Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Понятие транснациональной корпорации (ТНК) и прав ее инвестора . 17
1.1. Понятие корпорации и ТНК 17
1.2. Понятие инвестора. Прямые и косвенные инвестиции. Особенности положения инвестора в ТНК 47
1.3. Права инвестора в ТНК 66
Глава 2. Государственная принадлежность ТНК 75
2.1. Способы определения государственной принадлежности юридического лица для целей международного инвестиционного права 75
2.2. Судебно-арбитражная практика относительно государственной принадлежности юридического лица 94
2.3. Критерий государственной принадлежности юридического лица, применимый к инвестиционным отношениям 112
2.4. Продолжительность государственной принадлежности в международном инвестиционном праве 125
Глава 3. Способы защиты прав инвесторов в ТНК 141
3.1. Косвенные иски инвесторов 141
3.2. Использование доктрины контроля в целях защиты прав инвестора в ТНК 186
Библиография: 216
Список использованных нормативно-правовых источников: 216
Список использованной литературы: 230
- Понятие инвестора. Прямые и косвенные инвестиции. Особенности положения инвестора в ТНК
- Права инвестора в ТНК
- Судебно-арбитражная практика относительно государственной принадлежности юридического лица
- Использование доктрины контроля в целях защиты прав инвестора в ТНК
Введение к работе
Актуальность темы исследования
Начиная с эпохи Нового времени наблюдается рост значения и численности транснациональных корпораций (ТНК) во все мире. Данные Конференции ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД) говорят об объективном увеличении роли ТНК в мировой экономике, что особенно очевидно в сфере регулирования прав на интеллектуальную собственность и электронной торговле. Этот процесс свидетельствует о глобализации инвестиционной активности, в котором ТНК становятся основными его движущими силами.
Вместе с тем в науке международного частного права не прекращаются споры относительно подходов для регулирования деятельности ТНК: нет единообразной формулировки ее понятия, не решен вопрос возложения ответственности на группу ТНК в отношении ее деятельности, не до конца выработаны подходы к определению ее «личного закона», нет общепризнанной научной позиции относительно возможности корпорации менять свою государственную принадлежность в период наличия спорных отношений для целей получения инвестиционной защиты и т.д. Все это негативным образом сказывается на осуществлении прав инвесторов ТНК, поскольку им крайне сложно оценить возможные правовые риски, связанные с инвестицией. Защита их прав также нуждается в самостоятельном научном осмыслении, требующем учета современных реалий и подходов, поскольку обладает определенной спецификой. Она прежде всего связана с тем что в ТНК «иностранный элемент» имеет горизонтальную и вертикальную форму. Первая связана с, как правило, различной государственной принадлежностью акционеров ТНК одного уровня. Вторая - с различной государственной принадлежностью предприятий ТНК на том или ином уровне корпоративной цепочки. Обладая самостоятельными инвестиционными требованиями согласно различным инвестиционным договорам инвесторам тем самым приходится вести множество судебно-арбитражных процессов в отношении принимающего инвестиции государства, что не всегда отвечает интересам как принимающего государства, так и самих инвесторов.
В этой связи актуальной становится также проблема о возможности акционера ТНК подать косвенный иск в защиту интересов корпорации. В настоящий момент данный вопрос не имеет однозначного ответа в международном частном праве, хотя его решение крайне важно для инвесторов. Кроме того, весьма неоднозначны оценки научной мыслью применения доктрины контроля в международном частном праве. В отношении ТНК данная доктрина имеет ключевое значение, поскольку ТНК состоит из контролируемых предприятий различного уровня. Теоретическое определение пределов допустимого контроля позволит установить лиц, имеющих возможность защитить свои инвестиционные права.
Защита прав инвестора ТНК – одна из самых динамично развивающихся сфер науки и практики международного частного права: разрабатываются правовые позиции в рамках деятельности Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД), который становится все более популярным средством разрешения трансграничных инвестиционных споров (т.е. расширяется инвестиционная практика), заключаются все новые договоры в области защиты прав инвесторов в отношении капиталовложений, сделанных в иностранном государстве. Можно придти к выводу о том, что в современном международном праве защита прав компаний и прав их акционеров, разрешение связанных с ними споров существенным образом регулируются двусторонними или многосторонними соглашениями защиты иностранных капиталовложений.
