Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Распоряжение исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет на основании свободных, наследуемых, открытых и закрытых лицензий 19
1.1. Свободная и наследуемая лицензии как способы распоряжения исключительными интеллектуальными правами на результаты интеллектуальной деятельности в сети Интернет 19
1.2. Открытая и закрытая лицензии как способы распоряжения исключительными интеллектуальными правами на результаты интеллектуальной деятельности в сети Интернет 37
1.3. Предпосылки и ограничения применения свободных, наследуемых, открытых и закрытых лицензий в российском сегменте сети Интернет 56
Глава 2. Управление как способ распоряжения исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет 90
2.1. Коллективное управление исключительными интеллектуальными авторскими и смежными правами в сети Интернет в Европейском Союзе, США и других зарубежных странах 90
2.2. Управление исключительными интеллектуальными правами посредством DRM, DCE и других цифровых систем как способ распоряжения исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет 117
2.3. Распоряжение в сети Интернет исключительными правами на товарные знаки как средства индивидуализации товаров 137
Глава 3. Границы существования и ограничения распоряжения исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет 172
3.1. Границы существования и ограничения распоряжения исключительными авторскими и смежными правами в сети Интернет по законодательству ЕС...172
3.2. Ограничение распоряжения исключительными авторскими и смежными правами в сети Интернет по законодательству Великобритании, США, Канады и Австралии 193
3.3. Основания привлечения к ответственности и ограничения ответственности провайдеров как посредников при осуществлении распоряжения исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет 208
Выводы
- Открытая и закрытая лицензии как способы распоряжения исключительными интеллектуальными правами на результаты интеллектуальной деятельности в сети Интернет
- Предпосылки и ограничения применения свободных, наследуемых, открытых и закрытых лицензий в российском сегменте сети Интернет
- Управление исключительными интеллектуальными правами посредством DRM, DCE и других цифровых систем как способ распоряжения исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет
- Ограничение распоряжения исключительными авторскими и смежными правами в сети Интернет по законодательству Великобритании, США, Канады и Австралии
Введение к работе
Актуальность темы исследования определяется рядом важных факторов. Во-первых, сеть Интернет является сложным социально -экономическим, техническим и правовым явлением. С технической точки зрения Интернет - это система телекоммуникаций, расположенных на территории и под юрисдикцией конкретных государств. Вместе с тем Интернет рассматривается как экстерриториальное информационное пространство, что порождает ряд проблем, связанных с вопросами регулирования отношений в сети Интернет, в том числе связанных с распоряжением исключительными правами на охраняемые результаты интеллектуальной деятельности (РИД) в сети Интернет.
Во-вторых, изначально Интернет рассматривался как независимая и не поддающаяся государственному регулированию среда. Однако за последние 15 - 17 лет произошла смена парадигмы от полного отрицания какой - либо регламентации отношений в сети Интернет до поиска оптимальных путей и подходов к их регулированию (саморегулирование, использование технологических средств регулирования, а также кумулятивное применение к отношениям в сети Интернет экономических, правовых, технических и социальных норм).
И, наконец, в-третьих, отношения, возникающие в сети Интернет, часто невозможно привязать к какой - либо территории и юрисдикции отдельного государства вследствие их сложности и отягощенности иностранным элементом. Особое место здесь занимает проблема регулирования распоряжения исключительными правами на РИД, которые вовлечены во многие виды деятельности, осуществляемые посредством сети Интернет.
Согласно Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации: «для случаев использования объектов авторских и смежных прав в электронной форме целесообразно предусмотреть дополнительные возможности распоряжения правами на такие объекты, в частности разработать механизм выдачи правообладателем разрешений на свободное использование конкретных результатов интеллектуальной деятельности в указанных им пределах. Это позволит избежать необходимости заключать лицензионные договоры при использовании таких результатов интеллектуальной деятельности в информационно - телекоммуникационных сетях в случаях, когда правообладатель хочет разрешить обществу свободно использовать объект в очерченных им пределах. В этом случае будут защищены интересы как правообладателя, так и пользователей соответствующего объекта».
В международной практике применение свободных лицензий тесно связано с разработкой и использованием свободного программного обеспечения
(далее - СПО).
Вопрос о возможности применения в РФ свободных лицензий до сих пор остается дискуссионным. Среди основных актуальных проблем можно выделить: отсутствие ясности в отношении правовой природы свободной лицензии; сложность определения сторон в случае рассмотрения свободной лицензии в качестве договора; соблюдение письменной формы договора; неопределенность предмета договора; перевод существующих свободных лицензий на русский язык; отзыв свободной лицензии; установление волеизъявления; момент принятия лицом условий свободной лицензии; ответственность провайдеров информационных услуг за сохранение целостности и неизменности содержания свободных лицензий, которые могут рассматриваться в качестве электронных документов.
Как известно, цифровые технологии являются одними из наиболее быстроразвивающихся технологий нашего времени. В основании цифрового обмена данными лежат информационные и коммуникационные технологии. Благодаря их постоянному развитию и совершенствованию становятся все разнообразнее и способы использования РИД. Стремительное появление новых платформ для распространения РИД и коммуникации пользователей делает вопрос распоряжения исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет особенно актуальным. Конвергенция аппаратных устройств, сходных по своим функциональным возможностям, а также активное распространение облачных технологий приводит к повышению уровня доступности и частоты использования сети Интернет пользователями в своей повседневной жизни. Сегодня с легкостью можно читать книги, слушать и скачивать музыку, смотреть фильмы, играть в игры, находясь в метро, в кафе, на улице или в парке, используя для этого смартфон, айфон или айпад. В условиях технической конвергенции, вопросы авторских прав в сети Интернет приобретают особую значимость: например, допустимость копирования пользователями РИД с одного технического устройствам на другое для целей прослушивания или просмотра произведений, допустимость воспроизведения фрагментов РИД поисковыми системами.
