Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Пределы необходимой обороны по основным источникам уголовного права России и зарубежных стран с.
1. Пределы необходимой обороны в истории зарубежного уголовного законодательства и в действующих Уголовных кодексах зару бежных стран с
2. Пределы необходимой обороны в истории уголовного законодательства России с
Глава 2. Понятие и виды пределов необходимой обороны
1. Понятие пределов необходимой обороны и их место в системе условий правомерности не обходимой обороны с
2. Виды пределов необходимой обороны с
3. Временные пределы необходимой обороны с
4. Интенсивный предел необходимой обороны с
Глава 3. Совершенствование законодательства, регламентирующего право на необходимую оборону с
Заключение с
Список использованной литературы
- Пределы необходимой обороны в истории зарубежного уголовного законодательства и в действующих Уголовных кодексах зару бежных стран
- Пределы необходимой обороны в истории уголовного законодательства России
- Понятие пределов необходимой обороны и их место в системе условий правомерности не обходимой обороны
- Виды пределов необходимой обороны
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Одним из важнейших условий нормального функционирования любого государства является общественный порядок. В современных условиях правоохранительные органы России прилагают немалые усилия для его поддержания на должном уровне. Однако результаты социологических опросов населения свидетельствуют о том, что этих усилий сегодня явно недостаточно. Характер и масштабы преступности усугубляют социальную напряженность, способствуют возникновению деструктивных процессов в обществе, вызывают у населения ощущение незащищенности своей жизни, здоровья, собственности. По данным всероссийских опросов, проведенных ВЦИОМ в 1993 и 1994 гг., 85% опрошенных указали, что не чувствуют себя в безопасности от преступных посягательств, часто испытывают тревогу, беспокойство, опасаются нападения1. Страх перед преступностью может стать привычным фактором психологического состояния человека в повседневной жизни. Во избежание повышения напряженности в обществе и в целях усиления защищенности прав граждан система мер борьбы с преступностью нуждается в детальном анализе и совершенствовании.
Важное место в системе уголовно-правовых мер борьбы с преступностью занимает институт необходимой обороны.
Общепризнанно, что право граждан на необходимую оборону - важная гарантия неприкосновенности личности, служащая интересам пресечения преступлений и имеющая большое предупредительное значение. С точки зрения правового статуса личности право на необходимую оборону - это неотъемлемое субъективное право человека, которое является не
] См.: Ефремова Г.Х. Проблема насилия в массовом сознании// Социальные конфликты: экспертиза, прогнозирование, технологии разрешения. Вып.8. М., 1995. С. 13.
только гарантией реализации конституционных положений неприкосновенности жизни, здоровья, жилища и имущества граждан, но и одним из реальных гарантов самозащиты наиболее важных предпосылок жизнедеятельности члена общества.
Однако реализация гражданами права необходимой обороны в значительной степени сдерживается из-за боязни уголовной ответственности за превышение ее пределов. О сложности определения пределов правомерности необходимой обороны свидетельствует и большое количество судебно-следственных ошибок, в результате которых правомерные действия граждан по отражению преступных посягательств необоснованно квалифицировались как превышение пределов необходимой обороны.
Такое положение дел отчасти объясняется отсутствием четкого законодательного определения объективных и субъективных критериев, на основании которых можно было бы отграничить правомерную оборону от ее эксцесса.
В разное время вопросами необходимой обороны занимались многие ученые: А.Ф. Кони, И.В. Рейнгардт, Г.С. Фельдштейн, А.А.Пионтковский, Н.Д. Дурманов, В.Ф. Кириченко, И.И. Слуцкий, М.И. Паше-Озерский, И.С. Тишкевич, В.И. Ткаченко, А.И. Санталов, Т.Г. Шавгулидзе, В.Н. Козак, СВ. Бородин, Ю.И. Ляпунов, В.А. Владимиров, Н.И. Загородников, Ю.В. Баулин, Н.И. Коржанский, Ю.Н. Юшков, М.И. Якубович, Э,Ф. По-бегайло, В.П. Ревин. Однако несмотря на глубокий и обстоятельный анализ, проведенный этими и другими исследователями, целый ряд аспектов рассматриваемой проблемы остается дискуссионным, нуждается в дальнейшей разработке. Кроме того, пределы правомерности необходимой обороны как самостоятельный предмет научного интереса в монографических и диссертационных исследованиях еще не рассматривались.
