образом, нет смысла искать особенности применения этого института по конкретным категориям уголовных дел, поскольку при ближайшем рассмотрении компромисс оказывается одним из направлений уголовной политики государства.⁸⁰ Собственно, только такой методологический подход и позволяет включать в институт компромисса обстоятельства, исключающие уголовную ответственность, как это делают Х.Д.Аликперов и М.А.Зейнабов.⁸¹ В". науке также используется термин "судебный компромисс", которым охватываются не только традиционные институты, но и нормы, регламентирующие процессуальные механизмы, при согласии обвиняемого с предъявленным: ему обвинением.⁸² В этом смысле институт компромисса несколько шире, чем институт поощрения, так как на уровне законотворчества охватывает и нормы, регулирующие непреступное поведение лица.

Как и любой политический механизм, компромисс оправдан, только если он оправданно применяется в социально-полезных целях. Однако эти цели должны не только иметь позитивное содержание, но и адекватную

¹⁹ Там же, С.45

⁸⁰ О содержании понятия уголовной политики государства см.: Беляев Н.А. Понятие советского исправительно-трудового права и основные принципы советской исправительно-трудовой политики.// Вестник ЛГУ. Серия экономики, философии и права, 1958 . № 5. Вып. 1 С. 118-119; Гаухман Л.Д., Ляпунов Ю.И. Понятие советской уголовной политики и ее основные направления. - M., 1980 С. 4; Дагель П.С, Проблемы советской уголовной политики. -Владивосток, 1982. С.8-11; Загородников Н.И., Стручков Н.А. Направления изучения советского уголовного права.//Советское государство и право. 1981.№7. С. 4; Панченко П.Н. Советская уголовная политика. - Томск. 1988. С.73 Аликперов Х.Д., Зейнабов М.А. Указ. соч. С.67-69

"Тертышник В.М. Компромисс в уголовном процессе Украины, России и США.// Право и политика. № 8,2003. С. 62-65.

юридическую форму, которой можно считать лишь
соответствие общим принципам и началам, установленным
УК РФ. Этим требованиям соответствуют лишь некоторые
цели компромисса, названные в научной литературе.⁸³ Такие
цели, как экономия уголовной репрессии, предотвращение
производных негативных последствий преступления, а также
обеспечение правосудия, в достаточной мере, соответствуют
нормам-принципам, содержащимся в УК РФ. Однако нельзя
признать право на существование, например, такой цели как
особая значимость конкретного преступника для
государства.⁸⁴ Характеристики личности субъекта

преступления не могут лежать в основе оценки общественно-опасного деяния, которую предполагает компромисс.

Медиация в отличие от института компромисса,
представляет собой группу норм, регулирующих порядок
урегулирования конфликта в обществе, возникшего в
результате совершения преступления. То есть, компромисс в
борьбе с преступностью может на практике реализовываться
и посредством применения специфической группы
поощрительных норм, предполагающих активное

взаимодействие преступника и государства. Как это
определяет сам автор концепции при узком понимании
компромисса, необходимость его существования

"продиктована насущными потребностями

правоприменительной практики и обусловлена переоценкой законодателем социального смысла предпринимаемых органами уголовной юстиции действий с учетом постоянной конкуренции задачи наказания всех причастных к

См., например: Кайшев А.В. Указ соч. С. 192 Там же.

преступлению лиц и ядра его участников - организаторов, руководителей и других активных лиц. Эта задача, как правило, требует сотрудничества менее виновных лиц с правоохранительными органами".⁸⁵

Представляется, что компромисс в борьбе с преступностью и медиация соотносятся Друг с другом как законодательно закрепленная идея и ее реализация в правоприменительной практике.

Понятие и содержание института медиации

Основной задачей настоящего исследования является выработка сбалансированного, с уголовно-правовой точки зрения, определения медиации и установление ее содержания. Данная интенция представляется интересной не только в контексте расширения современного научного инструментария при изучении поощрения в уголовном праве, но и, на наш взгляд, имеет субстанциональное значение.

