Содержание к диссертации
Введение
Глава 1 Понятие, содержание и основное назначение исключительного права автора на произведение в истории развития юридической науки и российского законодательства об авторском праве 16
1 Понятие исключительного права автора на произведение 17
2 Содержание исключительного права автора на произведение 35
3 Основное назначение исключительного права автора на произведение 51
Глава 2 Выдача разрешения (лицензии) на использование произведения 61
1 Предоставление права на использование произведения. Теория «разрешения» 62
2 Использование произведения по лицензионному договору 72
3 Особенности защиты прав лицензиата 78
Глава 3 Уступка права на использование произведения .87
1 Отчуждение исключительного права на произведение 87
1. Использование произведения на основе авторских договоров о передаче исключительных и неисключительных прав 100
2. Использование произведения по договору об отчуждении исключительного права 108
2 Распоряжение имущественным правом на произведение, созданное по заказу 123
3 Залог имущественного права на произведение 128
Заключение 136
Список используемой литературы 142
- Содержание исключительного права автора на произведение
- Основное назначение исключительного права автора на произведение
- Использование произведения по лицензионному договору
- Использование произведения по договору об отчуждении исключительного права
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования. Несмотря на то, что завершение кодификации гражданского законодательства последней, четвертой частью Гражданского кодекса Российской Федерации оценивают как знаковое событие, важный этап совершенствования российского законодательства, саму часть четвертую ГК РФ называют интеллектуальным кодексом, конституцией интеллектуальной собственности1, дискуссии об эффективности и целесообразности части четвертой ГК РФ не прекращаются по настоящий день.
Главный вопрос, который сегодня убедительно доказывает неразработанность важных понятий авторского права и ставит перед исследователями проблему, требующую решения, – отожествление исключительного права с имущественным правом (ст. 1226, 1229 ГК) и возможность его отчуждения (ст. 1233 ГК).
Профессоры А.П. Сергеев и Ю.К. Толстой, высказывают сомнение относительно отождествления исключительного права и отнесение его к лишь одному из интеллектуальных прав – имущественному2.
А.П. Сергеев считает это важным практическим аспектом. «Нередко в ходе рассмотрения конкретных судебных дел встает вопрос о том, все ли субъективные авторские права носят исключительный характер. Он возникает в связи с тем, что не все содержащиеся в законе субъективные авторские права прямо названы исключительными»3. Так, если имущественное право авторов использовать произведение непосредственно отнесено к числу исключительных (ст. 1270 ГК), то о природе имущественного права на вознаграждение композитора (п. 3 ст. 1263 ГК), а также о природе личных неимущественных прав ничего не сказано.
По мнению ученых В.П. Мозолина и П.Д. Баренбойма, составители части четвертой ГК РФ, а за ними и законодатель, превратили право интеллектуальной собственности в объект (результат) инновационной деятельности, находящийся в сфере действия вещного права собственности. В результате лицо, использующее такой немодифицированный объект в качестве объекта вещного, а не интеллектуального права, в процессе предпринимательской деятельности может стать олигархом, а ученый, создавший идею, на основании которой впоследствии была изготовлена соответствующая вещь, в лучшем случае сможет оставаться научным сотрудником, получающим скромную заработную плату1.
В.А. Хохлов замечает, что под влиянием зарубежного законодательства, исключительными стали понимать не сами авторские права, а ту их часть, которая связана с использованием произведения. Само исключительное право стало товаром – имущественным правом, которое законодатель выдвинул на центральную роль2.
Между тем, товаризация духовных ценностей человека ведет к принижению роли и значения личных неимущественных прав в жизни не только авторов, но и всего общества, что весьма отрицательно сказывается на случаях такого пагубного явления, как контрафакция3.
Вопрос отожествления исключительного права с имущественным, сразу же ставит нас перед второй трудной, до конца неисследованной проблемой в товарном экономическом обороте личных нематериальных благ (объектов интеллектуальной собственности) - это отсутствие в настоящее время в авторско-правовой науке единообразного толкования природы двух основных договоров, при помощи которых структурируется оборот прав на объекты интеллектуальной собственности. Это договор об отчуждении исключительного права (ст. 1234 ГК) и лицензионный договор (ст. 1235 ГК).
В совокупности изложенные проблемы особенно отчетливо проявляются в правовых нормах при распоряжении исключительным правом автора на произведение - договорной передаче его от одного лица к другому, а именно: в договоре об отчуждении исключительного права на произведение (ст. 1285 ГК), в лицензионном договоре о предоставлении права использования произведения (ст. 1286 ГК), при защите прав пользователя (ст. 1254 ГК), приобретении исключительного права на произведение, созданного по заказу (ст. 1288 ГК), а так же при залоге исключительного права (п. 5 ст. 1233 ГК).