Стоит также отметить, что распоряжение исключительными интеллектуальными правами на РИД осуществляется многими субъектами также в рамках их предпринимательской деятельности, осуществляемой посредством сети Интернет.
Степень научной разработанности темы исследования недостаточно высока. Вопросов распоряжения исключительными интеллектуальными
правами традиционными способами использования информационно -телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, касались такие российские авторы, как, в частности: И.Л. Бачило, И.А. Близнец, А.Б. Венгеров, А.Л. Дашян, А.Н. Ивлев, В.О. Калятин, В.Ы. Лопатин, В.Б. Наумов, И.М. Рассолов и А.Г. Серго. Несколько полнее эти вопросы исследовались рядом зарубежных авторов. В их числе: Jack Goldsmith, Timothy Wu, Пьер Ларош, I. Hargreaves, Francis Gurry, Johnson D.R., Post D., P. Bernt Hugenholtz, Martin R.F. Senftleben, JF Bretonniere и Cecile Callac.
Исследуемые проблемы частично анализировались в докторских и кандидатских диссертациях: С.А. Бабкина, А.А. Вилинова, Т.В. Дзагоева, Г.Э. Добряковой, И.В. Евстафьева, А.С. Касьянова, А.Ю. Кувырковой, Ю.А. Леонтьева, СВ. Малахова, А.Ю. Рыкова, Р.И. Ситдиковой, М.А. Хатаева, Д.А. Янковенко, и некоторых других авторов.
Однако в целом проблемы распоряжения исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет в российской юридической науке исследованы явно недостаточно. Более того, комплексные исследования положений международного и зарубежного частного права по распоряжению исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет и практики их применения с одновременным сравнением их с российским правом до сих пор вообще не проводились.
Целью исследования является анализ на основе норм международного, зарубежного и российского частного права, материалов судебной практики и доктрины комплекса теоретических и практических проблем, связанных с распоряжением исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет. Для достижения указанной цели в диссертации поставлены исследовательские задачи, такие как, в частности:
проведение сравнительно - правового анализа подходов к регулированию распоряжения правами на РИД в сети Интернет;
анализ законопроектов и стратегий регулирования интеллектуальной собственности в цифровой среде в различных странах мира;
исследование подходов судебной практики, сложившейся в различных странах Европы, США и в ЕС по вопросам оборота прав на РИД в сети Интернет;
выявление тенденций и предпосылок использования сети Интернет для распоряжения исключительными интеллектуальными правами на РИД и товарные знаки как средства индивидуализации;
- определение особенностей управления исключительными правами в сети Интернет на коллективной основе;
- оценка британской модели управления исключительными правами
«Digital Copyright Exchange (DCE)» и разработанного в Швейцарии способа
распоряжения данными правами с применением специальных автоматических
DRM - систем;
анализ Европейского кодекса авторского права (the European copyright code) в качестве примера квазиоткрытой структуры исключений и ограничений из авторского права, а также ограничений в обороте и изъятий из оборота исключительных авторских и смежных прав в сети Интернет на территории Великобритании, США, Канады и Австралии;
рассмотрение оснований привлечения к ответственности и ограничения ответственности провайдеров как посредников при распоряжении исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет.
Объектом диссертационного исследования являются отношения, складывающиеся между субъектами при распоряжении исключительными интеллектуальными правами на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации в сети Интернет.
Предметом исследования являются нормы международного, иностранного и российского права, судебная практика, официальные отчеты органов государственной власти.
Методология исследования: для целей исследования были использованы
общенаучные и частнонаучные методы исследования. Среди общенаучных
методов исследования применялись: анализ, синтез, обобщение,
абстрагирование, индукция, дедукция, исторический метод, логический метод и классификация. Частнонаучные методы, использованные в диссертационном исследовании: формально - юридический и сравнительно - правовой методы научного познания.
Теоретической основой исследования служат труды таких известных российских ученых, как, в частности: ИЛ. Близнец, Э.П. Гаврилов, В.А. Дозорцев, И.А. Зенин, М.Н. Кузнецов, А.Л. Маковский, АЛ. Пиленко, ЕЛ. Суханов и А.Е. Шерстобитов.
Эмпирическую базу исследования составляют: Конституция РФ, акты гражданского законодательства, правительственные, ведомственные и другие подзаконные нормативные правовые акты в сфере регулирования отношений по распоряжению исключительными интеллектуальными правами, в том числе в
стран, а также материалы российской и зарубежной судебной практики,
существенное значение для российского гражданского права поставленной в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации
анализа норм международного, иностранного и российского частного права
отечественной и зарубежной доктрины в исследуемой сфере.