В настоящее время интерес к обозначенной теме в теоретическом и особенно в практическом планах значительно актуализируется существенными новеллами Уголовного Кодекса РФ 1996 г. В плане регламентации
пределов допустимости необходимой обороны современная правоприменительная практика нуждается в научно обоснованных комментариях и рекомендациях как дискуссионных, так и вновь обозначенных вопросов применения ст.37 УК РФ.
Эти обстоятельства обусловливают научную и практическую актуальность настоящей темы и необходимость ее исследования.
Цель и задачи исследования. Общая цель - детальное изучение комплекса проблем института необходимой обороны и пределов ее правомерности.
Частные цели - изучение состояния практики использования гражданами права необходимой обороны и практики применения ст.37 УК РФ правоохранительными органами, выработка рекомендаций по совершенствованию уголовного законодательства в плане регулирования пределов допустимости необходимой обороны.
Достижение этих целей представляется возможным путем решения ряда исследовательских задач:
анализ возникновения и развития правовых форм определения пределов правомерности необходимой обороны;
изучение эффективности действующей конструкции нормы, регламентирующей право на необходимую оборону;
комплексное исследование практики применения нормы необходимой обороны судебно-следственными органами, выявление и оценка основных тенденций ее развития;
формулирование предложений по более эффективному применению нормы, регламентирующей право на необходимую оборону;
разработка научно обоснованных предложений по совершенствованию соответствующей нормы уголовного законодательства и практики ее применения.
Объектом исследования являются:
- действующее уголовное законодательство России и зарубежных
стран, в частности США, Франции, Германии, Японии;
практика применения правоохранительными органами нормы, регламентирующей право необходимой обороны;
юридическая и общественно-политическая литература, имеющая отношение к институту необходимой обороны.
Предмет исследования - пределы правомерности необходимой обороны.
Методологическую основу диссертационного исследования составляет диалектический метод научного познания, отражающий взаимосвязь теории и практики. В процессе исследования диссертант применял также исторический, формально-логический, системный, сравнительно-правовой, статистический и конкретно социологический методы.
В качестве теоретической основы использованы научные труды в области философии, теории государства и права, психологии, конфликтологии, криминологии, уголовного права.
Нормативную базу исследования составили действующее уголовное законодательство Российской Федерации, зарубежное законодательство (США, Франции, Германии, Японии) и исторические памятники российского и зарубежного права, руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, относящиеся к проблематике рассматриваемых вопросов, подзаконные нормативные акты.
>
Эмпирическая база диссертационного исследования. Диссертантом
проведен анкетный опрос 200 граждан (рабочих, служащих, коммерсантов) и 100 сотрудников органов внутренних дел, изучена опубликованная судебная практика Верховных Судов СССР и Российской Федерации по существу вопросов, касающихся исследуемой темы, проанализированы 50 уголовных дел, прекращенных на основании ст. 37 УК РФ, а также 100 материалов об отказе в возбуждении уголовных дел по указанной статье, результаты исследований других авторов по проблемам института необходимой обороны.
Научная новизна исследования состоит в том, что оно представляет собой первую попытку комплексного изучения проблем института необходимой обороны в части пределов ее правомерности, выполненную на базе новых положений уголовного закона. Диссертационных и монографических работ, посвященных исключительно данной теме нет. Требованиям новизны отвечают научные положения диссертационного исследования, в которых отражена попытка сформулировать принципы установления пределов необходимой обороны, сгруппировать и систематизировать критерии и признаки, их определяющие.
Новизна исследования проявляется в детальном обосновании новых правовых форм определения в уголовном законодательстве пределов правомерности необходимой обороны, а также в рекомендациях правоохранительным органам по реализации существующей нормы, регламентирующей право на необходимую оборону.
Основные положения диссертационного исследования, выносимые на защиту:
Определение предела вреда, допустимого при осуществлении права на необходимую оборону через, соотношение интенсивности посягательства и интенсивности защиты.