Не раскрывая существа данных проблем, мы не в силах уважать закон (ГК РФ) – изучать, точно понимать его содержание и правильно применять, что затрудняет работу судебных органов.
Эти задачи должна выполнять наука авторского права, которая обязана помочь правосудию в защите личных и имущественных прав автора путем тщательного исследования трудных и мало разработанных проблем гражданского права, разработкой правовых критериев для решения сложных авторских споров.
Изложенное, вызывает необходимость изучения пробелов в науке и практике авторского права, приведение его в соответствие с требованиями времени и выдвигает перед современными цивилистами трудные вопросы достойные того чтобы вести целеустремленные исследования. Поэтому подробное изучение нашей темы исследования весьма актуально.
Теоретической основой настоящей работы стали труды известных цивилистов дореволюционного периода Н.Л. Дювернуа, Я.А. Канторовича, А.Ф. Кони, К.П. Победоносцева, А.А. Пиленко, В.Д. Спасовича, В.И. Синайского, Г.Ф. Шершеневича, которые стояли у истоков национального авторского права. В рассмотренных автором работах ученые искали в системе действовавшего законодательства место для нового понятия «исключительное право», на основе существовавших теорий авторских прав, пытались раскрыть его существо, порядок, виды и формы передачи, отграничить от права собственности и иностранных законов. Анализируя правоприменительную практику и критикуя позицию законодателя, исследователи доказывали неуместность термина «литературная собственность» и невозможность полной передачи авторского права другому лицу.
В теоретическом и практическом значении, остаются ценны работы советских ученых Б.С. Антимонова, Э.П. Гаврилова, М.В. Гордона, В.Я. Ионас, В.Г. Камышева, Н.Л. Клык, М.И. Никитиной, В.И. Серебровского, Е.А. Флейшиц, С.А. Чернышевой, В.Л. Черткова, А.К. Юрченко. В исследованной литературе приводится обзор законодательства советского авторского права, раскрываются авторские правомочия, отражаются спорные вопросы «уступки» или «разрешения» исключительного права на использование произведения, возможности его отчуждения и отнесения к собственности. Сердцевиной научных трудов являлась критика частной собственности, идеализация собственности общественной и личных неимущественных прав.
Крупнейшими исследователями в сфере исключительных прав являются такие современные цивилисты как И.А. Близнец, Л. Бентли, Г.В. Бромберг, Э.П. Гаврилов, В.А. Дозорцев, Е.А. Данилина, О.А. Дворянкин, В.О. Калятин, В.П. Мозолин, Е.А. Моргунова, Б.С. Розов, А.П. Сергеев, В.А. Хохлов, С.А. Чернышева, Б. Шерман. В своих работах эти ученые анализируют (анализировали) действующее законодательство, судебную практику, вступают в научные споры по вопросам терминологии, содержания и потребности кодификации авторско-правовых норм в условиях развития рыночной экономики и глобализации общества. Основную проблему исследователи видят в многозначности и неразработанности важных понятий авторского права, повышении социальной эффективности правовых норм, в выборе комплексного либо кодифицированного подхода к законодательству.
Однако, в связи с последними изменениями института авторского права, требуются дополнительные исследования и актуализация поставленных вопросов об исключительном праве.
Эмпирическая основа исследования состоит из судебной практики по делам в сфере авторских прав, обобщенной в постановлениях и разъяснениях Верховного Суда СССР, Верховного Суда РСФСР, Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ за 1940-2009 годы.
Объектом исследования служат общественные отношения, регулируемые нормами российского законодательства в области авторского права.
Предметом диссертационного исследования являются гражданско-правовые отношения по наделению их участников имущественными правами, возникающие между автором и другой стороной договора при распоряжении исключительным правом на произведение, а также научно-теоретические, практические проблемы, связанные реализацией и правовым регулированием этих общественных отношений.
Цель настоящей работы – определить и выработать с позиций теорий «разрешения» и «уступки прав» юридическую природу и правовые конструкции договора об отчуждении и лицензионного договора, выявить содержание и основное назначение исключительного права на произведение, на основе полученных результатов сформировать теоретические положения и практические рекомендации по совершенствованию российского законодательства в области распоряжения исключительным правом на произведение.
Достижение поставленной цели осуществлялось путем постановки и решения логически взаимосвязанных задач, последовательно раскрывающих тему диссертационного исследования.
