Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. Юридическая квалификация арбитражного соглашения 12
1. Проблемы соотношения понятий «арбитражное соглашение» и «третейское соглашение » 12
2. Дискуссии-о правовой-природе арбитражного соглашения 44
2.1. Процессуальная (юрисдикционная) теория 45
2.2. Договорная теория 55
2.3. Теория смешанной правовой природы 64
2.4. Автономная теория 71
2.5. Концессуальная теория 80
3. Классификации арбитражных соглашений 91
ГЛАВА 2. Основные формальные и содержательные характеристики арбитражного соглашения 107
1. Принцип автономности арбитражного соглашения 107
1.1. Независимость арбитражного соглашения от основного договора 107
1.2. Независимость арбитражного соглашения от положений национального законодательства 114
2. Форма арбитражного соглашения 127
3. Содержание арбитражного соглашения 162
3.1. Существенные условия арбитражного соглашения 164
3.2. Обычные условия арбитражного соглашения 167
3.3. Случайные условия арбитражного соглашения 169
ГЛАВА 3. Последствия заключения арбитражного соглашения 186
1. Экономический подход к последствиям заключения арбитражного соглашения 186
2. Понятие и классификации правовых последствий заключения арбитражного соглашения 198
3. Обязанность сторон передать спор на рассмотрение арбитража 204
4. Возникновение полномочий арбитров 224
5. Направление судом сторон в арбитраж 236
Заключение 255
Приложение 1. Предложения по совершенствованию законодательства 260
Список литературы 265
- Проблемы соотношения понятий «арбитражное соглашение» и «третейское соглашение
- Процессуальная (юрисдикционная) теория
- Независимость арбитражного соглашения от основного договора
- Экономический подход к последствиям заключения арбитражного соглашения
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Как справедливо отметил П.Сандерс, сегодня «международная торговля и международный арбитраж связаны друг с другом так же тесно, как сиамские близнецы».1 Большинство споров из внешнеторговых отношений разрешаются именно международным коммерческим арбитражем. Однако как< основные доктринальные вопросы, так и ряд частных проблем, касающихся его основного элемента - арбитражного соглашения - до сих пор не разрешены окончательно. Одновременное существование разнородных теоретических концепций, в отсутствие у российских судов четких критериев- и приоритетов для- разрешения противоречий между ними, влечет отсутствие единообразия и в правоприменительной практике.
Нормативное регулирование международного коммерческого арбитража в России на сегодняшний день, в целом, соответствует международным стандартам. Российская Федерация является участницей Нью-Йоркской конвенции 1958 года «О признании и, приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» и Европейской конвенции 1961 года «О внешнеторговом арбитраже». Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже», за немногими отличиями, основан на Типовом законе ЮНСИТРАЛ 1985 года. Принятие новых процессуальных кодексов завершило формирование законодательной базы, на которой функционирует международный коммерческий арбитраж в России. Вместе с тем, в 2002 году также принят новый Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации»; четкого понимания, каким образом должно разграничиваться применение законодательства об этих двух смежных институтах, в науке и* практике еще не выработано. Россия восприняла положения Типового закона в том виде, в котором он был принят ЮНСИТРАЛ в 1985 году; однако за прошедшие годы в него внесены значительные изменения, касающиеся, в том
1 Pieter Sanders. Quo Vadis Arbitration? Sixty Years of Arbitration Practice. Hague, 1999. P. 59.
4 числе, арбитражного соглашения. На международном уровне разработан ряд новых документов, имеющих непосредственное отношение к перспективам развития арбитража; появляются новые тенденции, связанные с взаимовлиянием и взаимопроникновением международного и национального права. Эти обстоятельства неизбежно ставят ряд новых, требующих изучения теоретических и прикладных вопросов.
Степень научной разработанности темы диссертационного исследования. Традиция изучения в российской и зарубежной науке третейского суда и международного коммерческого арбитража имеет долгую историю. Среди наиболее известных отечественных исследований советского времени следует назвать монографии С.Н. Лебедева," Л.А. Лунца, А.И. Минакова.4 Эти работы во многом предопределили содержание тех дискуссий, которые ведутся по указанной проблематике в настоящее время. Однако, в связи с коренными изменениями в законодательстве и практике, необходимо дополнительное исследование и актуализация рассмотренных в них вопросов.