Определение временных пределов необходимой обороны через наличие реальной опасности причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам, вызываемой общественно опасным посягательством, которое уже началось или непосредственно предстоит.
Системная характеристика объективных и субъективных признаков, определяющих начальный и конечный моменты права необходимой обороны.
Теоретическое обоснование необходимости определения условий, соблюдение которых должно распространять правила о необходимой обороне на случаи применения технических устройств для защиты правоохра-няемых интересов от преступных посягательств.
Рекомендации по повышению эффективности определения интенсивного предела права на необходимую оборону: выделение единого критерия оценки посягательства и защиты; определение исчерпывающего круга признаков составляющих юридическое содержание критерия оценки посягательства и защиты и механизма учета этих признаков.
Предложения о совершенствовании уголовного законодательства: о целесообразности использования казуального способа определения пределов допустимого вреда обороны; о совершенствовании законодательных форм определения временных пределов права на необходимую оборону; о законодательном закреплении допустимости применения технических устройств для защиты правоохраняемых интересов от преступных посягательств.
Практическое значение настоящего исследования заключается в том, что разработанные предложения могут быть использованы при совершенствовании действующего уголовного законодательства и практики его применения. Отдельные рекомендации и предложения могут быть реализованы при подготовке постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, посвященного вопросам применения законодательства о необходимой обороне.
Теоретическая и практическая значимость исследования состоят также и в том, что его результаты могут использоваться:
в научно-исследовательской деятельности по проблемам института необходимой обороны;
в учебном процессе высших и средних учебных заведений при преподавании курса уголовного права, а также при подготовке лекций и учебных пособий по проблемам, связанным с применением законодательства, обеспечивающего право граждан на необходимую оборону.
Апробация результатов исследования осуществлялась путем публикаций, участия в научно-практических конференциях и внедрения научных разработок.
Диссертация подготовлена на кафедре уголовного права ЮИ МВД РФ. Отдельные положения и работа в целом докладывались на заседании кафедры и получили одобрение. Материалы диссертации использовались автором при проведении занятий со слушателями юридического института. Основные результаты исследования, теоретические положения, предложения по совершенствованию законодательства изложены автором в двух опубликованных статьях.
Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, трех глав (шести параграфов), заключения и списка литературы.
Пределы необходимой обороны в истории зарубежного уголовного законодательства и в действующих Уголовных кодексах зару бежных стран
Необходимая оборона является одним из древнейших институтов уголовного права, обеспечивающих нормальную жизнедеятельность общества. Являясь естественным и неотъемлемым правом человека, право необходимой обороны признавалось всеми государствами во всех периодах их развития.
Профессор А.Ф. Кони, один из первых исследовавший историю возникновения и развития права необходимой обороны, отмечал, что, сознавая свое право на существование, человек ограждает это право от всякого чужого посягательства, от всякого неправа1. Анализируя человеческую природу он приходит к закономерному заключению, согласно которому "Необходимая оборона будет существовать вечно, потому, что она основана на законе необходимости, а этот закон по самому существу своему вечен. Поэтому понятие о необходимой обороне существует исстари и никогда не перестанет существовать, это закон, вытекающий непосредственно из человеческой природы". Основываясь на этом положении, фактически можно было бы утверждать, что право обороны существовало с момента появления человека. Однако исследование истоков его зарождения показывает несколько иную картину. Очевидным является тот факт, что уже при родовом строе имели место общественно опасные деяния, которым противопоставлялись определенные меры защиты.
Однако проводившиеся исследования показывают, что в первобытном обществе отношения складывались так, что каждое лицо пользовалось неограниченным (разрядка сделана автором А.Д.) правом защиты по отношению к восстановлению и охране своих прав. Спор решался превосходством физических сил, и если оно было на стороне нападавшего, то пострадавший молчал. Сильный брал верх над слабым, и тот ему подчинялся1. Поэтому говорить о праве самозащиты в ее сущностном и юридическом понимании в первобытном обществе нельзя.