Таким образом, нормативный материал, касающийся защиты прав инвестора ТНК, нуждается в исследованиях, содействующих созданию в России четкого и эффективного инвестиционного и корпоративного законодательства, содействующих заключению международных договоров в области защиты прав инвестора, отвечающих современным требованиям. Кроме того, данные исследования будут способствовать более справедливой мотивировке судебных и арбитражных решений по инвестиционным спорам.
Состояние научной разработанности темы.
Следует признать, что в отечественной литературе по МЧП отсутствуют отдельные исследования защиты прав инвестора транснациональной корпорации.
Вопросы правового регулирования иностранных инвестиций преимущественно рассматриваются наукой международного публичного права, в то время как тема «транснациональные корпорации», «защита прав акционеров» являются преимущественно сферой международного частного, гражданского или предпринимательского права. Возникновение данной тематики совершенно оправдано ее состоянием в России. Советская правовая наука негативно подходила к вопросам инвестиционной деятельности в ТНК. ТНК оценивались как яркий пример «вывоза капитала», порождение «империализма». Следовательно, отсутствовала потребность в создании собственных ТНК, исследовании механизмов ее деятельности. Те исследования, которые велись, рассматривали ТНК исключительно с позиций марксизма-ленинизма. Прочие оценки явления, в том числе западные, считались «буржуазными» и, следовательно, «лишенными какой либо научности». Cовременные исследования проблем, связанных с ТНК, отходят от столь одностороннего подхода. Но самих исследований сравнительно мало.
Различным вопросам регулирования инвестиций посвящены работы А.Г. Богатырева, М.М. Богуславского, Н.Н. Вознесенской, Н.Г. Дорониной, В.А. Зимина, Д.К. Лабина, А.В. Майфата, Т.Н. Нешатаевой, Н.Г. Семилютиной, И.З. Фархутдинова, В.В. Яркова. А различным вопросам регулирования корпораций посвящены работы Д.И. Дедова, В.В. Долинской, О.В. Кадышевой, Т.В. Кашаниной, М.И. Кулагина, С.Д. Могилевкого, В.П. Мозолина, Р.Л. Нарышкиной, Е.А. Суханова, О.Н. Сыроедовой, Г.С. Шапкиной, И.С. Шиткиной и других. Отдельно следует указать имена современных ученых, занимающихся вопросами регулирования ТНК: Р. А. Куликов, Д. Л. Лысенко, М.А. Манукян.
Среди зарубежных авторов, занимающихся разработкой данной темы следует выделить Я. Броунли, М. Вайнигер, Е. Ваймеерш, К. Вандекеркхофе, П. Жюйар, Д. Карро, К. МакЛахлан, П. Мачлинский, М. Мендельсона, Ф. Ортино, С. Раммелоо, М. Сорнараджа, Г. Феррарини, Э. Шлеммер, Л. Шор, М. Шоу, К. Шройер, К. Яннака-Смол и других.
Объектом диссертационного исследования составили правоотношения, возникающие в связи с защитой прав инвестора ТНК.
Предметом настоящего исследования является совокупность правовых норм, регулирующих защиту прав инвестора ТНК, а также основные теоретические доктрины в этой области, судебная и арбитражная практика.
Целью диссертационного исследования является обоснование положений, направленных на развитие науки международного частного права в части теоретического описания, анализа и конструирования механизма защиты прав инвестора ТНК с целью его дальнейшего практического совершенствования.
Достижение поставленных цели осуществляется на основе научного решения комплекса исследовательских задач:
1) определить понятие корпорации, существующее в международной теории и практике, проанализировать использование данного понятия в инвестиционных отношениях;
2) проанализировать понятие инвестора, установить особенности его инвестиционной деятельности в ТНК;
3) определить понятие транснациональной корпорации, исследовать ее деятельность как объекта инвестиций;
4) установить объем защищаемых прав инвестора в ТНК;
5) исследовать критерии государственной принадлежности (национальности) юридического лица, разработать критерий, наилучшим образом отвечающий инвестиционным отношениям;
6) выявить продолжительность государственной принадлежности (национальности) корпорации, наилучшим образом подходящей инвестиционным отношениям;
7) исследовать косвенные иски акционеров в инвестиционных спорах, выявить возникающие в этой области проблемы и предложить варианты решений;
8) определить проблемы, связанные с доктриной контроля в инвестиционных отношениях ТНК, предложив возможные пути их решения.
Методология исследования.
При проведении исследования использовались следующие научные методы: общие методы (диалектический, анализ, синтез, сравнение, абстрагирование, конкретизация, обобщение, индукция, дедукция, идеализация, аналогия, моделирование) и частные методы научного познания (формально-юридический, сравнительно-правовой).