Среди исследований современных российских авторов, занимавшихся данной проблематикой, необходимо отметить работы Л.П. Ануфриевой,5 Е.В. Брунцевой,6 С.А. Владимировой,7 Д.В. Саушкина,8 СЮ. Казаченок,9 О.В. Мата,10 С.А. Курочкина,11 О.Ю. Скворцова,12 Б.Р. Карабельникова.13 Каждым
2 Лебедев С.Н. Международный торговый арбитраж. М., 1965; Лебедев С.Н. Международный коммерческий
арбитраж: Компетенция арбитров и соглашение сторон. М., 1988.
3 Луни Л.А. Курс международного частного права. Ч. 3: Международный гражданский процесс. М., 1966.
4 Минаков А.И. Арбитражные соглашения и практика рассмотрения внешнеэкономических споров. М., 1985.
5 Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3 т. Т. 3. Трансграничные банкротства. Международный
коммерческий арбитраж. Международный гражданский процесс. М., 2001.
6 Брунцева Е.В. Международный коммерческий арбитраж. Учебное пособие для высших юридических учебных
заведений. СПб., 2001.
7 Владимирова С.А. Правовая природа и значение арбитражного соглашения. Дис.... канд. юрид. наук. M., 2007.
8 Саушкин Д.В. Коллизионные нормы и арбитражные соглашения во внешнеторговых контрактах: Дис. ... канд.
юрид. наук. СПб., 1994.
9 Казаченок СЮ. Соглашение об арбитраже в международном частном праве России: Дис. ... канд. юрид. наук.
Волгоград, 2004.
10 Мата О.В. Арбитражное соглашение и разрешение споров в международных коммерческих арбитражных
судах: Дис.... канд. юрид. наук. М., 2002.
" Курочкин С.А. Третейское разбирательство гражданских дел в Российской Федерации. Теория и практика. М., 2007.
12 Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции и
перспективы. М., 2005.
13 Карабельников Б.Р. Исполнение решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-
Йоркской конвенции 1958 года и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. М., 2003.
5-из указанных авторов были рассмотрены отдельные аспекты арбитражного соглашения и последствий его заключения, но с иных позиций и с акцентированием иных проблем, нежели в настоящем исследовании.
С.А. Курочкин, С.А. Владимирова и О.Ю. Скворцов подошли к проблемам, связанным с третейским соглашением, с позиций «внутреннего» третейского разбирательства в Российской Федерации; в настоящей работе основное внимание уделено особенностям правового регулирования арбитражного соглашения применительно к международному коммерческому арбитражу, в его особом международно-правовом контексте. Б.Р. Карабельников в своем фундаментальном исследовании основное внимание уделил аспекту признания и исполнения арбитражных решений, анализируя арбитражное соглашение в этом контексте; целью настоящего исследования явился комплексный анализ данного института и связанных с ним правовых и экономических категорий. Работа Е.В1 Брунцевой, в которой проведен глубокий и всесторонний анализ международного коммерческого арбитража, ориентирована на комплексное изложение основных проблем, возникающих в данной сфере; настоящая работа ставит своей целью углубленный теоретический анализ отдельного института — арбитражного соглашения. Л.П: Ануфриева и Д.В. Саушкин рассмотрели арбитражное соглашение с точки зрения международного частного права; в настоящей работе основной акцент сделан на проблемах процессуального характера. В отличие от работ О.В. Мата и СЮ. Казаченок, настоящее исследование делает акцент на правовых последствиях (эффекте) арбитражного соглашения, его экономической эффективности, особое внимание уделено допустимым пределам автономии воли сторон арбитражного соглашения. Помимо сказанного, данная работа отлична от ранее проведенных исследований в силу того, что в ней учтена судебная практика последнего времени, особое внимание обращается на недавнюю практику иностранных судов и положения, разработанные в иностранной доктрине, а также учтены последние изменения, внесенные в 2006 году в Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международном коммерческом
арбитраже», и состоявшееся в 2007 году присоединение России к Конвенции ООН «Об использовании электронных сообщений в международных договорах».
Целью исследования является осуществление комплексного анализа правовой природы и последствий заключения арбитражного соглашения с учетом зарубежного опыта и современных тенденций их развития для выработки предложений по совершенствованию правового регулирования.
Для достижения этой цели были поставлены следующие задачи:
Обобщение и анализ теоретических воззрений отечественных и зарубежных авторов, практики применения российскими и иностранными* судами и арбитражами норм права, касающихся арбитражного соглашения.
Определение правовой природы и особенностей арбитражного соглашения; обоснование взаимосвязи особенностей его регулирования и его особого международно-правового характера.