Появление права необходимой обороны неизбежно связывается с установлением законных оснований его возникновения и определенных законом пределов ее допустимости. Если опасное для человека посягательство во все времена неизбежно являлось поводом и основанием принятия мер защиты, то установление пределов необходимости обороны позволило провести отграничение необходимой обороны от иных до-правовых мер защиты.
Таким образом, в самом понятии "необходимая оборона" заключены условия ее правомерности. Понятие "оборона" означает противопоставление определенных действий какому-либо посягательству. "Необходимость" подразумевает установление таких пределов допустимости, которые оправдываются нравственными устоями, существующими в конкретном обществе. По справедливому утверждению А.Ф. Кони - очевидно, что действия человека в этой сфере не могут быть безграничны, и ограничение их лежит уже в самом существовании общества, государства2. Пределы правомерности необходимой обороны, определяя ее объем и отражая положение личности в государстве, изменялись в процессе исторического развития рассматриваемого института в зависимости от определенных условий существования общества и государства. Для того чтобы подробно рассмотреть современное законодательство, регулирующее пределы допустимости необходимой обороны, необходимо проследить все ступени развития законодательства о необходимой обороне.
Одним из самых первых законодательств, содержащих положения, регламентирующие право необходимой обороны, является древнеиндус-ское законодательство - законы Ману. В частности, в них говорится, что "Всякий может без колебания убить нападающего на него (с преступной целью) убийцу, будет ли это его учитель, дитя, старик или сведущий в Ведах брахман. Убиение человека, решившегося на убийство публично или тайно, никогда не делает виновным в убийстве. Это ярость в борьбе с яростью"1. Анализ приведенных положений древних законов показывает, что лишение другого человека жизни оправдывается при соблюдении определенных условий. Таковыми, в настоящем примере, являются нападение с преступной целью, смертный страх этого нападения и применение мер защиты лишь в момент совершения этого нападения. Наличие этих условий позволяет сделать заключение о том, что в законах Ману содержится институт необходимой обороны, а не узаконенный обычай кровной мести. Об этом свидетельствует установление наряду с основанием применения мер защиты пределов их допустимости, которые оправдывают необходимость защиты. Так, во времени оборона ограничивается временем нападения. Причиняемый вред соизмеряется с вредом угрожающим. В этом усматривается предел обороны, устанавливающий определенное соотношение интенсивности оборонительных действий относительно интенсивности посягательства. Интенсивный предел обороны2, в законах Ману, устанавливается исходя из фактической соразмерности посягательства и защиты - убить разрешалось только посягающего на жизнь.
Пределы необходимой обороны в истории уголовного законодательства России
Российское уголовное законодательство уже в первых своих источниках, содержало положения, регламентирующие институт необходимой обороны и в процессе своего совершенствования отражало историю его развития.
"В эпоху господства частной мести право самозащиты входило в понятие мести, как понятие родовое, и поэтому эта эпоха не знала особых постановлений о праве обороны: если обычное право представляло отдельному лицу и его семье право наказать того, кто посягнул на его право, если оно не считало возможным поставить какие-нибудь пределы для его самоуправства, то, конечно, не могло быть и речи о регламентации обороны, только с попытками ограничения права мести стали появляться отдельные постановления об обороне"1.
Впервые в Российском законодательстве право обороны получило свою регламентацию в договорах Олега и Игоря (911- 945 года). Вывод о наличии в них института необходимой обороны, а не узаконенного обычая мести, позволяет сделать существование положений, определяющих границы допустимой защиты во времени и в дозволенном насилии. Так, в ст.6 Договора Руси с Византией имелось следующее указание: "Если русский украдет что-либо у христианина или же христианин у русского и схвачен будет вор потерпевшим в то самое время, когда совершает кражу, при этом он окажет сопротивление и будет убит, то не взыщется его смерть ни хрис-тианинами, ни Русью..."2. В данном частном случае во времени необходимая оборона ограничивается временем совершения насилия, применяемого вором в целях оказания сопротивления непосредственно во время кражи. Предел дозволенного вреда напрямую связывается с объектом посягательства, на это указывает тот факт, что совершение только лишь при оказании им сопротивления, т.е. когда появлялась угроза причинения вреда личности.