Общая формула новизны диссертации конкретизируется и развивается
1. Дана теоретическая оценка регламентированного правом Европейского Союза, США и других зарубежных стран перечня оснований, способов и
интеллектуальных авторских и смежных прав в сети Интернет, включая
РФ объема прав, который может быть предоставлен на основании лицензии с открытым кодом, в том числе предоставления права на
объектов, право на использование которых может быть предоставлено на
включать в себя все oi
предусмотренные ст. ст. 1225, 1259 и 1304 ГК РФ. При этом на основании
использование не люоои программы для
Доказан теоретический вывод о том, что в соответствии с Концепцией развития СПО в РФ закрытое программное обеспечение ограничивает возможность внесения в него изменений и последующее распространение данных изменений. Вместе с тем, определение закрытого программного обеспечения, предусмотренное Концепцией развития СПО в РФ, не содержит перечня случаев или условий, при которых допускается внесение изменений в указанное программное обеспечение. Проводя параллель с лицензиями Creative Commons, необходимо отметить, что некоторые ее виды запрещают внесение каких - либо изменений в исходную версию программы для ЭВМ (Attribution NoDerivs (by-nd), а также Attribution Non-commercial No Derivatives (by-nc-nd), наделяя пользователя лишь правом на свободное распространение программы для ЭВМ.
В целях эффективного применения свободных лицензий на территории РФ представляется целесообразным разработать рамочную версию свободной лицензии по аналогии с лицензией ПЛЕС, применяемой на территории ЕС.
Теоретически обосновано, что в целях разрешения вопроса о форме свободной лицензии целесообразно приравнять размещение ее условий в сети Интернет к публичной оферте, акцепт которой может осуществляться путем совершения пользователем, желающим использовать РИД на основании свободной лицензии, конкпюдентных действий. При этом перечень действий, совершение которых свидетельствовало бы о принятии пользователем условий свободной лицензии, целесообразно оставить открытым по аналогии с открытым перечнем конклюдентных действий, применяемым для сделок, совершаемых вне сети Интернет. В качестве конклюдентного действия может рассматриваться, например, начало использования РИД по умолчанию пользователем. В случае рассмотрения свободной лицензии в качестве договора представляется целесообразным отказаться от ограничения права на неприкосновенность произведения.
Научно доказано, что для решения вопроса о разграничении оригинального и производного произведений, право на использование которых предоставлено на основании свободной лицензии, целесообразно закрепить за пользователем обязанность сохранения информации об оригинальном произведении и его авторе, а также всей цепочки уведомлений о вносимых в произведение изменениях.
Установлено, что решение вопроса о сохранении целостности и неизменности содержания свободной лицензии требует разрешения
вопроса об ответственности провайдеров как посредников передачи информации в сети Интернет. По аналогии с законодательством США и ЕС в части ограничения ответственности провайдеров, в случае если последний не внес в содержание свободной лицензии какие - либо изменения или иным образом не повлиял на ее целостность и неизменность, провайдер не может быть привлечен к ответственности за указанное нарушение.
7. С учетом высоких темпов развития новых технологий и всевозрастающей
роли сети Интернет для оборота исключительных прав на РИД
обоснована целесообразность выделения доведения РИД до всеобщего
сведения посредством сети Интернет в отдельную самостоятельную
сферу коллективного управления и установления специальных
требований к ОКУ, которые намерены осуществлять управление
авторскими и смежными правами в данной сфере, по аналогии с
требованиями, указанными в проекте Директивы ЕС «О коллективном
управлении авторскими и смежными правами».
В целях наделения правообладателей возможностью предоставления права использования своих произведений ОКУ целесообразно установить также их право на параллельное лицензирование исключительных интеллектуальных прав, обсуждение которого активно ведется на территории ЕС.
Кроме того, представляется целесообразным наделение правообладателей, предоставивших свои права в управление ОКУ, правом, аналогичным тому, которым обладают правообладатели, не заключившие с ОКУ договор о предоставлении в управление своих интеллектуальных прав, а именно правом в одностороннем порядке расторгнуть договор об управлении правами в любой момент, предварительно уведомив об этом ОКУ не менее чем за три месяца до желаемой даты прекращения договора.
Обоснован вывод о том, что применение цифровых систем для распоряжения правообладателями или ОКУ, исключительными правами на РИД в сети Интернет не должно налагать ограничений на пользователей, желающих осуществлять свободное использование РИД в соответствий с применимым законодательством.
8. На основании анализа международной судебной практики установлены
факторы, которые учитываются судами в разных юрисдикциях (Германия,
Франция, Австралия) при рассмотрении споров о распоряжении
исключительными правами на товарные знаки и их использовании в сети
Интернет правообладателями, принадлежащими к разным юрисдикциям,
такие как, в частности: доступность веб-сайта в соответствующей стране, направленность его на пользователей данной страны, предоставление доступа пользователям в той или иной стране к товарам посредством сайта в сети Интернет и язык представления информации на веб-сайте.
Обоснован вывод о том, что в целях извлечения максимальной пользы из установленных Информационной директивой ЕС ограничений и исключений из авторского права и, таким образом, придания свободному использованию максимальной гибкости и адаптивности к постоянно появляющимся новым технологиям в перспективе может быть применена буквальная и полная имплементация ограничений и исключений, установленных Информационной директивой ЕС, в национальные законодательства стран - членов ЕС. В сочетании с трехступенчатым тестом, это приведет к установлению квазиоткрытых норм, практически таких же гибких, как и положения о свободном использовании, установленные в авторском праве США.
Проведенный сравнительно - правовой анализ положений законодательства ЕС, США и РФ об ответственности и ограничениях ответственности провайдеров позволил сделать вывод о том, что внесение изменений в ГК РФ в части закрепления положений об ответственности провайдеров отвечают сложившемуся подходу к урегулированию данного вопроса в ЕС и США и в целом способствует унификации подходов к разрешению данного вопроса в Росси, ЕС и США. Вместе с тем, имеется и ряд существенных отличий.