Задачи диссертационного исследования:
- провести в исторической ретроспективе комплексный анализ российского гражданского законодательства, результатов теоретических исследований и правоприменительной практики в области распоряжения исключительным правом на произведение;
- на основе исторического анализа образования и развития исключительного права, дать научное обоснование и раскрыть содержание понятия «исключительное право»;
- определить авторскую позицию в отношении основного назначения исключительного права как объекта распоряжения;
- проанализировать основные точки зрения (теории) о юридической природе авторского договора и их воплощение в действующем законодательстве;
- выявить особенности правонаделения участников наиболее распространенных договорных способов распоряжения исключительным правом на произведение;
- выяснить юридическую природу договора авторского заказа на основе сравнительно-правового анализа природы договора об отчуждении и лицензионного договора;
- рассмотреть возможность залога исключительного права на произведение;
- обосновать недопустимость полного и частичного отчуждения исключительного права по авторским договорам на основе действующего законодательства;
- разработать теоретические и практические рекомендации по усовершенствованию гражданского законодательства в сфере распоряжения исключительным правом на произведение с позиции предложенных правовых конструкций договоров о распоряжении исключительным правом, содержания и назначения исключительного права.
Методологической основой служит общенаучный диалектический метод познания и специальные методы познания: формально-логические методы (анализ, синтез, индукция, дедукция, гипотеза, аналогия), методы сравнительного правоведения, системного анализа и историко-правовой.
Применение указанных методов позволило глубже познать сущность и особенности исключительного права, целостно изучить предмет диссертационного исследования, а так же предложить пути решения проблем связанных с распоряжением исключительным правом на произведение.
Новизна работы заключается в комплексном исследовании феномена распоряжения исключительным правом автора на произведение, выявлении юридической природы и правовых конструкций авторского договора, содержания и основного назначения исключительного права на произведение, в процессе применения норм четвертой части ГК РФ, формировании предложений по совершенствованию действующего законодательства.
Научная новизна исследования определяется также основными положениями, выносимыми на защиту.
На защиту выносятся следующие выводы и положения диссертационного исследования1:
-
Диссертантом обосновано, что основным и самым распространенным договором о распоряжении исключительным авторским правом является лицензионный договор (ст. 1235, 1286 ГК), заключение которого не лишает автора имущественного правомочия использования, полная лицензия обременяет в объеме предоставленных прав исключительное право автора, с целью ограничить правообладателя (автора) в возможности аналогичного использования. По прекращении действия лицензионного договора, ограничение на использование предоставленных прав снимается и исключительное (имущественное) право автора восстанавливается в полном объеме (С. 74, 75).
Отсутствие транслятивного (переносящего) правопреемства в лицензионном договоре, невозможность перехода к лицензиату исключительного права (абзац второй п. 1 ст. 1233 ГК) и установленная (в договоре об отчуждении исключительного права) передача исключительного права в полном объеме (ст. 1234 ГК), приводят к выводам что: 1) правомочие использования, входящее в состав исключительного права, по ГК, является единым целым и неделимым (ст. 1229, 1233, 1235, 1270, 1286 ГК); 2) теория «уступки прав» с передачей на время части исключительного права (правомочия использования) в нормах ГК РФ не «работает» (С. 85, 86).
С практической точки зрения, предлагаемая диссертантом правовая конструкция лицензионного договора означает, что: 1) по общему правилу лицензионный договор предполагает сохранение за лицензиаром права самому использовать произведение (п. 1 ст. 1236 ГК); 2) появившиеся после заключения лицензионного договора права на новые способы использования произведения, возникают у автора, а не у лицензиата (п. 3 ст. 1237 ГК); 3) лицензиар вправе в определенных случаях отказаться в одностороннем порядке от лицензионного договора (п. 3 ст. 450, п. 4 ст. 1237 ГК) или расторгнуть его (ст. 450, ст. 1287 ГК) (С. 77, 78).
-
Диссертант приходит к выводу, что предоставление лицензиату способов защиты, предусмотренных для авторов и правообладателей (ст. 1254 ГК) не означает, что лицензиат является обладателем самого исключительного права на произведение и в пределах лицензии занимает место автора. Требование лицензиата по исключительной лицензии к нарушителю права использования «О запрете использовать предоставленный способ использования произведения и компенсации материального вреда» (ст. 1254 ГК), отлично от предмета иска автора к нарушителю исключительного права «О запрете использовать произведение и компенсации морального вреда».
Исковая защита лицензиата от незаконных действий третьих лиц возникает на основе относительного правоотношения - лицензионного договора, создающего у лицензиата своё право использования - право-обременение, которое лицензиат может защищать установленными в ст. 1254 ГК способами. Именно в этом отношении право-обременение лицензиата является абсолютным, исключающим всех третьих лиц из круга подобного использования (в том числе и лицензиара), как и право арендатора на вещь (ст.ст. 305, 606 ГК РФ).