Теоретической основой исследования явились выводы российских и зарубежных ученых о защите прав инвестора ТНК, а также положения и выводы, содержащиеся в работах по общей теории международного права.
Эмпирическую основу диссертации составили результаты изучения:
- 69 международных инвестиционных соглашений, из них 30 модельных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений, 34 двусторонних инвестиционных договоров (ДИДов), 5 многосторонних инвестиционных договоров;
- 2 решения Постоянной палаты международного правосудия, 5 решений Международного суда ООН, 15 решений Европейского суда по правам человека, 1 решение Европейского суда правосудия, 40 решений Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, 8 решений инвестиционных арбитражей ad hoc, 12 решений национальных судов;
- 4 проекта международных соглашений, разработанных международными органами.
Научная новизна диссертации состоит в том, что в исследовании обосновываются положения, сформулированные при изучении специфики возникающих гарантий иностранного инвестора в ТНК. При этом обосновывается новый подход к регулированию ТНК в части признания за ней особой правосубъектности, вводится новый критерий государственной принадлежности ТНК, отвечающий регулированию инвестиционных отношений, предлагается к использованию математическая формула зависимости как механизм регулирования косвенных исков.
Теоретическая значимость диссертационного исследования заключается в том, что результаты работы вносят вклад в развитие теории международного частного права в части развития теоретических положений об инвестиционных гарантиях иностранного инвестора ТНК, понятийного аппарата теории ТНК, ее правосубъектности и «личного закона», косвенного иска инвестора ТНК, теории контроля как одного из критериев определения государственной принадлежности юридического лица в том виде как она отражена в инвестиционных отношениях ТНК.
Практическая значимость диссертации заключается в том, что
1) материалы исследования и его результаты позволят совершенствовать отечественное законодательство и практику заключения международных инвестиционных договоров; 2) содержащиеся в исследовании выводы можно использовать международными коммерческими арбитражами и судебными органами для разрешения инвестиционных споров; 3) материалы диссертации также возможно использовать в учебных целях при преподавании международного инвестиционного и корпоративного права; 4) диссертацию можно использовать для дальнейших научных исследований по соответствующей проблематике инвестиционного и корпоративного права.
Положения, выносимые на защиту:
1) Под корпорацией применительно к инвестиционной деятельности понимается коммерческая (преследующая цели извлечения прибыли) организация, имеющая статус юридического лица, в которых существует юридически самостоятельное управление инвестициями участников, чья ответственность ограничена пределами их вкладов, свободно обращаемых в гражданском обороте. Транснациональная корпорация включает группу предприятий различной национальности, имеющих центр (центры) управления, позволяющий(ие) осуществлять согласованную политику.
2) Современная транснациональная корпорация как совокупность юридических лиц в особых случаях также приобретает правосубъектность в виде элементов статуса юридического лица, что выражается в возможности приобретать права и обязанности для себя, нести ответственность всей группой компаний, входящих в транснациональную корпорацию.
3) Исходя из того, что национальность такой корпорации традиционно определяется по месту ее инкорпорации, предлагается согласно современным условиям скорректировать выбор применимого права на основе привязки местонахождения руководящих органов транснациональной корпорации (домициля). При этом личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо. В случае, если юридическое лицо контролируется лицами иного государства или государств и не ведет существенную предпринимательскую деятельность в государстве, где оно было учреждено, и место расположения руководства юридического лица находится в ином государстве, то это государство должно рассматриваться как государство личного закона.
4) Определение национальности транснациональной корпорации предполагает и выбор применимого права в отношении защиты прав акционеров, в отношении которых применяется не личный закон акционера, но личный закон корпорации (инкорпорация, домициль).
5) В целях защиты корпораций личный закон транснациональной корпорации подлежит эволюции: корпорации должны иметь право изменять национальность в период возникновения спорных отношений при условии добросовестности поведения.
6) Для ограничения развития спорных правоотношений между принимающим государством и корпорациями, входящими в транснациональную корпорацию, инвестиционные договоры должны содержать положения о контроле за конфликтом в виде выбора фактических, либо последних инвесторов, образующихся в транснациональной корпорации.
7) Применительно к спорам акционеров и транснациональных корпораций предлагается внедрение в инвестиционные договоры гибкого индекса, характеризующего долю акционера, владение которой позволяет ему подавать косвенные иски к принимающему государству. Указанный индекс контролируемости корпорации рассчитывается по формуле: Cs= s12+s22+sn2+sn+12 , где Сs – индекс контролируемости корпорации, а s1, s2, sn, sn+1 – доли акций акционеров, выраженные в процентах.