Свое дальнейшее развитие институт обороны получает в основном правовом памятнике Древней Руси - Русской правде. Русская правда содержала положения об обороне в четырех статьях, допуская при этом оборону личности и имущества.
Границы осуществления необходимой обороны во времени в Русской правде определялись временем совершения посягательства. В качестве признаков, определяющих наличие посягательства, выступают такие категории, как место его совершения и опасность, от него исходящая. Об этом свидетельствует то, что согласно Русской правде, разрешалось убить нападающего, пойманного на месте преступления ночного вора, (если он сопротивлялся, не давал себя связать), т.е. в тот промежуток времени, когда существует опасность причинения вреда охраняемым интересам. Убийство вора после того, как его связали, признавалось преступлением ("обидой") и за его убийство платился штраф. Место совершения посягательства в отдельных случаях выступало обстоятельством, свидетельствующим о наличии опасности его начала. Профессор М.И. Якубович указывает, что Русская правда допускала убийство чужого человека, противозаконно присутствовавшего у плети в ночное время, даже если он еще не совершил кражи и не убегает1.
Это означает, что сам факт присутствия постороннего лица в чужом помещении в ночное время свидетельствовал о наличии у него преступного умысла и его можно было убить, чтобы предотвратить осуществление посягательства. Таким образом, закрепление права убить вора, находящегося в пределах жилища, свидетельствует о том, что начальный момент возник- новения права обороны определялся как началом самого посягательства, так и непосредственной угрозой его начала.
Момент окончания права обороны, в Русской правде определялся временем окончания посягательства, которое в некоторых случаях также связывалось с местом его совершения. Характерный пример определения временного предела в Русской правде описывает профессор Долопчев. Он указывает, что убийство вора наказывалось, если голова убитого лежала во дворе, а ноги за оградою двора, потому что такое положение трупа свидетельствовало о том. что убийство совершено по окончании состояния необходимой обороны1.
Предел дозволенного причинения вреда при применении необходимой обороны в Русской правде определяется тем благом, на которое посягает виновный, и временем его совершения. При защите от посягательства на личность допускалось причинить любой вред посягающему. Так, в ст. 25 Русской правды устанавливалось, что "Если кто ударит кого-либо баго-том, чашей, рогом или мечом плашмя, то 12 гривен, не стерпев, кто ударит того (т.е. обидчика) мечом, то этого ему в вину не ставить"2. При защите имущества и жилища предел применения насилия дифференцировался в зависимости от того, было ли совершено посягательство на указанные блага днем или ночью. Если указанные посягательства совершались днем, то преступника можно было лишь связать, в случае их совершения ночью, можно было убить посягающего. Об этом свидетельствуют следующие положения Русской правды: "Если кого-либо убьют (за кражею) в доме или (вообще) во время какой-нибудь кражи, то пусть убьют (его) как собаку; если же удержат до рассвета, то вести (его) на княжий двор..."3(ст. 40).
Понятие пределов необходимой обороны и их место в системе условий правомерности не обходимой обороны
Необходимой обороной, в соответствии со ст. 37 УК РФ, признаётся правомерная защита от общественно опасного посягательства путем причинения вреда преступнику.
Как показывает изучение правоприменительной практики, органы дознания, следствия и суды довольно часто допускают серьезные ошибки при решении вопроса об оценке правомерности действий лиц, оборонявшихся от преступных посягательств1. Следствием таких ошибок является то, что: а) правомерно оборонявшиеся лица привлекаются к ответственности за превышение пределов необходимой обороны; б) к ответственности за преступления против личности без смягчающих обстоятельств привлекаются лица, совершившие преступления при превышении пределов необходимой обороны; в) к ответственности за совершение преступлений против личности без смягчающих обстоятельств привлекаются лица, осуществлявшие правомерную оборону.