В целях устранения возможности применения статьи 1253.1 ГК РФ к неоправданно большому числу субьектов целесообразно прямо закрепить следующие условия ограничения ответственности провайдеров: передача материалов посредством сети Интернет должна быть инициирована любым лицом, кроме провайдера; провайдер не должен выбирать получателя материалов; передача материалов провайдером должна осуществляться посредством автоматических процессов. Положение статьи 1253.1 ГК РФ об ограничении ответственности провайдера в случае создания им условий для размещения материалов в сети Интернет третьими лицами, хотя и является достаточно широким по своему содержанию, тем не менее не может применяться к случаям временного сохранения информации провайдерами для ее последующей передачи по запросу пользователей (кэширование).
На основании статьи 1253.1 ГК РФ провайдеры, осуществляющие временное (кэширование) и постоянное (хостинг) хранение материалов несут ответственность за нарушение исключительных интеллектуальных
прав в сети Интернет на общих основаниях, без каких - либо ограничений их ответственности. Вместе с тем, сложившаяся судебная практика по данному вопросу противоречит указанным положениям законодательства РФ;
В силу того, что хостинг - провайдер не осуществляет какую - либо
передачу информации, лишь сохраняя ее на своем сервере, целесообразно
установить ограничения ответственности хостинг -~ провайдеров при
условии, что провайдер:
не влияет на целостность хранимой информации;
систематически осуществляет обновление хранимой информации в
соответствии с общепринятыми стандартами протокола об обмене
данными;
не вмешивается в технологии передачи статистических данных о
хранимой информации лицу, по запросу которого осуществляется
хранение информации;
ограничивает доступ пользователей к хранимой информации в
соответствии с условиями доступа к ней;
не осведомлен и должен быть осведомлен о незаконном характере
хранимой информации и незамедлительно удаляет такую информацию в
случае получения письменного заявления правообладателя о нарушении
интеллектуальных прав.
Введение в РФ процедуры направления письменных уведомлений о
нарушении интеллектуальных прав без соответствующих положений об
ответственности пользователей за направление уведомлений содержащих,
не соответствующую действительности информацию, не отвечает
сложившимся подходам к разрешению данного вопроса в США и ЕС.
Подход, применяемый в РФ, может привести к росту числа ложных
уведомлений, что в конечном итоге приведет к негативным последствиям,
как для правообладателей, так и для информационных посредников
(провайдеров).
.С учетом возможности применения технологий, позволяющих
осуществлять контроль и управление исключительными
интеллектуальными правами дистанционно представляется
безосновательным ограничение возможности использования электронных экземпляров произведений исключительно в помещениях библиотек. По аналогии с законодательством Канады представляется целесообразным наделить общедоступные библиотеки, а также архивы, доступ к архивным документам которых не ограничен, при условии отсутствия цели извлечения прибыли правом без согласия автора или иного
правообладателя и без выплаты авторского вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования создавать в единственном экземпляре и предоставлять копии в электронной форме, отдельных статей и малообъемных произведений, правомерно опубликованных в сборниках, газетах и других периодических печатных изданиях, коротких отрывков из иных правомерно опубликованных письменных произведений (с иллюстрациями или без иллюстраций) по запросам граждан для научных и образовательных целей, при условия принятия мер, направленных на предотвращение совершения запрашивающим лицом следующих действий:
воспроизведения статей и/или малообъемных произведений в цифровой форме или на бумаге в более чем одном экземпляре;
сообщения статей и/или малообъемных произведений в цифровой форме любым третьим лицам;
использование цифровой копии статьи и/или малообъемного произведения свыше срока, на который оно было предоставлено. Проектом Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении 27.04.2012), предлагается дополнить пунктом 6 статью 1233 ГК РФ. Данный пункт наделяет правообладателей правом сделать заявление о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать принадлежащий правообладателю РИД на определенных им условиях и в течение указанного им срока. Вместе с тем, предоставление права использования РИД на безвозмездной основе между коммерческими организациями может рассматриваться как договор дарения в соответствии с ч. 1 ст. 572 ГК РФ, что не допускается согласно п. 4 ч. 1 ст. 575 ГК РФ. В связи с этим, представляется целесообразным прямо установить исключение из ограничений дарения для случаев безвозмездного предоставления права на использование произведений между коммерческими организациями, в случае если оценочная стоимость предоставляемого права не превышает трех тысяч рублей. Предлагаемое исключение позволит устранить возможные противоречия в связи с запретом дарения между коммерческими организациями и возможностью предоставления и использования РИД коммерческими организациями на безвозмездной основе.
Теоретическая и практическая значимость исследования состоит в что содержащиеся в нем выводы и рекомендации de lege ferenda могут
быть использованы для дальнейшей научной разработки доктринальных основ распоряжения исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет. Обоснованные в диссертации предложения могут быть использованы также для дальнейшего совершенствования гражданского законодательства в сфере интеллектуальной собственности, применяться в учебном процессе и практической деятельности судебных органов.
Апробация результатов исследования: выводы и предложения, сделанные автором в диссертационном исследовании, апробированы при обсуждении диссертации на кафедре гражданского права МГУ имени М.В. Ломоносова, а также в публикациях автора и в его выступлении на VI-м Международном форуме «Инновационное развитие через рынок интеллектуальной собственности», состоявшемся в г. Москве 2 апреля 2014 года.
Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих девять параграфов и библиографии.