Апробация результатов исследования.
Результаты диссертационного исследования обсуждены и апробированы на заседаниях кафедры международного права Российской академии правосудия, учрежденной Верховным Судом Российской Федерации и Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации, где подготовлена данная работа. Материалы исследования использовались для подготовки лекций, планов семинарских занятий и задач по дисциплине «Международное право», проводимых в Российской академии правосудия в 2010 - 2011 гг.
Выносимые на защиту положения докладывались на ежегодной всероссийской итоговой конференции «Право и суд в современном мире», проводимой на базе Российской академии правосудия, учрежденной Верховным Судом Российской Федерации и Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации 15 февраля 2010 гг. в городе Москве.
Структура диссертационного исследования включает введение и три главы, состоящих из 9 параграфов.
Понятие инвестора. Прямые и косвенные инвестиции. Особенности положения инвестора в ТНК
Как только у предприятия возникает зависимое подразделение в ином государстве возникает вопрос, прежде всего, к какой национальности отнести данное образование и как будет распределяться ответственность между участниками данного объединения. Конечно, можно утверждать, что в данном случае головная компания также должна нести ответственность за деятельность подразделения, поскольку она дает обязательные для группы указания. Но само наличие иностранного элемента в структуре ТНК уже дает основание для отнесения ее к особой группе объединений, поскольку применимы коллизионные и прочие законы страны местонахождения зависимого предприятия. В частности по закону страны регистрации или местонахождения контролирующих акционеров будет определяться статус зависимого подразделения (филиала или представительства). Таким образом, для юридических целей регулирования нет разницы насколько сложным является образование, есть ли у него два и более головных компаний или более 6 зависимых. Суть в том, что иностранным группа предприятий в любом случае будет признана, когда у нее возникает зависимое предприятие иной национальности, чем головная компания. Кроме того, совершенно невыяснено насколько наличие трех организаций разной национальности в группе ТНК по своему правовому регулированию должно отличаться от ТНК с двумя организациями разной национальности. Нормы закона будут одинаково применимы к обоим ТНК.
В этой связи следует предложить определение ТНК, которое отличается достаточной простотой формулировки и вместе с тем соединяет критерии, присущие ТНК: ТНК - группа предприятий различной национальности, имеющая центр (центры) управления, позволяющий(ие) осуществлять согласованную политику.
Как было уже сказано не раз, классическая структура ТНК вертикально интегрирована, основной объем прав и правомочий закреплен за головной компанией, зависимым предприятиям остается только выполнять решения, принятые в головной компании. Как правило, по расположению головного органа определяется место базирования всей ТНК как группы. Инвестиционная практика говорит о том, что ТНК следует быть особенно внимательным в выборе этого места, поскольку головная компания находится под охраной и покровительством государства нахождения, а значит - это определит порядок и форму инвестиционной защиты ее акционеров. Во-вторых, немаловажным аспектом является построение внутрифирменных связей ТНК. Не секрет, что в целях налогового планирования ТНК выбирают местом своего нахождения зоны низкого налогообложения, что в конечном счете станет определять дальнейшую политику ТНК по инвестированию, в частности наличие договоров между принимающими инвестиции странами об избежании двойного налогообложения и т.д.
Головная компания ТНК в подавляющем большинстве случаев отдает предпочтение в выборе организационно-правовой формы корпорациям. Самостоятельной организационно-правовой формы в национальном законодательстве государств она не имеет. Все существующие в мире головные компании ТНК созданы в соответствии с внутренним законодательством государств. ТНК может быть создано как совместное предприятие в результате договора о совместной деятельности, или ее головное предприятие может быть создано как товарищество. Но чаще всего ТНК создаются в форме корпорации, т.е. с выделением долей каждого участника ТНК. Такой выбор продиктован определенными преимуществами корпорации по сравнению с прочими образованиями, прежде всего приспособленности корпорации для ведения активного международного бизнеса. Во-первых, с помощью корпоративной формы бизнеса осуществляется концентрация крупного капитала из разных стран путем аккумуляции средств акционеров различных регионов. Во-вторых, минимизация инвестиционного риска только размером вложенного капитала, что облегчает работу корпорации среди бесчисленной армии инвесторов разных стран в случаях ее банкротства. В-третьих, относительно свободный вход и выход инвестора на зарубежный рынок. Инвестор получает доступ к зарубежной деятельности ТНК в полнее удобной для него форме - покупке акций. Решение выйти из бизнеса практически не ограничено.