3. Изучение социальной и экономической- роли, выполняемой
арбитражным соглашением, истории и современных тенденций его признания и
развития в РФ, в иностранных государствах и на международном уровне.
4. Исследование правовых последствий заключения арбитражного
соглашения, анализ их места и роли в российском процессуальном праве и в
юрисдикционном механизме международного арбитража.
Теоретическую основу исследования составили работы В.Н. Анурова, Л.П. Ануфриевой, А.П. Белова, М.М. Богуславского, Е.В. Брунцевой, А.П. Вершинина, Е.А. Виноградовой, А.И. Вицына, А.Ф. Волкова, В.П. Воложанина, Т.К. Дмитриевой, М.А. Дубровиной, Н.Г. Елисеева, П.Ф. Елисейкина, А.И. Зайцева, И.Ю: Захарьящевой, Н.Б. Зейдера, Ч.Р. Ивица, Б.Р. Карабельникова, А.С. Комарова, СВ. Крохалева, С.А. Курочкина, А.Н. Кузбагарова, СВ. Лазарева, СН. Лебедева, А.Г. Лисицына-Светланова, Л.А. Лунца, А.И. Минакова, В.А. Мусина, А.С Мямина, Т.Н. Нешатаевой, Е.И. Носыревой, Ю.К. Осипова, О.Ю. Скворцова, Е.А. Суханова, P.M. Ходыкина, В.В. Яркова и др.
7 Использованы работы зарубежных авторов: Дж. Аскин, Б. Ансель, Я. Арсич, Дж. Барсело, А. Ван ден Берг, Г. Борн, Т. Варади, Э. Гайар, Б. Гольма, Р. Давид, М. Домке, К. Драхозал, Р. Коуз, В.Л. Крэйг, А.Ф. Лоуэнфельд, Ф. Манн, А. фон Мерен, Э. Мотульски, М. Насир, П. Норт, А. Ортис, Я. Паулссон, Р. Познер, У. Парк, А. Редферн, В.М. Рейзман, П. Сандерс, К. Содерлунд, М. Стоун, А. Сэмюэл, М. Филиппе, Ф. Фушар, М. Хантер, Р. Хилл, Г. Хольцманн, Дж. Чешир, С. Шэвелл, М. Эмберлэнд, Хон-лин Ю и др.
Методология исследования. Основой диссертационного исследования стали концептуальные положения диалектического метода познания. В силу избранных целей и задач исследования, среди использованных общенаучных и частнонаучных методов познания необходимо особо выделить метод сравнительного правоведения. С учетом особенностей арбитражного соглашения, в исследовании использовался комплексный подход, сочетающий методы науки гражданского и арбитражного процесса с методами наук гражданского права и международного частного права.
Научная новизна исследования обусловлена постановкой проблемы и избранными подходами к ее разработке, рассмотрением арбитражного соглашения и последствий его заключения с учетом их экономической функции и полезности, с позиций процессуального права. В диссертации осуществлен комплексный анализ арбитражного соглашения как уникального правового явления, в значительной мере подверженного международно-правовому влиянию, проведено методическое рассмотрение возможностей ввода в российский научный оборот концепций, разработанных иностранными учеными, возможностей использования в России опыта законодательного регулирования и правоприменения зарубежных государств; на основании проведенного исследования выдвинут ряд рекомендаций по совершенствованию правового регулирования. Новизна диссертационного исследования отражена в следующих выносимых на защиту положениях:
1. В диссертации обосновывается целесообразность дополнения Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже», в соответствии с новой
8 редакцией Типового закона ЮНСИТРАЛ, статьей 2А «Международное происхождение и общие принципы», предписывающей необходимость учитывать при толковании указанного Закона его международное происхождение и необходимость содействовать достижению единообразия в его применении, что подчеркнет необходимость особого подхода судов к оценке арбитражного соглашения, будет способствовать приведению российской доктрины и судебной практики к «единому знаменателю» с общепринятыми в мире теоретическими и практическими подходами.
2. Автором обосновывается необходимость разграничения категорий
«арбитражное соглашение» и «третейское соглашение» в российском
законодательстве, с учетом того, что к ним применимы различные нормы права,
для их оценки должны использоваться разные стандарты контроля со стороны
государственного суда. Юридическое своеобразие арбитражного соглашения
проистекает из того обстоятельства, что оно является правовым институтом,
регулирование которого в высокой степени подвержено влиянию
международного права, представлений мирового юридического сообщества и
потребностей международной торговли. Формулируются предложения о
внесении изменений в АПК РФ и ГПК РФ, обеспечивающих разграничение
этих понятий и исключающих их использование в качестве синонимов.