Российской науке уголовного права достаточно давно известны такие термины как "позитивное посткриминальное поведение",1 "поощрительный метод уголовно-правового регулирования",2 "дифференциация уголовной ответственности",3 "уголовно-правовой компромисс".4 Очевидно, что все эти понятия были разработаны крупнейшими советскими криминалистами с целью развития альтернативных (нерепрессивных по содержанию) методов урегулирования конфликта в обществе, возникшего в результате совершения преступления. Указанные выше уголовно-правовые институты являются комплексными, системообразующими и охватывают большие группы уголовно-правовых норм. В этом заключается их огромное уголовно-правовое значение, но именно этим, по нашему мнению, и обусловливается высокий уровень дивергентности правоприменительной практики.

Все упомянутые институты рассматриваются в контексте уголовной политики, а весь позитивный заряд поощрительных норм расценивается как некоторые уступки со стороны государства в целом по отношению к лицу, совершившему преступление. Так, например, И.А.Тарханов пишет: "Правовое поощрение представляет собой высшую степень государственного одобрения (оценки) таких образцов поведения, где сочетание общезначимых и личных интересов является наиболее органичным, что выражается в установлении в норме права модели социально-желательного поведения и награды (правового блага) за следование предписаниям закона. Государственное одобрение в форме дозволения означает лишь допустимость определенного рода деятельности".5 Нельзя не согласиться с такой точкой зрения на поощрение. Однако при этом, очевидно, что поощрение как специфический метод уголовно-правового регулирования. носит в определенной степени "октроированный" характер, поскольку сводится к таким понятиям как "заслуга" и "награда". Основной же проблемой в концепции уголовно-правового компромисса является проблема принципиальной допустимости для: государства компромисса в борьбе с преступностью.6 Представляется важным» отметить, что все упомянутые концепции разрабатывались во время действия Уголовного кодекса 1960 г., когда фактически отсутствовал законодательно закрепленный механизм активного взаимодействия государства и преступника. Сегодня же перед нами стоит насущная необходимость охарактеризовать механизм реализации тех институтов уголовного права, где неконкретизированные уступки со стороны государства по отношению к преступнику, выражающиеся. в возможности его поощрения, переросли в обязанность государственных органов выступать активной стороной отношений, направленных на полное устранение конфликта в обществе. Таким механизмом, по нашему мнению, является институт медиации, которые представляет собой специфическую форму реализации в процессе правоприменения общего метода поощрения и компромисса в борьбе с преступностью.

Медиация (от лат, medium - посредничество) -специфический уголовно-правовой механизм урегулирования конфликта, возникшего в обществе в результате совершения преступления, реализуемый в виде совокупности взаимонаправленных юридически значимых действий участников конфликта при активной посреднической роли государственных органов.

Любое государственно-организованное общество вынуждено сталкиваться с таким социальным явлением, как преступность. Очевидно, что преступность не может восприниматься как нечто искоренимое; правы, по нашему мнению, те ученые, которые рассматривают ее как определенное свойство общества. Так, Л.И.Спиридонов полагал, что преступность - это "один из параметров общества, характеризующих состояние социального механизма, рассогласованность между его составными частями".7 Тем не менее, государство обязано для сохранения функциональной целостности общества постоянно бороться с преступностью, стремясь свести ее к нулю. Закрепляя на законодательном уровне определенные средства воздействия на преступность, государство таким способом формирует свою уголовную политику. В этом контексте следует согласиться с мнением криминологов, которые под уголовной политикой понимают: "генеральную линию, определяющую основные направления, цели и средства воздействия (выделено нами - Н.Ш.) на преступность путем формирования уголовного, уголовно-процессуального, исправительно трудового законодательства, практики его применения, а также путем выработки и реализации мер, направленных на предупреждение преступлений".8 В советское время, поскольку преступность рассматривалась как явление чуждое социалистическому обществу, большое значение приобретала такая парадигма, как "бескомпромиссная борьба с преступностью".