Фактически головная компания ТНК объединяет различные юридически самостоятельные части ТНК в единую группу. Но стоит отметить, что данной сложное образование ТНК практически не получило своего юридического закрепления в нормах права. Т.е. фактически отношения связанные с понятием и признаками ТНК существуют и признаются в юриспруденции, но не обозначены терминологически как отношения, связанные с ТНК. Регулирования ТЕК в открытой форме нет в отечественном законодательстве. Так, согласно ст. 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Следовательно, согласно отечественному законодательству инвестиционные соглашения заключаются только лицами, имеющими статус юридического лица. Обладает ли таким статусом ТЕК? Конечно, в законе такой формы юридического лица как ТНК нет. Но вот, что интересно. Головная компания ТНК вполне может взять на себя эти функции. А получив права и обязанности для себя, она способна таким образом получить права и обязанности для своей группы в целом, поскольку трудно себе представить современную головную компанию ТНК, заботящуюся исключительно о своих собственных интересах как самостоятельной организации. Подобный механизм возможно еще будет отражен в законодательстве в свете обсуждения закона о холдингах.
Права инвестора в ТНК
Суд мотивировал принятие доктрины дипломатической защиты акционеров в подобном виде тем, что иным образом истолкованная она открыла бы дорогу конкурирующим искам, создала бы атмосферу путаницы и незащищенности международных экономических отношений. При этом опасность подобного лишь бы возрастала в тех случаях, когда акции компаний, ведущих международную деятельность, сильно распылены и часто меняют владельцев.
Ряд же судей101 вопреки мнению большинства поддержала возможность дипломатической защиты акционеров в принципе.
Данное дело примечательно тем, что в нем международный суд отказался от доктрины «подлинной связи» («genuine connection»), выраженной в деле «Ноттебома» , в пользу доктрины инкорпорации. Хотя стороны ссылались на это дело в обоснование своих заявлений, суд отклонил их. Почему? Суд мотивировал свое решение так. «...Для целей дипломатической защиты международное право основано, но только в ограниченных пределах, на аналогии с правилами, регулирующими национальность физических лиц. Традиционное правило относит право дипломатической защиты корпоративного юридического лица к государству, согласно закону которого оно инкорпорировано и на территории которого имеет свой зарегистрированный офис. Эти два критерия были подтверждены длительной практикой и многочисленными международными документами103. Для получения преимуществ дипломатической защиты эти критерии должны быть соблюдены. Кроме того, практика многих государств говорит о том, что дипломатическая защита предоставляется компании, инкорпорированной согласно закону государства, только в том случае, если когда она имеет в то же время оседлость или руководство или центр контроля на своей территории, или когда большинство или значительная доля акций находится в собственности лиц указанного государства. Только тогда усматривается «подлинная связь» государства и компании. В данной области, в области дипломатической защиты, не усматривается «абсолютный» критерий «подлинной связи». Подобные критерии, если они применимы, относительны по природе, и иногда связь с одним государством следует сравнить со связью с другим... В настоящем деле компания была инкорпорирована в Канаде и имела свой зарегистрированный офис там. Выбор в пользу Канады для компании был абсолютно свободным. Это был выбор не только основателей компании, но и в дальнейшем в течение 50 лет компания сохраняла местом своей инкорпорации Канаду. Там же она имела свой зарегистрированный офис, вела бухгалтерию и регистрацию акций. В течение многих лет там проводились заседания совета директоров, осуществлялась отчетность перед канадскими налоговыми органами.» Этим, по мнению суда, была установлена прямая и постоянная связь, подкрепленная длительным сроком ее существования. А кроме того, ни Бельгия, ни Испания не оспаривали канадское происхождение компании.
Таким образом, в данном деле суд принял во внимание многочисленные связи «Барселоны Трэкшн» и Канады, а также длительный характер этих связей. Данные особенности дела не позволяют применять здесь доктрину «подлинной связи», использованной в деле «Ноттебома», поскольку здесь очевиден добросовестный характер отношений между Канадой и компанией104. Но потенциально доктрина «подлинной связи» может быть применена в отношении юридических лиц с целью ограждения мировой экономики от так называемых эфемерных или мнимых корпораций.