Открытая и закрытая лицензии как способы распоряжения исключительными интеллектуальными правами на результаты интеллектуальной деятельности в сети Интернет
Под лицензионным договором о предоставлении права использования программы для ЭВМ с открытым кодом (лицензия с открытым кодом) в Концепции развития СПО в РФ понимается простая (неисключительная) или исключительная лицензия, предоставляющая пользователю доступ к исходным кодам компьютерной программы.31 Обращает на себя внимание тот, факт, что данный вид лицензии не предусматривает возможности предоставления пользователям всего объема прав, который, может быть предоставлен, например, на основании свободной лицензии. Правообладатель наделяется возможностью предоставления пользователям лишь права доступа к исходным кодам. При этом данный вид лицензии не позволяет предоставлять пользователям право на использование СПО в любых не запрещенных законом целях, правом на распространение, а также правом на внесение изменений в СПО, что свойственно свободным лицензиям.
В контексте рассмотрения данного вопроса особый интерес представляет опыт применения лицензий с открытым кодом в США, откуда данный вид лицензий и берет свое начало. Первые лицензии с открытым кодом были разработаны в США общественной организацией Creative Commons и получили одноименное с организацией название, которое можно перевести как лицензии «творческих сообществ». Данный вид лицензий начал применяться в США с 2002 года для распространения открытого программного обеспечения.32 Таким образом, «программное обеспечение с открытым кодом» или «открытое программное обеспечение» распространяется в США на основании лицензий Creative Сommons. Лицензии с открытым кодом следует отличать от свободных лицензий, на основании которых распространяется свободное программное обеспечение. Важно и то, что в отличие от свободных лицензий GNU GPL, лицензии Creative Сommons допускают их перевод на другие языки, и это привело к появлению их официальных переводов и адаптаций к законодательству других стран. Лицензии Creative Commons являются более гибкими в сравнении с GNU GPL. Они позволяют автору как сохранить за собой исключительные права в полном объеме, так и полностью или частично отказаться от такого сохранения. Вследствие этого не все лицензии Creative Commons являются свободными. Отметим, что на основании лицензии с открытым кодом, предусмотренной Концепцией развития СПО в РФ, может быть предоставлена как исключительная, так и неисключительная лицензия. Таким образом, правообладатель может, как сохранить за собой право на предоставление аналогичных лицензий другим пользователям, так и отказаться от данного права, предоставив тому или иному пользователю исключительную лицензию без права самостоятельного использования результата интеллектуальной деятельности, предоставленного на основании лицензии. Это позволяет сделать вывод о сходстве регулирования лицензий с открытым кодом (Creative Commons) в РФ и США. Вместе с тем существуют и другие аспекты применения данного вида лицензий.
В частности в зависимости от объема прав, предоставляемых пользователям, лицензии Creative Commons могут быть поделены на две большие группы: свободные лицензии Creative Commons; несвободные лицензии Creative Commons. Лицензии Creative Commons, относящиеся к первой группе, предоставляют пользователям максимальный уровень свободы в отношении произведения (чаще всего компьютерной программы) с минимальным уровнем ограничений, налагаемых на пользователя. В зависимости от вида свободной лицензии Creative Commons, пользователь может быть наделен правом на распространение и переработку произведения, в том числе в коммерческих целях, а также правом на распространение переработанного произведения. При этом на пользователя налагается обязанность по указанию имени автора произведения. Невыполнение пользователем данного требования лишает его возможности правомерно использовать программное обеспечение, что позволяет рассматривать данное требование в качестве ограничения права пользователя на использование произведения. Никаких иных ограничений по использованию произведений данный вид лицензий не устанавливает. Лицензия Attribution (by) позволяет распространять и перерабатывать произведение (даже в коммерческих целях) при условии указания автора произведения. Это наиболее свободная лицензия, с точки зрения того, что могут делать с произведением пользователи. Лицензия Attribution-ShareAlike (by-sa) позволяет перерабатывать произведение, в том числе в коммерческих целях, при условии не только указания автора произведения, но и лицензирования производных произведений на аналогичных условиях.
В отличие от указанных свободных лицензий Creative Commons, лицензия с открытым кодом, предусмотренная Концепцией развития разработки и использования СПО в РФ, наделяет пользователя лишь правом доступа к исходным кодам компьютерной программы, что само по себе не дает пользователю права на распространение, переработку и последующее распространение переработанного произведения. Это позволяет сделать вывод о том, что лицензия с открытым кодом, предусмотренная Концепцией развития разработки и использования СПО в РФ, не является свободной с точки зрения объема предоставляемых прав (свобод). Она не позволяет наделять пользователя объемом прав, достаточным для нормального использования РИД в сети Интернет, что в принципе делает ее применение весьма ограниченным. Отметим также, что указанная Концепция не предусматривает лицензий, аналогичных по объему предоставляемых прав свободным лицензиям Creative Commons.
Предпосылки и ограничения применения свободных, наследуемых, открытых и закрытых лицензий в российском сегменте сети Интернет
Вопрос о возможности применения в РФ свободных и других лицензий до сих пор остается дискуссионным. Его обсуждение проходило, в частности, в рамках Недели российского Интернета36 и Российского Интернет - Форума (РИФ),37 РАЭК38). Основными факторами, сдерживающими применение свободных, наследуемых, открытых и закрытых лицензий (далее – свободные лицензии) в российском сегменте сети Интернет, являются: их правовая природа, сложность идентификации их сторон и соблюдение их формы. Имеются и некоторые другие факторы, которые будут рассмотрены ниже.