Анализируя современное российское уголовное законодательство, можно с уверенностью сказать, что идея снижения уровня преступности любыми средствами, окончательно утратила свое значение. Как правильно отмечает Х.Д.Аликперов, в современном обществе борьба с преступностью не может быть основана только на силовых бескомпромиссных методах, т.к. они направлены на кару, а не на осуществления правосудия, что ведет только к эскалации конфликта в обществе.9 Более того, сам термин "борьба с преступностью" также подвергается критике со стороны некоторых российских ученых.

Соотношение понятий "медиация" и "поощрение"

Для более четкого уяснения уголовно-правовой природы института медиации в российском уголовном праве, а также его места в системе уголовного права, в первую очередь, необходимо провести сравнение с более или менее сходными правовыми понятиями, ставшими уже привычными, органичными для данной отрасли. Одним из таких институтов является институт поощрения. Несмотря на то, что по поводу его роли, механизмов реализации и т.д. в российской уголовно-правовой науке не утихают споры, практически никем, из ученых, на сегодняшний: день, не ставится под сомнение целесообразность его существования в рамках уголовного права..

Медиация и поощрение неразрывно связаны, поскольку при реализации медиационных процедур государство на законодательном уровне изначально стимулирует преступника к активному взаимодействию с государством, а в стадии правоприменения устанавливает с ним устойчивую связь, выражающуюся во взаимных правах и обязанностях.47 Таким образом,, при медиации происходит непрекращающееся стимулирование преступника к социально-желательному поведению. Причем государство - не просто указывает на возможную награду в случае избрания правомерной модели поведения, а все время предоставляет преступнику возможность сотрудничества.

Исходя их этого, можно сделать вывод, что для лиц, добровольно принимающих активное участие в процессе медиации,. государство предусматривает определенное поощрение: освобождение от уголовной ответственности, смягчение уголовной ответственности, сокращение сроков наказания. По сути, это означает, что медиация входит в систему поощрительный механизмов, поскольку представляет собой позитивное посткриминальное поведения субъекта преступления, с одной стороны, и стимулирование государством такого поведения, с другой.

Поощрение - общесоциальный метод стимулирования позитивного поведения. Его специфическим видом является правовое поощрение. Под уголовно-правовым поощрением в данной работе вслед за И.А.Тархановым48 мы понимаем специфический метод уголовно-правового регулирования, заключающийся в активном стимулировании (призыв) предусмотренного законом позитивного (социально одобряемого) посткриминального поведения лица посредством официального обещания и фактического предоставления ему уполномоченным на то государственным органом (или должностным лицом) специального правового блага (награды) в виде устранения или смягчения потенциальных (возможных) или реально претерпеваемых уголовно-правовых обременении за совершение поступка, признаки которого содержатся в соответствующей уголовно правовой корме.

Таковым социально одобряемым посткриминальным поведением лица является участие в медиационных процедурах. Эта активная роль и образует "фактический состав" поощряемого поведения. Законом. же закреплен "юридический состав", содержащий в себе необходимый минимум требований, предъявляемых к лицу, рассчитывающему на поощрение. "Ответственность" в таком случае и. будет выражаться в поощрении со стороны государства. Явная аналогия двуединой конструкции "позитивное посткриминальное поведение"/"поощрение" и традиционной связки "преступление (состав преступления)"/"уголовная ответственность" представляется более чем органичной.. Парность таких категорий как "наказание" и "поощрение (награда)" не вызывает сомнений.

В том случае, если мы рассматриваем преступное поведение как разновидность девиантного, то объем вреда, причиненного преступлением, будет тем количественным выражением, степени отрицания преступником общественных устоев. В таком контексте утрата лицом общественной опасности может подтверждаться лишь равным по количественным показателям позитивным поведением, направленным на устранение вреда. Восстановление социальной справедливости сведется к восстановлению разорванных связей как между преступником и потерпевшим, так и между преступником и обществом.

Медиационные механизмы, предлагаемые сегодня российским уголовным правом, полностью вписываются в систему поощрительных норм. Рассмотрим классификацию признаков правового поощрения, предложенную проф. А.В.Малько49, применительно к институту медиации. Эта классификация представляется наиболее общей и универсальной.