Данное дело Международного суда ООН устанавливает значимые принципы, неисчерпывающий перечень которых могут быть перечислены в критике Ф.А. Манна по настоящему делу103: «1. Дипломатическая защита не может использована государством принадлежности акционеров, которые владеют простыми интересами в собственности корпорации. 2. Однако могут возникать исключения в том случае, если корпорация претерпела «юридическую гибель»: а) закон государства, принадлежность к которому имеет корпорация, определяет случаи подобной гибели, б) обычная фиктивная компания, которая существует согласно этому закону не подпадает под это исключение, в) это также справедливо для тех случаев, когда компания объявлена банкротом, или лишена правоспособности принимающим Государством (ответчиком). 3. Второе исключение- .касается случаев, когда государство национальной принадлежности компании лишено правоспособности действовать от ее имени, т.е. в связи с отсутствием «подлинной связи» с ней. 4. Отсутствие правоспособности не касается тех случаев, когда оно возникает из-за невозможности предоставить защиту (Бельгия желала урегулировать конфликт, начиная с 1952 г. Решение суда вынесено в 1970 г. Таким образом, длительное урегулирование не может умалять правоспособность Бельгии представлять дипломатическую защиту - Прим. Авт.). 5. В международном обычном праве еще не возникло правило, согласно которому государство наделялось бы правом дипломатической защиты только лишь по причине того факта, что ценность [акционерных] долей, принадлежащих гражданам этого государства, и, таким образом, его собственным экономическим ресурсам, потерпела ущерб...»
Для Манна решение Международного суда ООН по данному делу означает провозглашение того, что «юридическая структура формального (национального) права должна преобладать, несмотря на то что компания как «живое юридическое лицо» может быть значительно «искажено реалиями или фактической дезорганизацией»106.
Проще говоря, по существу данное дело открывает дискуссию, каким образом необходимо осуществлять определение национальности корпорации: подход, предложенный большинством суда в данном деле - формальный, но подход, предложенный в деле Ноттебома, направлен на отыскание «реальной и эффективной национальности». Хотя даже в данном деле второй подход не исключен полностью, он только, как было показано в принципах Манна, обусловлен некоторыми обстоятельствами.
Судебно-арбитражная практика относительно государственной принадлежности юридического лица
В деле «Барселоны Трэкшн» суд ясно выразился, что защита интересов акционеров возможна посредством двусторонних и многосторонних соглашений о защите инвестиций. Многие исследователи отмечают, что возможной причиной роста численности многосторонних и двусторонних инвестиционных договоров после 1970 г. связано как раз с этим делом, поскольку оно поставило под сомнение возможность защиты прав акционеров в отсутствие данных договоров180. Примером таких договоров можно назвать Договор по НАФТА. В статьях 1116 и 1117 указанного договора предусматривают иски, которые могут быть поданы инвестором стороны от своего имени и иски, которые могут быть поданы инвестором стороны от имени предприятия, которым он владеет или контролирует. Данные положения договора находят и свое практическое толкование и применение.
Так, в деле «Поуп энд Телбот против Канады » Канада заявила, что иск, затрагивающий меры дискриминационного характера в отношении предприятия заявителя в Канаде, должен был быть подан согласно статье 1117 Договора по НАФТА, поскольку цель данной статьи заключается в том, чтобы обойти дело «Барселоны Трэкшн» и прочие правила международного обычного права. Трибунал отклонил данный довод указанием на то, что едва ли может быть очевиднее, что иски могут быть поданы и согласно статье 1116 за ущерб интересам заявителя в предприятии. В той степени, в которой предприятие претерпело потерю доходов, и стоимость акций заявителя уменьшилась, может быть подан иск о возмещении утраченной стоимости акций согласно статье 1116 даже в том случае, если потеря доходов, которая спровоцировала уменьшение стоимости акций, была вызвана вмешательством в активы корпорации, а не в акции заявителя напрямую.
Общее правило, заложенное делом «Барселона Трэкит», по-видимому никогда не служило ориентиром для международного инвестиционного арбитража. Примером тому служит дело «Азгшн Агрикалчерал Продактс Лтд. против Республики Шри-Ланки» . В данном деле иск был подан на основании ДИДа между Великобританией и Шри-Ланки 1980 г. Заявителем являлась гонконговская корпорация, которая владела 48% акций шри-ланкской компании, которая потерпела ущерб. Из самого решения по делу не совсем ясно, возражала ли Шри-Ланка о том, что ущерб был причинен подразделению. Тем не менее трибунал удовлетворил иск, будучи не особо озадаченным возникающей проблемой. Он указал: «Неоспоримые «капиталовложения» были произведены, начиная с 1985 г., компанией «Азиан Агрикалчерал Продактс Лтд.» в Шри-Ланке в форме -приобретения акций в Компании «Серендиб», которая была инкорпорирована на Шри-Ланке в соответствии с национальным законом о компаниях... Пределы защиты международного права, предоставляемые иностранному инвестору, в настоящем деле ограничены единственной вещью - стоимостью его акций в совместном предприятии (Компании «Серендиб»)».