Прежде всего необходимо отметить отсутствие ясности в отношении правовой природы свободной лицензии (договор или односторонняя сделка). Между тем, не вызывает сомнений принадлежность свободных лицензий к сделкам, независимо от того, совершаются они с использованием сети Интернет или нет.39 Отметим также, что зарубежных странах, например, в Германии, специальные термины для обозначения договоров в сфере авторских и смежных прав, такие как «авторский договор», «лицензионный договор», «договор об отчуждении исключительного права на произведение» не используются.40
В соответствии с ч. 2 ст. 154 ГК РФ для совершения односторонней сделки необходимо и достаточно выражения воли одной стороны. Для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многостороння сделка). Представляется, что свободная лицензия является договором, а именно двусторонней сделкой. Данный вывод основывается на том, что простого размещения правообладателем в сети Интернет условий свободной лицензии в отношении того или иного РИД недостаточно.
Условия свободной лицензии вступают в силу с момента их принятия пользователем. Разница между «классическим» договором и свободной лицензией состоит в том, что пользователь не имеет возможности влиять на условия свободной лицензии, он может лишь присоединиться к ним, что дает основание в соответствии со ст. 428 ГК РФ рассматривать свободные лицензии как договоры присоединения. Кроме того, если право на РИД предоставляется на основании свободной лицензии коммерческой организацией без ограничения круга потенциальных пользователей, т.е. каждому пользователю, который обратится к данной организации, то такая свободная лицензия может рассматриваться еще и как публичный договор, являясь, таким образом, публичным договором присоединения. В контексте данной проблемы особый интерес представляет публичная лицензия Европейского Союза (далее – ПЛЕС). Она была разработана Европейской Комиссией в январе 2007 года на английском, французском и немецком языках. В январе 2008 года ПЛЕС версии 1.0 была принята еще на 19 языках Европейского Союза. Целью ПЛЕС является упрощение возможностей обмена, многократного использования и переработки программного обеспечения на территории ЕС. При этом ПЛЕС позволяет также защитить интересы авторов путем сохранения за ними авторских прав, а также интересы пользователей путем предоставления им всего объема основных прав, указанных в лицензии. Данная лицензия применяется к программному обеспечению и является совместимой с другими наиболее известными свободными лицензиями (например, GPL и Creative Commons). ПЛЕС является неисключительной бесплатной лицензией, не ограниченной по территории и сроку использования программного обеспечения. Возвращаясь к вопросу о правовой природе свободных лицензий отметим, что ПЛЕС является договором, о чем прямо указано в содержании данной лицензии. Этот договор заключается между правообладателем (лицензиаром) и пользователем (лицензиатом), согласно которому последний наделяется правом осуществлять воспроизведение, переработку и распространение произведения. Использование произведения, распространяемого на основании ПЛЕС, без согласия пользователя с условиями лицензии является нарушением авторских прав правообладателя. Таким образом, прямое указание на вид сделки, к которому относится свободная лицензия непосредственно в ее содержании, позволяет устранить любые вопросы, связанные с правовой природой свободных лицензий, которые могут возникнуть при использовании свободных лицензий в сети Интернет и толковании их содержания. Обращает на себя внимание и сложность определения сторон в случае рассмотрения свободной лицензии в качестве договора (проблема идентификации в сети Интернет правообладателя и пользователя). Нельзя не согласиться с утверждением о том, что в ряде случаев затруднительно определить принадлежность субъекта, действующего в сети Интернет, к субъекту в реальном мире.41 Данная проблема является следствием анонимного доступа к ресурсам в сети Интернет, что является одним из наиболее существенных факторов развития саморегулирования в сети Интернет.42
Вместе с тем следует отметить, что ГК РФ не содержит обязательного требовании идентификации обеих сторон договора. Более того, вне сети Интернет повсеместными являются сделки, в которых идентифицирован лишь субъект предпринимательской деятельности, осуществляющий продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг, например, покупка товаров гражданами в магазине (договор розничной купли – продажи), бытовой подряд (договор бытового подряда) или перевозка транспортом общего пользования (договор перевозки). Отсутствие идентификации субъекта предпринимательской деятельности влечет за собой административную ответственность согласно ст. 14.5. КоАП РФ. На наш взгляд, представляется целесообразным и отвечающим требованиям действующего законодательства РФ распространение данной модели на отношения сторон, возникающие в сети Интернет. Прежде чем перейти к анализу ее применения в сети Интернет, укажем, что в зависимости от деятельности, осуществляемой посредством сети Интернет, всех субъектов сети можно разделить на две группы: I. Субъекты предоставляющие (товары, работы, услуги, права на РИД); II. Субъекты потребляющие (пользователи, которые приобретают те или иные товары, работы, услуги, права на РИД); Обе группы могут включать в себя следующие подгруппы в зависимости от платного или бесплатного характера деятельности: I. Субъекты предоставляющие: субъекты, предоставляющие товары, работы, услуги, права на РИД на платной основе, т.е. являющиеся субъектами предпринимательской деятельности; субъекты, предоставляющие товары, работы, услуги, права на РИД на бесплатной основе, т.е. не являющиеся субъектами предпринимательской деятельности. II. Субъекты потребляющие: пользователи, приобретающие товары, работы, услуги, права на РИД на платной основе; пользователи, приобретающие товары, работы, услуги, права на РИД на бесплатной основе.