1. Первым признаком является "заслуга". Под заслугой в данном контексте понимаются активные правомерные действия, связанные с перевыполнением своих обязанностей. Таким образом, участие в медиационных процедурах можно с уверенностью считать определенной заслугой, поскольку это является субъективным, правом лица, совершившего преступление, а не его обязанностью..Все формы деятельного раскаяния и примирение с потерпевшим подразумевают активное поведение сторон. Единственным различием можно считать отношение к субъективным аспектам заслуги. Так, по мнению В.Н.Кудрявцева, заслуга должна характеризоваться не только внешним, объективным действием, но и субъективным отношением к поведению, характеризующим позитивные цели и мотивы поведения субъекта.50 Для российской правовой традиции, характерно понимать под этим определенное "морально-положительное переживание",51 "нравственный перелом"52. Этому способствовало и сохранение в советский период норм о чистосердечном раскаянии (п. 9 ст. 38 УК РСФСР),53 Однако применительно к институту медиации. такой подход, на наш взгляд, недопустим.

Деятельное раскаяние как форма медиации

Большинство народов, населявших нашу планету, с древнейших времен - времен появления первичных социальных институтов и зарождения общины - независимо от своей культурной и религиозной специфики особое значение придавали устранению социального ущерба лицом, нарушившим общественные устои.

Еще языческие обряды, несли в себе начало «нивелирования» причиненного или планируемого зла некими положительными действиями, угодными высшим силам. В эпоху античности эти идеи закрепились в мифологических сюжетах. Так, например, известные всем подвиги Геракла были совершены во искупление злодеяния - убийства семьи. Какой бы эпос не привлек наше внимание, в каждом мы встречаемся с «покаянием», общеупотребимым эквивалентом деятельного раскаяния, понятием, соединившем в себе два основных момента: осознание преступившим черту неправомерности совершаемых или совершенных действий и осуществление им каких-либо мероприятий по устранению негативных последствий этих действий.

Деятельное раскаяние в той или иной форме не только институт уголовного права, но и один из основополагающих принципов регулирования жизни индивидуума в обществе; то, что все мы воспринимаем на подсознательном уровне в качестве бесспорно разумной модели разрешения конфликтных ситуаций в социуме.

Крупнейшие мировые религии, чьи. догмы. на протяжении многих веков являлись практически единственным мерилом справедливости рожденных обществом норм поведения, ставят покаяние в основание пирамиды своих ценностей. Ветхий и Новый заветы предлагают путь искупления грехов как единственно верный для истинного христианина. Коран говорит правоверным о смирении и раскаянии.

Однако здесь необходимо отметить, что деятельное раскаяние, перекочевав из сферы бытовой в правовую, изменило свои основные параметры. Такая ситуация и вызывает наиболее существенные разночтения в трактовке учеными этого понятия. Дело в том, что все религиозные и квазирелигиозные течения во главу угла ставят субъективную сторону деятельного раскаяния, а именно полное и искреннее раскаяние преступника в содеянном, в то время как исторически законодатель видел в нем лишь стимул к скорейшему раскрытию конкретного преступления.

Деятельное раскаяние как форма медиации представляет собой весьма сложное явление. С точки зрения содержания этих медаапионных отношений, сложности возникают, в первую очередь, вследствие неопределенности толкования положений ст. 75 УК РФ. Непросто уяснить и субъектный состав при деятельном раскаянии. Результатом такой неопределенности является то, что в институте деятельного раскаяния нет аспекта, который не вызывал бы самые жаркие дискуссии в среде ученых и правоприменителей, предлагающих диаметрально противоположные решения. По нашему мнению, появлению этих проблем связано с тем, что содержание института деятельного раскаяния рассматривается узко, не производятся попытки выявить его определенные черты, нехарактерные для других видов позитивного постпреступного поведения, или, наоборот, общие для всех. Как уже упоминалось выше, схожесть норм, предусмотренных статьями 75 и 76 УК РФ, отмечалась некоторыми авторами ранее. Однако соответствующего продолжения в виде концептуального объединения этих двух институтов в один не происходило.86 Представляется, что своеобразие подхода к деятельному раскаянию как к форме медиации позволит расширить научный инструментарий и дать ответы на наиболее проблемные вопросы, исходя из общетеоретических положений, а не соображений целесообразности.