3. Автор обосновывает целесообразность учета, помимо четырех ранее
описанных в отечественной науке, разработанной зарубежными учеными
концессуальной теории арбитража как самостоятельной (не тождественной
договорной) правовой теории, подходящей к объяснению международного
коммерческого арбитража и арбитражного соглашения с позиций описания
ряда единообразных, многосторонних концессий (уступок) государств в пользу
сторон, арбитров и самого юрисдикционного механизма международного
коммерческого арбитража для обеспечения его эффективности в
международном контексте.
4. Рассматривается и обосновывается возможность применения в России
концепции автономии арбитражного соглашения от норм национального
,9 законодательства, которую предлагается понимать как возможность неприменения российским судом отдельных норм иностранного права, которому в остальных отношениях подчинено арбитражное соглашение, в случае значительного несоответствия этих норм принципам регулирования международного коммерческого арбитража в РФ:
5. В диссертации доказывается, что «традиционная» письменная форма арбитражного соглашения не может рассматриваться как единственно допустимая юридическая (процессуальная) гарантия прав его сторон, если иной технический метод обеспечивает сравнимую надежность и определенность фиксации как факта соответствующего волеизъявления сторон, так и его содержания. Обосновывается целесообразность ратификации Российской Федерацией Конвенции ООН «Об использовании электронных сообщений в международных договорах» 2005 года, закрепления на уровне Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рекомендации ЮНСИТРАЛ о возможности применения более благоприятного по сравнению с Нью-Йоркской конвенцией национального (российского) права к вопросам формы арбитражного соглашения, и внесения соответствующих изменений в Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже», что позволит в полной мере использовать возможность заключения арбитражного соглашения путем обмена электронными сообщениями.
6. Условия арбитражного соглашения предлагается классифицировать на существенные, обычные и случайные. Наличие существенных условий (т.е. его предмета, имеющего сложную структуру), необходимо для установления факта волеизъявления сторон на передачу спора в арбитраж и признания его дерогационного эффекта в процессуальном праве. Существование обычных условий отражает важную роль права места арбитража в восполнении его пробелов. Включение в арбитражное соглашение случайных условий отражает право сторон на установление в соглашении правил разрешения спора, ограниченное только императивными нормами применимого закона.
7. В качестве иллюстрации пределов допустимого сосуществования
свободы сторон в определении случайных условий арбитражного соглашения и
императивных норм российского процессуального права, автором
обосновывается целесообразность признания права сторон, несмотря на нормы
ч. 3, 4 ст. 234 АПК РФ и ч. 3, 4 ст. 422 ГПК РФ, определить в арбитражном
соглашении, что при отмене арбитражного решения по определенным
сторонами основаниям, арбитражное соглашение утрачивает силу и,
следовательно, дерогационный эффект.
8. Автором обосновывается, что признание государством арбитражных
соглашений, заключенных до возникновения спора, является экономически
целесообразным, способствует улучшению защиты прав субъектов
экономической деятельности, увеличению мотивации для надлежащего
исполнения обязательств, оказывает положительное влияние на частоту
возникновения споров. Экономический эффект арбитражного соглашения о
передаче на разрешение арбитража существующего спора иной: оно не
оказывает влияния на мотивацию, частоту возникновения споров; вместе с тем,
оно заключается в условиях наличия у сторон более полной информации, что
уменьшает вероятность нарушения принципа добровольности его заключения
даже между экономически неравными сторонами, с большей вероятностью
приводит к экономии на рассмотрении спора и исполнении решения.
На основании данного разграничения предлагается внести изменения в ст. 17 Закона РФ «О защите прав потребителей», предусмотрев возможность защиты прав потребителей в третейском суде при условии, что арбитражное или третейское соглашение заключается после возникновения спора.
9. Автором доказывается, что в отличие от законодательства ряда зарубежных государств, российское процессуальное право не связывает наступление процессуальных последствий непосредственно с заключением арбитражного соглашения. Такие последствия влекут только определенные законом фактические составы; в этих составах арбитражное соглашение является центральным и необходимым элементом. В сфере третейских
$
\
процессуальных правоотношений заключение арбитражного соглашения влечет возникновение субъективного права и обязанности сторон передавать возникающие между ними споры на разрешение арбитража. В этих правоотношениях арбитражное соглашение исполняет роль предпосылки их возникновения, а также условия их существования и продолжения, и в связи с этим также входит в качестве обязательного юридического условия во все возникающие в этой сфере фактические составы.