Управление исключительными интеллектуальными правами посредством DRM, DCE и других цифровых систем как способ распоряжения исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет
Осуществлять охрану и защиту интеллектуальных прав в сети Интернет, традиционными правовыми способами достаточно сложно, а подчас невозможно. Это означает, что для решения данной проблемы необходимы принципиально новые юридические инструментарии.78 Отметим, что для осуществления управления исключительными правами на РИД также требуются новые юридические инструменты. По смыслу данного подхода, Интернет может рассматриваться как информационная среда, в которой традиционные правовые механизмы в силу сущности самого Интернета не могут быть применены. Вместе с тем, данный подход не отрицает целесообразность использования для целей охраны интеллектуальных прав в сети Интернет уже имеющиеся способы охраны интеллектуальных прав, путем развития доктрины и гражданского законодательства в данной сфере.79 Интернет может также рассматривается как саморегулирующаяся структура, т.е. регулирование может осуществляться исключительно Интернет – сообществом без вмешательства государства на основе частных правил, выработанных самим сообществом,80 например, для целей саморегулирования Открытым форумом интернет-сервис-провайдеров (ОФИСП) были разработаны «Общепризнанные нормы пользования сетью Интернет».81 Аналогичную точку зрения высказывает также американский ученый Генри Г. Перритт,82 а также Ч. Энгель,83 А.М. Мейджор84 и В.Б. Наумов.85
Что касается управления исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет, отметим, что оно может осуществляться посредством различных цифровых систем, таких, как, например, DRM и DCE систем. Вместе с тем, для эффективного использования цифровых систем для управления исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет необходимо наличие, как минимум, двух предпосылок: совокупности автоматизированных телекоммуникационных систем, обеспечивающих возможность передачи, хранения и поиска информации; экстерриториального информационного пространства. Первая из этих общих предпосылок распадается на ряд частных, в том числе таких как: наличие развитой технологической инфраструктуры для доступа к широкополосной сети Интернет нового поколения. Как, например, показывают исследования Технологического университета Чалмерс в Великобритании увеличение скорости широкополосной сети Интернет вдвое может позволить увеличить ВВП Великобритании за счет распространения произведений в сети Интернет на 0.3 %;86 цифровая грамотность населения; доверие субъектов предпринимательской деятельности к сети Интернет, как к эффективному инструменту деловой активности; защита персональных данных в сети Интернет.87,88 Отметим, что согласно ст. 9 Федерального Закона Российской Федерации «О персональных данных» от 27 июля 2006 года в ред. ФЗ от 25.07.2011 года89 в РФ обработка персональных данных оператором может осуществляться исключительно с согласия субъекта персональных данных. В Австралии в целях охраны персональных данных в сети Интернет были разработаны Единообразные принципы охраны персональных данных (Model Unified Privacy Principles)90 в сети Интернет. обеспечение безопасности пользователей и проводимых ими операций посредством сети Интернет. В Дании, например, для этих целей была разработана специальная программа «Интернет - безопасность сегодня».91 в Австралии действует веб - сайт «Stay Smart Online» (Оставайся разумным онлайн),92 а также программа «Австралийская инициатива по обеспечению Интернет - безопасности» (Australian Internet Security Initiative),93 в Великобритании разработана «Стратегия по обеспечению кибер безопасности».94 свободный доступ к публичному сектору информации. Данный подход нашел свое отображение в стратегиях развития цифровой среды, принятых правительствами многих странах, в частности, он закреплен в «Стратегии информационно - коммуникационных технологий Германии: Цифровая Германия 2015», принятой Министерством экономики и технологий в 2010 году,95 в стратегии «Цифровая экономика Австралии: тенденции развития», подготовленной Правительством Австралии,96 в «Политике развития информационных технологий и телекоммуникаций», подготовленной Правительством Дании в 2011 году,97 в «Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации», утвержденной Президентом Российской Федерации 7 февраля 2008 года,98 в стратегии развития информационного общества в Швейцарии,99 в стратегии «eNorway 2009», подготовленной Правительством Норвегии, 100 в стратегии «Взгляд на Интернет 2015. Сингапур: разумная нация и глобальный город, развивающийся с использованием ИКТ», подготовленной Правительством Сингапура.101 DRM-система, посредством которой может осуществляться распоряжение исключительными правами в сети Интернет была разработана в Швейцарии. В целях повышения эффективности использования и контроля за распоряжением исключительных прав в сети Интернет в этой стране была предложена автоматизированная система управления цифровыми правами - digital rights management (DRM). Эта система дает возможность осуществлять управление исключительными правами, а также предоставлять права на использование РИД в сети Интернет (например, использование произведений в цифровой форме).
Система DRM позволяет правообладателям, предоставляющим права на контент в сети Интернет (аудиопроизведения, фильмы, рингтоны и.тд.), загружать в сеть РИД разного качества, ориентированные на разные потребительские группы и по различным ценам. При этом правообладатели могут самостоятельно контролировать продолжительность и частоту использования РИД (прослушивание произведений, их просмотр, скачивание или печать) пользователем в сети Интернет. Доступ пользователей к указанным способам использования РИД в сети предоставляется и контролируется посредством специальных автоматизированных систем. Таким образом, правообладатель имеет возможность предоставлять посредством DRM - системы право на использование РИД пользователям всеми основными способами, которыми РИД может использоваться в сети. Преимуществами применения DRM-систем являются: возможность предоставления пользователям одного и того же РИД в разном качестве и, как следствие, по различным ценам, что практически не применимо ввиду сложности реализации вне сети Интернет; автоматический учет количества и способов использования РИД в сети, что в силу специфики сети Интернет является особенно актуальным; возможность осуществлять управление и контроль за использованием РИД в сети Интернет непосредственно правообладателем.