Субъектный состав в деятельном раскаянии специфичен, прежде всего, потому, что государство (в лице правоохранительных органов), выступая медиатором, одновременно может представлять и сторону потерпевшего. Такая двойственность объясняется тем, что деятельное раскаяние возможно при совершении преступлений, не имеющих потерпевшего в процессуальном смысле этого слова. Как уже отмечалось в главе 1 настоящего исследования, в тех случаях, когда непосредственный вред причиняется обществу и государству, правоохранительные органы, участвуя в медиацнонной процедуре, должны представлять и такого потерпевшего, который не имеет иной процессуальной формы отстаивания своих прав.

Крайне любопытной, с теоретической точки зрения, видится ситуация, когда освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием происходит при наличии потерпевшего физического (юридического) лица, признанного таковым в установленном законом порядке. В науке предпринимались попытки найти место потерпевшему в отношениях между государством и пресіугшиком в процессе деятельного раскаяния последнего. К примеру, В.А. Кушнарев отмечает: ".. .потерпевший не является субъектом правоотношения деятельного раскаяния, хотя и играет в его реализации немалую роль. ... Потерпевший (несмотря на то, что он не является самостоятельным субъектом данного правоотношения) и государство, действующее в его интересах, вместе составляют как бы единый субъект права, стремятцийся в процессе компромисса с виновным достичь своих целей. Интересы государства неотделимы от интересов потерпевшего, поскольку власть государства складывается из полномочий, которые делегируются ему обществом, гражданами, в том числе и потерпевшим".87 На этом примере видно, что верный по своей сути подход к решению проблемы страдает от ориентированности его автора на двусторонний характер правоотношений. Также нельзя признать верным суждение В.А.Кушнарева о якобы существующих различиях между примирением с потерпевшим и деятельным раскаянием, т.к. в последнем случае, по его мнению, "речь идет не о восстановлении интересов потерпевшего, а о заглаживания вреда от преступления вообще, т.е. в широком смысле".88 Крайне опасно, на наш взгляд, расценивать причиненный преступлением вред как безадресный. Это ведет.к. девальвации общественной опасности, смещению акцентов при восстановлении социальной справедливости, принижению роли уголовного правосудия в целом. Медиационные отношения, будучи по своей сути трехсторонними, должны, по нашему мнению, рассматриваться как единое целое. Тогда выявляются. права и обязанности участников правоотношения и концепция приобретает законченный вид.

Институт примирения с потерпевшим как форма медиации

Российское уголовное законодательство в процессе реформирования в середине 90-х гг. претерпело ряд изменений, которые можно с уверенностью относить к числу революционных. Изменения происходили в дсух различных направлениях. Первым из них является переоценка административно-волевых методов регулирования общественной жизни, приведшая, в свою очередь, к переоценке возможностей уголовно-правового запрета повлиять на поведение людей, к стремлению "отреагировать" на ухудшение морально-нравственного климата в стране, рост преступлений и иных антисоциальных проявлений усилением репрессивной направленности действующих уголовно-правовых норм.155 Вторым направлением является кардинальное изменение приоритетов в объектах уголовно-правовой охраны. Причем, если эти изменения в Особенной части уголовного закона кажутся очевидными, то мы считаем необходимым отметить, что реформирование Общей части выглядит не менее впечатляющим, хотя некоторые авторы и упускают из виду этот факт.156 В первую очередь, упомянутые изменения, сводятся к включению в новый Уголовный кодекс РФ ст. 76. Тот факт, что потерпевшему с этого момента предоставлялись не только процессуальные, но и материальные права, а поощрительные правоотношения становились фактически трехсторонними, трудно переоценить. Несомненно, это свидетельствует о смещении акцентов в сторону примата зашиты интересов правомерно действующей личности.