Научно-теоретическая и* практическая значимость диссертационного исследования состоит в том, что содержащиеся в нем выводы и предложения могут быть использованы в дальнейших научных исследованиях, в деятельности по разрешению споров судами и арбитражами, сторонами при заключении и исполнении арбитражных соглашений. Результаты работы могут быть использованы в правотворческой деятельности, а также для преподавания курсов гражданского и арбитражного процесса, специальных курсов по международному коммерческому арбитражу и третейскому разбирательству.
Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре гражданского процесса Уральской государственной юридической академии. Основные положения диссертации нашли отражение в научных статьях автора, и в научно-практическом комментарии к Закону РФ «О международном коммерческом арбитраже». Материалы исследования использовались при проведении лекционных занятий по арбитражному процессу, а также при проведении семинарских и практических занятий по курсам гражданского и арбитражного процесса, исполнительного производства.
Сбор материалов, использованных в написании диссертационного исследования, также осуществлялся автором во время обучения в Центрально- , Европейском Университете (г. Будапешт, Венгрия, 2002-2003 гг.) и Университете Манчестера (Великобритания, 2005-2006 гг.).
Структура диссертации определена целями и задачами научного исследования; диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих 11 параграфов, заключения, приложения и библиографии.
Проблемы соотношения понятий «арбитражное соглашение» и «третейское соглашение
Вводные замечания. В законодательстве как дореволюционной России,14 так и западных стран15 до сравнительно недавнего времени различиям между третейским судом «внешним» и «внутренним» не уделялось большого внимания.16 Однако с появлением Нью-Йоркской конвенции «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» 1958 года17 и принятием Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) Типового (Модельного) закона «О международном коммерческом арбитраже», международный коммерческий арбитраж как механизм разрешения споров, отличный от «внутреннего» третейского суда, стал предметом самостоятельного регулирования и самостоятельного исследования во множестве стран.18
В советской России развитие законодательства о внутреннем третейском суде и международном коммерческом арбитраже было отмечено значительной асимметрией. Внутреннему третейскому суду практически не уделялось внимания ни законодателем, ни теоретиками права; международный арбитраж, напротив, был предметом пристального внимания наиболее авторитетных ученых. К тому же, в силу господства государственной монополии в сфере внешней торговли и особой политической значимости добровольного исполнения российскими предприятиями арбитражных решений, у российских судов до недавнего времени практически отсутствовала практика применения Нью-Йоркской конвенции 1958 г.;20 основное внимание и интерес были сосредоточены на деятельности МКАС при ТПП РФ.
По мере перехода к рыночной экономике и отказа от планово-административного способа управления хозяйственной жизнью страны, произошло закономерное расширение сферы применения свойственных торговому обороту институтов, в том числе внутреннего третейского суда." Возникла объективная потребность в третейском суде; начало расти число постоянно действующих третейских судов; вполне естественно, что в поиске оптимального правового регулирования взгляды исследователей и законодателя обратились в сторону международного коммерческого арбитража.
Влияние международного коммерческого арбитража на институт третейского суда, обусловившее их фактическую схожесть, положительно в том смысле, что оно способствовало регулированию смежного правового института на основании современных взглядов на природу и сущность третейского разбирательства, принципы назначения и определения компетенции арбитров и т.п. Это также положительно в связи с тем, что решение «внутреннего» третейского суда РФ подпадает под действие Нью-Йоркской конвенции в той же мере, что и решение международного коммерческого арбитража, вынесенного на территории РФ,"" и, хотя необходимость в этом возникает не так часто, может быть приведено в исполнение за рубежом." Поэтому важно, чтобы национальное законодательство о «внутреннем» третейском суде не создавало препятствий для принудительного исполнения его решений за рубежом. Наконец, с доктринальных позиций, согласованность правил о «внутреннем» третейском суде и о международном коммерческом арбитраже облегчает возможность совместного анализа проблем, возникающих в деятельности третейских судов по разрешению споров с «иностранным элементом», а также дел с чисто «внутрироссийским» субъектным составом; появляется возможность применения судами аналогии закона при рассмотрении дел, связанных с деятельностью третейского суда и международного коммерческого арбитража. Вероятно, именно этими соображениями объясняется существующая тенденция к сближению правового регулирования этих двух смежных институтов.