В другом деле - «Американ Мэнуфакторинг и Трейдинг Инк. против Республики Заир» Трибунал рассмотрел определение инвестиции, предусмотренное ДИДом между США и Заиром 1984 г. Последний в частности в Статье 1 (с) подразумевал под термином «инвестиция» как включающее «любого рода капиталовложение, приобретенное или контролируемое прямо или косвенно, включая акции», равно как «компанию или акции или иные интересы в компании или интересы в ее активах». Когда же Заир возразил относительно ущерба, причиненного местному подразделению, Трибунал заключил, что этот вопрос «предельно ясен».
Как в этом, так и в том решении Трибунал не делал отсылки к решению по делу «Барселона Трэкшн». Возможно, потому что этот вопрос перед ними не ставился, а возможно потому, что Трибунал посчитал, что вставший перед ним вопрос относится к lex specialis, предусмотренным ДИДом, чем к международному обычному праву. Используя широкое определение инвестиций, содержащееся в большинстве ДИДов, которое включает в себя также и акции корпораций, нет причины ограничивать инвестора в возмещении ущерба его акций. Трибуналы настолько последовательны в применении этого правила lex specialis, что оно по всей видимости становится общим правилом. По крайней мере к такому выводу пришел Трибунал в деле «CMC Гас Трансмишн Ко. против Республики Аргентины»184, где Трибунал допустил иск американского акционера на том основании, что «lex specialis настолько в этом отношении превалирует, что он может сегодня рассматриваться как общее правило, конечно в отношении иностранных инвестиций и международных исков, а также в отношении прочих вопросов. До того предела пока международное обычное право или, вообще говоря, традиционное правило предъявления международных исков могло бы вступить в свои права (утверждение, которое открыто для обсуждения), тогда этот подход будет считаться исключением.» В данном деле Трибунал заявил, что правило, выработанное в деле «Барселоны Трэкшн» не является «прямо относимым к настоящему спору», поскольку касалось «только вопросов осуществления дипломатической защиты». Для того, чтобы признать иск акционера необходимо, чтобы договор предусматривал соответствующую возможность. Такой подход являлся бы самым простым. Тем не менее трибуналы используют и иные подходы в обоснование возможности акционера быть процессуально правоспособным поддержать иск. В деле «СД Мейрс Инк. против Канады»185 заявителем являлась американская компания, подавшая иск в отношении ущерба, понесенного канадским подразделением, «СД Мейрс (Канада), Инк.». Заявитель и подразделение были частью единой группы (семейный бизнес), но заявитель не обладал напрямую акциями в подразделении. Вернее, одни и те же четыре члена группы «Мейрс» владели всеми акциями в обеих компаниях. Трибунал между тем не был озабочен соблюдением корпоративных формальностей, указав, что «Трибунал не признает, что заслуживающий поддержки иск должен быть отклонен исключительно по причине корпоративной структуры, принятой заявителем в целях организовать свои коммерческие дела... существуют и другие основания, согласно которым «СД Мейрс Инк.» может претендовать на защиту своих прав, включая а) «СД Мейрс Инк.» и «СД Мейрс (Канада), Инк.» состояли в совместном предприятии, Ь) «СД Мейрс (Канада), Инк.», была подразделением «СД Мейрс Инк.», с) «СД Мейрс Инк.» предоставляла займы «СД Мейрс (Канада), Инк.» и d) рыночная доля «СД Мейрс Инк.» в Канаде представляла собой инвестицию.» Таким образом, по-существу трибунал принял во внимание фактический контроль который оказывала компания «СД Мейрс Инк.» в семейном бизнесе, игнорируя корпоративные формальности." »
Использование доктрины контроля в целях защиты прав инвестора в ТНК
Как видно из предыдущих разделов, доктрина контроля может активно использоваться в международном частном праве. Она, прежде всего, служит критерием определения национальности, позволяет осуществлять защиту прав миноритарного акционера. Тем не менее с этой доктриной связан ряд нерешенных проблем. Одна из них определение точной или минимальной доли контроля, с возникновением которой устанавливалась прямая инвестиция.