Примирение с потерпевшим в уголовном праве можно понимать как широко, так и узко. В широком смысле слова, весь институт медиации следует считать примирением с потерпевшим, поскольку все входящие в него нормы предполагают восстановление путем взаимных уступок нормального течения общественной жизни и сглаживание социального конфликта.

Необходимо отметить, что восстановительный характер процедуры примирения с потерпевшим вызывает необоснованные, по нашему мнению, нарекания со стороны некоторых авторов. Так, например, Е.А, Симонова, полемизируя с В.В.Ценевой и Л.Д.Кокоревым, пишет: "в отдельных случаях, при совершении целого ряда посягательств, никаких: межличностных отношений между виновным в преступлении и пострадавшим от него не было и нет, и, таким образом, восстанавливать нечего".157 Автор, по всей видимости, ставит знак равенства между такими понятиями как межличностные связи и социальные связи. Для уголовного права, главным образом, значима та часть человеческих взаимоотношений, которая влияет на общественную структуру. Поэтому, говоря о межличностных отношениях в уголовном праве, их восстановлении, мы сосредоточены не на эмоциальной стороне вопроса, а его социальном наполнении. Отношения в бытовом смысле слова между потерпевшим и преступником до преступления могут и не существовать. Этот тезис представляется вполне разумным. Однако сказанное не означает, что упомянутые лица не были связаны никакими общественными отношениями.

Например, нашему праву собственности на ту или иную вещь, корреспондирует обязанность индивидуально неопределенного круга лиц не отчуждать ее незаконными способами, т.е. мы не в состоянии в большинстве случаев определить, какое количество лиц ежеминутно решает для себя вопрос о принадлежности нашего имущества. Так, право собственности на припаркованный на улице автомобиль постоянно существует в объективном мире постольку, поскольку проходящие мимо него люди осознают его как принадлежащий другому лицу. На базе таких отраслевых общественных отношений и строятся регулятивные уголовно-правовые отношения, выступающие в роли своего рода дополнительного гаранта сохранения status quo в обществе. Преступление, как уже отмечалось, нарушает не только общественные отношения, в которых задействован потерпевший, но и воздействует на общественный порядок.

Таким образом, восстановление происходит в двух направлениях: потерпевшему компенсируются его затраты, моральные и физические страдания, а параллельно устраняются отдаленные негативные последствия, возникшие в обществе в результате совершения преступления. При этом, одним из значимых направлений будет являться восстановление "нормальных" отношений преступника и общества, поскольку социализация лиц, совершивших нетяжкие преступления, недопущение их вовлечения в криминальную среду относится к числу приоритетных направлений в уголовной политике развитых государств. Как правильно отмечает А.В.Усс, не обладающие большой общественной опасностью деяния выводятся из сферы уголовно-правового контроля с тем, чтобы нейтрализовать стигматизирующий эффект наказания, который нередко способствует формированию криминальной карьеры.158

В узком же смысле слова примирение с потерпевшим следует свести к положениям, ст. 76 УК РФ, поскольку уголовный закон именно так называет специальный механизм взаимодействия преступника и такой процессуальной фигуры, как потерпевший.

Похожие диссертации на Институт медиации в российском уголовном праве

Категории тяжких и особо тяжких преступлений: юридическая характеристика и корреляция с институтами уголовного праваБездольный Виктор Викторович

Провокация преступления как комплексный институт уголовного права : проблемы теории и практикиРадачинский, Сергей Николаевич

Конфискация имущества как институт уголовного праваТолков Дмитрий Васильевич

Освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим как институт уголовного права Горичева Власта Леонидовна

Замена наказания как институт уголовного праваМатвеев Дмитрий Николаевич

Иные меры уголовно-правового характера как институт уголовного праваПавлова, Арзулана Акрамовна

Институты российского уголовного права: понятие, система и перспективы развитияЖук, Максим Сергеевич

Уголовное право Италии (Основные институты) Игнатова Милена Алексеевна

Уголовное право Канады: основные институты общей части, их особенности и эволюцияСулейманова, Светлана Тимуровна

Роль основных институтов общей части уголовного права в индивидуализации наказания : (В практике Верховного Суда РСФСР)Захарян, Гарри Смбатович