Тем не менее, представляется, что данная ситуация породила также одно не вполне положительное последствие: смешение институтов внутреннего третейского суда и международного коммерческого арбитража в понимании как "исследователей данных феноменов, так и законодателя. В частности, на сегодняшний день стало уже практически «общим местом» писать об «арбитражном (третейском) соглашении», не разделяя эти понятия и не усматривая за каждым из них в отдельности юридического своеобразия." При этом ни действующее законодательство РФ, ни превалирующие в зарубежных странах тенденции на сегодняшний день не позволяют говорить о том, что «внутренний» третейский суд и международный коммерческий арбитраж, а равно арбитражное и третейское соглашение, являются в полной мере тождественными институтами.
Различие между международным коммерческим арбитражем и «внутренним» третейским судом». При рассмотрении вопроса об особенностях правового режима международного коммерческого- арбитража, М.А. Дубровина отмечает (на наш взгляд, справедливо), что «внутренний и международный арбитраж, при наличии многих общих признаков, являются различными правовыми институтами: первый находится внутри одного правового порядка, в то время как арбитраж международный берет начало из транснациональных коммерческих отношений, из плюрализма применяемого права, из конфликта законов и конфликта юрисдикции... Если при регулировании внутреннего арбитража приоритетное значение уделяется базовым принципам и стандартам национального права, то при регулировании арбитража международного, напротив, акцент смещается на основополагающие принципы международного частного права, принятые в мировой торговой практике и воспринятые в законодательстве большинства прогрессивных стран».
Другие авторы, напротив, исходят из необходимости непротиворечивого регулирования института третейского суда в целом, включающего как внутренний третейский суд, так и международный коммерческий арбитраж. Учитывая схожесть регулирования данных институтов в Российской Федерации, Е.Ю. Новиков отмечает, что «фундаментальных различий не осталось», но остается вопрос об «оправданности рудиментарных отличий».
Процессуальная (юрисдикционная) теория
Процессуальная, или юрисдикционная,105 теория делает акцент на том, что арбитражное соглашение имеет целью исключить подведомственность спора государственным судам, рассматривая вместе с тем арбитраж в качестве особой формы правосудия.106 Юрисдикционная теория акцентирует внимание на особой значимости контроля арбитражного разбирательства со стороны государства, в особенности государства места проведения арбитражного разбирательства. Традиционно принято считать, что взаимоотношения между арбитражем и государственными судами осуществляются в двух формах: контроля, а также содействия. Теоретическим обоснованием надзорного элемента данного взаимодействия служат именно положения юрисдикционнои теории. Действительно, каждое государство обязано обеспечить эффективность и законность правосудия на своей территории; если арбитражное разбирательство рассматривается в качестве особого вида судопроизводства, эта обязанность государства распространяется также и на арбитраж.
Хотя юрисдикционная теория не оспаривает саму идею, что основанием арбитража является соглашение сторон, она указывает,, что действительность арбитражного соглашения и законность арбитражного разбирательства должны определяться национальным правом.10 Арбитражное соглашение по своей природе-является процессуальным соглашением, имеет свой «процессуальный предмет»; пределы, в которых арбитражное соглашение может устанавливать обязательные для сторон и арбитров правила, определяются процессуальным законодательством соответствующего государства. Вопрос действительности арбитражного решения, разрешается на основании законодательства места проведения арбитража, а также законодательства государства, где испрашивается его признание и приведение в исполнение.
В отношении статуса арбитров, юрисдикционная теория в целом следует подходу, принятому в теории делегирования.111 Для того, чтобы разрешать споры между сторонами, арбитр должен обладать полномочиями, делегированными ему государством, в котором проходит арбитражное разбирательство. В силу существования этих делегированных полномочий, сторонники юрисдикционной теории отрицают, что полномочия арбитра имеют своим источником арбитражное соглашение. Они настаивают, что источником полномочий арбитров является государство, предоставившее им эти полномочия в своем внутреннем праве. Этот аргумент достаточно лаконично суммирован в работе профессора Мотульски, который указал, что «арбитры -это лица, которым правовая система позволяет выполнять функцию, полномочия на осуществление которой в принципе принадлежат государству»; далее, арбитраж рассматривается как исключение, установленное государством, из его монопольного права на осуществление правосудия в пределах его юрисдикции.114 Одним из важных последствий этого взгляда является также то, что арбитры обязаны применять национальное право — либо право, избранное сторонами, либо право места проведения арбитража. Как указывалось в литературе, «последствием данной теории является то, что за арбитрами признается не больше свободы в применении материального права, чем за судьями».11
Сторонники юрисдикционной теории считают, что арбитры в своей роли напоминают судей национальных судов. Единственное различие между ними заключается в том, что в-то время как судья «назначен и черпает свои полномочия напрямую из власти суверенного государства», арбитры «черпают свои полномочия из власти суверенного государства, однако их назначение осуществляется сторонами».116 Как и судьи, арбитры обязаны применять нормы права конкретного государства для разрешения переданных им для рассмотрения споров. Более того, арбитражное решение рассматривается как имеющее такой же статус и эффект, как и решение государственного суда. В развитие этого положения, утверждается, что арбитражное решение приводится в исполнение национальным судом государства таким же образом, как приводилось бы в исполнение решение другого государственного суда.