Суть проблемы заключается в следующем. В международном праве нет единого подхода к вопросу о том, какая доля считается решающей. Как правило, законодательство устанавливает определенный процент (долю), с которой связывает возникновение тех или иных правомочий. Так, согласно российскому закону об иностранных инвестициях прямой инвестицией считается доля свыше 10%, что позволяет пользоваться преимуществами предоставляемыми данным законом. В то же время корпорация считается зависимой при 20% долей участия согласно гражданскому и акционерному закону. Приобретение 30% доли участия требует разрешение антимонопольных органов. А доля в 95 % позволяет принудительно выкупить оставшиеся акции у миноритарных акционеров и тем самым стать единственным собственником корпорации. Каждая из указанных долей говорит о той или иной степени контроля над корпорацией. В то же время реализация указанного контроля во многом зависит о дисперсности оставшихся долей. Если у акционера, например, 20% акций, а у оставшегося акционера 80%, то говорить о значительном контроле со стороны первого акционера не приходится. С другой стороны, если у акционера находится те же 20% акций, а у оставшихся 80 акционеров по 1 % акций у каждого, то практика говорит о том, что первый акционер будет обладать решающим влиянием на корпорацию. Истории известны случаи, когда доли, размером менее 5% могут оказывать влиянием на дела корпорации. Такая ситуация наблюдалась в американской корпорации «Дженерал Моторс», в которой крупнейшим акционером было лицо, с долей около 4 %, но именно это лицо оказывало значительную степень контроля над корпорацией. Таким образом, степень контроля каждой доли определяется не только ее размером, но и положением, «расстановкой сил» оставшихся долей. Следовательно, указание на определенный размер доли в законодательстве может не отвечать фактическому положению дел в корпорации.
Данная проблема известна уже достаточно давно. К.С. Санин в своей диссертации «Положение акционера как инвестора» пишет: «Правовой статус акционера зависит от деления инвестиций на прямые и портфельные. Инвестора следует признавать прямым, когда он получает контроль над деятельностью общества. При этом процент участия инвестора в уставном капитале общества, обеспечивающий такой контроль, может варьироваться в зависимости от особенностей конкретного общества, в частности от того, какова дисперсность (распыленность) владения акциями»253.
Данный вопрос постоянно возникает в практике международного инвестиционного арбитража. Так, в деле «Вакуум Солт против Ганы» 4 Трибунал ИКСИД так охарактеризовал данную проблему: «Трибунал отмечает, что «иностранный контроль» в значении второго пункта Статьи 25 (2)(Ь) [Вашингтонской конвенции] не требует и не подразумевает какой-либо точный процент долевой собственности. Каждое дело, возникающее в связи с этим пунктом, должно рассматриваться в своем собственном контексте на основании всех фактов и обстоятельств. «Формулы» не существует. Само собой разумеется, конечно, что 100-процёнтная иностранная собственность точно означает иностранный контроль, каким бы стандартом при этом не пользовались, и что полное отсутствие иностранной акционерной доли устраняет подобный контроль. Тем не менее какой процент доли считать достаточным, нельзя определить абстрактно. Таким образом, в процессе разработки Конвенции высказывались различные мнения о том, что «интересы достаточным образом значимые с тем, чтобы блокировать основные изменения в компании» могли относиться к контролирующему интересу..., что «контроль мог быть фактически осуществлен лицами, держащими 25 процентную долю» акционерного капитала компании..., даже что «51 процентная доля может не быть контролирующей», в то время как для некоторых целей достаточно 15 процентной доли.». Тем не менее справедливо, что чем меньший процент голосующих акций держит заявленный источник контроля, тем более надо рассматривать остальные элементы данного вопроса. Как было сказано одним уважаемым лицом: «трибунал ... может рассматривать любой критерий, основанный на управлении, голосующих акциях, держании акционерного капитала или любой другой разумной теории, разумным образом применимой к данной цели». Итак, в данном решении Трибунал предлагает рассматривать контроль под широким углом, рассматривать все обстоятельства конкретного дела, исходить из их специфики с тем, чтобы выяснить подлинное влияние определенной доли на деятельность корпорации. Обстоятельства данного дела говорили о том, что в собственности иностранного лица находилась 20% доля участия, а в собственности национальных лиц - оставшиеся 80%, что дало повод Трибуналу отказать в подсудности. Хотя, как было показано в предыдущем разделе, существуют дела, где доля, меньшая чем 20 %, считалась достаточной для этих целей:"И пример тому дело «Ланко протне Аргентины» .