В теории Российского уголовного права вопросам необходимой обороны посвящено большое количество специальных научных исследований, благодаря которым удалось найти выход из многих проблемных ситуаций, возникающих при применении ст. 37 УК РФ 2. Кроме того, толкованию признаков уголовно-правовой нормы о необходимой обороне много внимания уделяли Пленумы Верховного суда СССР и РСФСР. Однако большое количество судебных ошибок диктуют, на наш взгляд, необходимость детального рассмотрения современных проблем судебной и следственной практики, возникающих при установлении признаков правомерности необходимой обороны, и разработки конкретных рекомендаций по решению спорных вопросов.
По мнению 74% опрошенных нами сотрудников органов внутренних дел, наиболее распространенной и существенной трудностью при установлении признаков правомерности необходимой обороны является отсутствие четкой границы между необходимой обороной и уголовно наказуемым превышением ее пределов. Следующей трудностью, с которой столкнулись при установлении признаков необходимой обороны 38% респондентов, выступает определение временных границ защиты.
Это во многом обусловливается тем, что в ст. 37 УК РФ указано лишь общественно опасное посягательство, как основание возникновения права необходимой обороны. Закон определяет пределы допустимой защиты через оценочное понятие превышения пределов необходимой обороны, и при этом совсем умалчивает о границах осуществления защиты во времени.
Таким образом складывается ситуация, при которой ни закон, ни иные нормативные акты не содержат исчерпывающего перечня признаков, определяющих правомерность необходимой обороны. Поэтому определение условий правомерности являляется делом науки уголовного права и практики судебно-следственных органов. Наибольшие затруднения на практике, согласно нашему исследованию, вызывает определение пределов допустимой защиты. Это же обстоятельство является суще ственным сдерживающим фактором в применении самими гражданами необходимой обороны для защиты от преступных посягательств. Однако представляется, что определение понятия и признаков пределов допустимости обороны будет более детальным, если рассмотреть их во взаимодействии и взаимосвязи со всеми условиями правомерности необходимой обороны.
Наибольшее распространение в уголовно-правовой литературе получило деление всех условий на две группы. К первой группе ученые относят условия, характеризующие посягательство; вторую - условия, характеризующие защиту. Однако среди ученых юристов нет единого мнения по поводу количества и качества указанных условий. Так, одни авторы к условиям, характеризующим посягательство, относят: 1) общественную опасность посягательства; 2) наличность посягательства; 3) действительность посягательства. В качестве условий, характеризующих защиту, выделяют следующие: 1) защищать можно личность и права обороняющегося и других лиц, общества и государства; 2) защита должна состоять в причинении вреда посягающему; 3) защита не должна превышать пределов необходимой обороны .
Другие теоретики уголовного права дополняют этот перечень условий правомерности указанием на своевременность защиты. В.П. Ревин и Э.Ф. Побегайло выделяют в качестве самостоятельных признаков наличность посягательства и своевременность защиты. Наличность посягательства они относят к условиям правомерности обороны, характеризующих посягательство, а своевременность защиты - к условиям, характеризующим защиту2.
Виды пределов необходимой обороны
Основополагающим моментом в институте необходимой обороны является предел возможного поведения лица, осуществляющего защиту: насколько свободен человек при отражении общественно опасного посягательства1.
Свобода обороняющегося ограничивается пределами допустимости необходимой обороны, которые обосновывают ее необходимость. Решающую роль в определении границ допустимой защиты играет ее цель - предотвращение или пресечение общественно опасного посягательства
Обозначенные цели необходимой обороны логически определяют два вида ее пределов. Во-первых, предотвращение или пресечение общественно опасного посягательства возможно лишь, когда оно началось и еще не окончилось, либо когда имеется реальная угроза того, что оно может немедленно начаться - временной предел обороны. Во-вторых, обороняющийся может причинить посягающему вред, который в сложившейся обстановке был необходим для отражения грозящей или существующей опасности. Действия защищающегося должны обосновываться характером и степенью общественной опасности посягательства -интенсивный предел обороны.
Временной предел необходимой обороны отдельными учеными не выделяется в качестве самостоятельного условия правомерности необходимой обороны, которые считают, что достаточным признаком, опреде ляющим временные границы защиты, является признак наличности посягательства
Другие ученые криминалисты в качестве самостоятельного условия правомерности, наряду с наличностью посягательства, выделяют признак своевременности обороны2. Так, B.C. Трахтеров указывает, что "своевременность защиты является условием, которое вызывает более четкие представления, чем "наличность" посягательства". Однако он не определяет указанный критерий в качестве самостоятельного, а рассматривает его как вспомогательный и необходимый для решения вопроса о наличности нападения3.