Независимость арбитражного соглашения от основного договора
Под автономностью арбитражного соглашения традиционно понимается его независимость от основного договора, в который- оно включено или к которому оно относится. Ученые, принадлежащие к системе общего права, долгое время не считали возможным признать существование данного принципа. Поэтому в трудах исследователей англо-американской правовой системы до настоящего времени данный принцип наиболее часто обозначается как «отделимость» (separability, severability). Некоторыми авторами, принадлежащими к континентальной системе права, также предлагается использовать термин «отделимость», чтобы отграничить его от другого, более противоречивого и возникшего сравнительно недавно во французской теории и практике, значения термина — независимости арбитражного соглашения от положений национального законодательства. Однако по крайней мере, в континентальной Европе и в России, практика использования термина «автономность» для обозначения правила, согласно которому судьба арбитражного соглашения определяется отдельно от судьбы основного договора, настолько укоренилась, что изменение общепринятой терминологии только для того, чтобы избежать смешения понятий, не представляется целесообразным."
Среди последствий автономности арбитражного соглашения обычно выделяют два основных фактора: во-первых, действительность арбитражной оговорки (либо отдельного арбитражного соглашения) не зависит от действительности основного договора, в который она включена или к которому она относится; во-вторых, право, применимое к арбитражной оговорке, определяется отдельно1 от права, применимого к основному договору." Во французской доктрине последствия автономии- арбитражного соглашения рассматриваются с точки зрения их разделения на «прямые» и «косвенные», при этом к «прямым» последствиям относятся два фактора, указанных выше. «Косвенные» последствия рассматриваются как логическое последствие признания автономии арбитражного соглашения, служащее базисом для дальнейшего развития международного коммерческого арбитража, идущего дальше, нежели первоначально предполагалось при восприятии в правовых нормах данного принципа. К «косвенным» последствиям причисляют наличие правила «компетенции-компетенции» и «комбинацию принципа действительности арбитражного соглашения и отрицания принципа выбора права при рассмотрении арбитражного соглашения».
Наиболее распространенной является ситуация, когда действительность арбитражного соглашения ставится под вопрос в связи с действительной или предполагаемой недействительностью основного договора, в который оно включено. Этот вопрос был настолько важным для разработчиков Модельного закона ЮНСИТРАЛ; что они посчитали необходимым зафиксировать этот принцип в законе; соответственно, российский Закон «О международном коммерческом арбитраже», вслед за Модельным законом, устанавливает в ст. 16: «...арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора. Решение третейского суда о том, что договор ничтожен, не влечет за собой в силу закона недействительность арбитражной оговорки».
Это правило имеет важнейшее значение на практике. Иллюстрацией этому может послужить ставшее хрестоматийным дело по иску В/О «Союзнефтеэкспорт» к фирме «Джок ойл» (решение ВТАК от 9 июля 1984 г.). Между сторонами был заключен договор поставки, содержавший оговорку о рассмотрении споров во Внешнеторговой арбитражной комиссии в Москве.