Ограничение распоряжения исключительными авторскими и смежными правами в сети Интернет по законодательству Великобритании, США, Канады и Австралии
В условиях развития цифровых технологий вопросы ограничений и исключений из авторских и смежных прав являются актуальными на уровне не только стран Европейского Союза, но и других зарубежных стран. Отметим, что правовые ограничения направлены на сдерживание деструктивной активности отдельных правообладателей и поддержание баланса интересов личности и общества. Данная точка зрения высказана В.А. Микрюковым169 и поддержана Н.Л. Свиридовым.170 По мнению профессора Школы права Беркли Калифорнийского университета Памелы Самуэльсон, политика в области интеллектуальной собственности должна принимать во внимание публичную сферу и добросовестное использование РИД. Новая политика должна основываться на понимании того, что информация не является только лишь товаром, она также является важным ресурсом и вкладом в образование, культуру, конкуренцию, инновационную деятельность и демократию.171 И с этим трудно не согласиться.
В основе подхода к исключениям и ограничениям из авторского права, применяемом в США, лежит утилитарная модель, целью которой является содействие развитию науки и техники, быстрой адаптации к новым технологиям, которые направлены на оптимизацию производства и распространение произведений среди общественности.
Сравнивая европейскую и американскую системы авторских и смежных прав в части свободного использования произведений отметим, что применение положений о свободном использовании произведений судами в США обеспечивает значительно больший уровень правовой защиты, чем иногда предполагается. Между тем нормам американского авторского права не хватает точности и определенности, что в конечном итоге делает правоприменительную практику США в сфере авторского права менее предсказуемой, чем в странах – членах ЕС. По указанным выше причинам простое заимствование американской модели и замена существующей на сегодняшний день в странах - членах ЕС системы ограничений и исключений из авторского права единой открытой нормой, такой как «свободное использование в США», представляется нецелесообразной.
Тот позитивный экономический эффект, который приписывают существованию в США свободного использования, часто преувеличен. Свободное использование, с точки зрения крупных технологических компаний, является лишь одним из отличительных аспектов американского авторского права, хотя и, безусловно, очень важным. Положения о так называемой «безопасной гавани», установленные в Законе США «Об авторском праве в цифровую эпоху»,172 как правило, отмечаются как еще один юридический аспект, который способствует инновациям и принятию на себя рисков, связанных с их развитием, в связи с тем, что указанные положения закона в ряде случаев ограничивают ответственность провайдеров за передаваемый контент.
Вместе с тем, например, компания Гугл (Google) указывает на то, что положения законодательства о свободном использовании явились ключевым фактором для возникновения и успешного развития технологий индексации и поиска информации, что позволило компании стать одной из наиболее динамически развивающейся и успешной в данной сфере.173 Таким образом, хотя положения об исключениях и ограничениях из авторского права не являются единственным аспектом, способствующим росту и развитию технологий в США, гибкость и лояльность законодательства об авторских и смежных правах к новым технологиям имеет существенное значение для развития инноваций в данной стране.
Профессор Харгривз (Великобритания) в своем отчете поднимает важный и существенный, по нашему мнению, вопрос: может ли американский подход к исключениям и ограничениям из авторского права, основанный на так называемом свободном использовании, эффективно применяться в странах Европейского Союза, в частности в Великобритании. Профессор Харгривз указывает на то, что полное заимствование американской модели свободного использования вряд ли приживется в Европе, при этом Великобритания может получить гораздо больший позитивный эффект, имплементируя в свое законодательство ограничения и исключения из авторского права, принятые в ЕС. По мнению автора отчета, целесообразно также установление дополнительных исключений, способствующих лучшей адаптации европейского авторского права к технологиям будущего, при этом указанные ограничения не должны нарушать права и законные интересы правообладателей.174 Таким образом, профессор Харгривз указывает на необходимость установления более гибкого подхода к исключениям и ограничениям из авторского права, который позволил бы, с одной стороны, обеспечить высокие темпы роста и развития инновационной экономики, с другой же, – обеспечил права и законные интересы правообладателей. В качестве примера возможного исключения из авторского права профессор Харгривз приводит ограниченное копирование произведений в личных целях, которое сегодня является общепринятым среди пользователей (например, копирование музыкальных произведений с CD – диска в память различных цифровых устройств для прослушивания произведений в машине или дома). С учетом того, что правообладатели хорошо осведомлены о подобных действиях пользователей, стоимость диска или скачивания произведений посредством сети Интернет должна формироваться с учетом указанной активности пользователей. Таким образом, ограниченное копирование произведений в личных целях, отвечающее текущим потребностям пользователей и распространителей охраняемого контента, стоимость которого включается в общую стоимость, взимаемую правообладателем, не повлечет за собой каких – либо убытков для последних. Правообладатели при этом будут свободны в установлении стоимости (компенсации) за ограниченное копирование произведений в личных целях на основании рыночных механизмов. В соответствии с рекомендациями, сделанными группой ученых, осуществлявших работу над отчетом Харгривза, Правительство Великобритании должно решительно сопротивляться чрезмерному регулированию деятельности, которая не наносит вреда основной цели авторского права, а именно положениям о стимулировании творческой активности авторов. Кроме этого, Правительству рекомендуется имплементировать в законодательство Великобритании исключения и ограничения из авторского права, предусмотренные законодательством ЕС, в полном объеме, что позволит Великобритании использовать все благоприятные возможности в рамках ЕС.