Следует согласиться с тем, что условие своевременности вызывает более четкие представления о границах защиты, чем условие наличности посягательства. Однако представляется, что не своевременность нужно рассматривать в качестве вспомогательного критерия, определяющего наличность посягательства, а, напротив, наличность посягательства является признаком, определяющим временной предел (своевременность) обороны. При этом требование своевременности обороны должно быть единственным и достаточным условием, определяющим временные границы права необходимой обороны. Так, профессор Н.Н. Паше-Озерский, отстаивая эту позицию, говорит, что включение в число условий правомерности необходимой обороны требования "наличности посягательства" нецелесообразно, поскольку необходимая оборона допускается не только против такого посягательства, которое уже происходит, но и против посягательства, которое может немедленно осуществиться, т.е. угрожает непосредственно. Поэтому само выражение "наличное посягательство" весьма условно. Как отмечает профессор И.С. Тишкевич " оно означает лишь, что защищаться можно только от нападения, ибо "неналичное" нападение не есть посягательство: оно еще или уже не существует"2. Следовательно, признак "наличности посягательства" не отражает вкладываемое в него значение. Более того, как указывается в литературе, понятие "непосредственно предстоящего посягательства" содержит внутреннее противоречие и представляет собой contradicto in adiecto"3. Противоречие между определяемым словом и определением, например, сухая влага
Таким образом, такое условие правомерности обороны, как наличность посягательства, не отражает все признаки, свидетельствующие о возникновении права на необходимую оборону. Поскольку исходя из буквального его толкования, оно может характеризоваться лишь признаками, присущими общественно опасному посягательству. Однако общепризнанным является тот факт, что право обороны возникает не только в момент начала посягательства, но и при наличии реальной угрозы его осуществления. В этом отношении справедливо указывается, что признание начальным моментом посягательства лишь момент нанесения вреда правоохраняемому объекту, неосновательно ограничило бы право необходимой обороны, ибо оборона является особо эффективной, когда защищающийся осуществляет оборонительные действия именно до повреждения объекта защиты5. Более того, в некоторых случаях применение необходимой обороны вообще возможно только при непосред ственной угрозе посягательства, поскольку после его начала такой возможности у лица, подвергшегося нападению может не быть. Именно из такого понимания начального момента обороны исходили Воинские Артикулы ПетраІ. В п. 3 толкования артикула 157 по этому поводу говорилось следующее: "... не должен есть от соперника себе первого удара ожидать, ибо через такой первый удар может тако учиниться, что и противиться весьма забудет"1. Эту позицию закрепляют и законодательные акты некоторых зарубежных стран. Так, Уголовный кодекс штата Нью-Йорк в ст. 35 устанавливает следующие положения: "Лицо мо: т применить физическую силу к другому лицу тогда и в такой степени, когда и насколько, как оно разумно полагает, это необходимо для защиты самого себя или третьего лица от того, что . . . представляет собой применение или нависшую угрозу применения противоправной физической силы таким другим лицом"
Российская судебная практика также признает начальным моментом обороны не только начало посягательства. В частности, пленум Верховного суда СССР в постановлении от 4 мая 1945 г., определяя начальный момент обороны, указывал, что "Состояние необходимой обороны наступает не только в тех случаях, когда оно осуществляется непосредственно в процессе нападения, но и тогда, когда по всем обстоятельствам начало реального осуществления нападения настолько очевидно и неминуемо, что неприменение предупредительных мер ставит в явную непосредственную и неотвратимую опасность лицо, вынужденное к принятию этих мер. ... для решения вопроса о том, находилось ли то или иное лицо в состоянии необходимой обороны в тех случаях, когда нападение не было осуществлено, необходимо установить, насколько опасность та кого нападения была реальной и очевидной, что зависит от конкретных обстоятельств того или иного дела"