Ввиду нарушения договора ответчиком, истец обратился в этот постоянно действующий арбитражный суд. Ответчик сослался на недействительность контракта, так как, согласно действующему в то время советскому законодательству, внешнеэкономические договоры должны подписываться двумя лицами; таким образом, ответчик указывал на нарушение требований закона самим истцом. По мнению ответчика, недействительность основного договора должна была автоматически повлечь и недействительность арбитражной оговорки, в связи с чем ВТАК должна-была признать отсутствие у нее компетенции на рассмотрение споров из указанного договора. ВТАК признала контракт недействительным с момента его подписания, однако отклонила возражение ответчика в части недействительности арбитражной оговорки. По мнению ВТАК, «арбитражное соглашение может быть признано недействительным лишь в том случае, если в нем будут обнаружены пороки воли (заблуждение, обман и др.), нарушения требований закона, относящихся к содержанию и форме заключенного арбитражного соглашения. Таких обстоятельств, приводящих к недействительности арбитражного соглашения, нет, и ни одна из сторон не заявляла о его недействительности, ссылаясь на такие обстоятельства».262 Таким образом, ВТАК фактически исходила из принципа автономности арбитражного соглашения, признавая, что вопрос действительности или недействительности основного договора не затрагивает арбитражного соглашения. Примечательно, что в данном деле именно советская сторона, которая по всей логике должна была быть более знакома с правилами советского законодательства, настаивала на действительности арбитражного соглашения.
Экономический подход к последствиям заключения арбитражного соглашения
Учитывая, что правовое регулирование международного коммерческого арбитража по определению призвано обеспечивать, интересы субъектов предпринимательской деятельности, выбор модели регулирования процессуальных последствий арбитражного соглашения должен учитывать экономическую эффективность тех или иных законодательных решений. Конечно, экономический анализ не может рассматриваться как единственный критерий «надлежащего» правового регулирования;410 однако в современных условиях такой анализ представляется, по- меньшей мере, интересным дополнительным источником информации об исследуемом предмете.
Широкое признание арбитража как метода разрешения- споров, основывается на законодательном балансе интересов, и, прежде всего, — Ч интересов экономических. С одной стороны, государство должно обеспечить поддержание своего суверенитета, защиту всех субъектов права на своей территории. С другой стороны, интересом государства является увеличение благосостояние его граждан и большая экономическая эффективность деятельности предпринимателей.41 Є данной позиции, государство должно признавать арбитраж в качестве легитимного способа разрешения споров-только тогда, когда доказано, что это признание будет способствовать увеличению благосостояния-именно всех его граждан (а не обогащению одной группы за. счет другой). В идеале, результатом правового регулирования должен стать рост ВВП, увеличение налоговых отчислений и т.д.
На чем основывается общепринятое мнение, что признание арбитражного способа разрешения споров способствует увеличению экономической эффективности?412 В-современной западной литературе традиционным является объяснение правовых феноменов и их полезности с использованием, экономического инструментария. В идеале, такое объяснение должно» основываться на эмпирических данных;413 однако, учитывая, что эмпирических исследований в сфере международного арбитража на сегодняшний день проведено немного,414 обсуждение в настоящем- параграфе с необходимостью также будет основано на теоретических моделях современной экономической теории.
В качестве отправной» точки для анализа экономической оправданности юридического признания- арбитражных соглашений представляется необходимым рассмотреть концепцию нобелевского лауреата Рональда. Коуза, который в своей известной работе обосновал ценность анализа- правовых отношений с точки зрения транзакционных (операционных) издержек.415 Под транзакционными издержками понимаются- материальные, ресурсные, временные и иные расходы, необходимые для осуществления какого-либо действия или принятия решения, в частности, расходы, по стратегическому планированию, проведению переговоров, заключению и исполнению сделок, и т.п. Знаменитая «теорема Коуза» основывается на экономической модели, в которой транзакционных издержек не существует. Один из главных выводов теоремы звучит следующим образом: в мире без транзакционных издержек, какое бы правило ответственности ни применялось, и каким бы образом ни были распределены материальные блага между экономическими субъектами, они всегда способны, прийти к взаимовыгодной договоренности, не прибегая к государственному принуждению. Именно наличие в реальном мире транзакционных издержек является тем фактором, который делает необходимым наличие права как регулятора общественных отношений и различных механизмов разрешения споров.417
Безусловно, как соглашался и сам Р. Коуз, мир без транзакционных издержек - это миф. Однако нормативная значимость созданной- им модели неоднократно подчеркивалась в работах, посвященных экономике и праву.418 Так, было отмечено, что полезность моделей, предсказывающих поведение в мире без транзакционных издержек, заключается- в том, что они способны подсказывать пути законодательного регулирования, т.к. «цель закона — вырабатывать правила, максимально приближающие реальность к миру без транзакционных издержек».419 Иными словами, с экономической точки зрения-важнейшее предназначение права заключается в том, что оно способно снизить транзакционные издержки участников экономического оборота, тем самым делая возможными эффективные переговоры, эффективное распределение благ и максимизацию совокупного благосостояния.