Исключительное право лицензиара (автора п. 1, 2 ст. 1270 ГК), и право использования лицензиата (п. 1 ст. 1286 ГК) не тождественны. Автор предоставляет (создает) права на использование в ограниченном и меньшем объеме - в предусмотренных договором пределах (п. 1 ст. 1235 ГК), то есть в меньшем объеме по сравнению с тем, как они принадлежат ему (С. 82-84).
-
На основе анализа норм части четвертой ГК диссертант доказывает, что договор об отчуждении исключительного права на произведение (ст. 1234, 1285 ГК) является особым видом полной исключительной абсолютной лицензии - лицензионным авторским договором, по которому происходит «конститутивное» (правоустанавливающее) правопреемство, а не переход (перенос) прав. Отчуждатель (автор), основываясь на принадлежащем ему абсолютном исключительном праве и не утрачивая обладание им, создает для приобретателя новое право - право использования, представляющее собой обременение, оставшегося неизменным исключительного права автора, с целью ограничить автора в возможности аналогичного использования. Данная правовая конструкция исключает полное переносящее (транслятивное) правопреемство - «универсальность» и отчуждение исключительного права.
Суть договора об отчуждении исключительного права на произведение заключается в предоставлении автором права использования произведения (разрешение использовать произведение) в полном объеме (п. 2 ст. 1270 ГК), на определенной территории (ст. 1256 ГК), в течение определенного срока (ст. 1281 ГК), с ограничением (обременением) правообладателя (не автора), в пределах права последующего распоряжения правом использования произведения, письменным согласием автора и с сохранением за автором исключительного права с правомочиями разрешения или запрета другим лицам использование произведения (аналогия с правом хозяйственного ведения ст. 294, 295 ГК).
Так как суть договора об отчуждении исключительного права на произведение заключается в предоставлении автором права использования произведения в полном объеме (п. 2 ст. 1270 ГК), в течение определенного срока (ст. 1281 ГК), с ограничением (обременением) правообладателя (не автора), в пределах права последующего распоряжения правом использования произведения, письменным согласием автора, диссертант предлагает заменить в ст. 1285 и в п. 1 ст. 1286 ГК слова «или иной правообладатель» словами «или иной правообладатель с письменного согласия автора» (С. 115 - 121).
Практический смысл предлагаемой правовой конструкции договора об отчуждении заключается в том, что: 1) право на вознаграждение сохраняется за автором (п. 3 ст. 1263 ГК) и по общему правилу (п. 3 ст. 1234 ГК) должно определяться в процентах от доходов от использования произведения (роялти); 2) за автором сохраняется право (п. 5 ст. 1234 ГК) на расторжение договора в судебном (пп.1. п. 2 ст. 450 ГК) и одностороннем (п. 3 ст. 450 ГК) порядке, а также применение иных способов защиты (ст. 12, 1250, 1252, 1253 ГК); 3) в случае увеличения срока действия исключительного права (ст. 1281 ГК), автор имеет право изменить (увеличить размер либо требовать дополнительного вознаграждения п. 4 ст. 1234 ГК) или расторгнуть заключенный договор (ст. 451 ГК); 4) автор вправе запрещать или разрешать использовать произведение (абзац 2 п. 1 ст. 1229 ГК) (С. 121, 122).
-
Диссертантом выявлено, что в концепции «интеллектуальных прав» четвертой части ГК с единым целым и неделимым исключительным правом, где за автором в отношении его произведения, независимо от договора, всегда будут сохраняться правомочия по использованию, распоряжению и запрету, действует теория «разрешения» - «по авторскому договору между автором и другой стороной возникает лишь обязательственное правоотношение, абсолютные авторские права полностью остаются у автора и никому не переходят, нет уступки прав и правопреемства» [188. С. 46] и порядок «конститутивного» правосоздания - «всё от автора» (абзац второй п. 1 ст. 1229 ГК): у всякого лица, помимо автора есть столько прав по использованию произведения, сколько создал у него сам автор. Поэтому «отчуждение» и «передача» прав являются условными, абстрактными понятиями.
Отчуждение и передача предполагают дробное, делимое исключительное право с теорией «уступки прав» и порядком сингулярного (частичного) транслятивного (переносящего) правоприобретения, где исключительное право сохраняется за автором, который на основе договора может передавать (уступать) определенный объем прав по использованию произведением другим лицам (правообладателям) (С. 122).
-
Статья 1288 ГК РФ позволяет определить договор авторского заказа как универсальный авторский договор, имеющий два назначения.
В первом назначении (п. 1 ст. 1288 ГК) это самостоятельный вид авторских договоров, договор интеллектуального подряда (ст.ст. 702, 703 ГК), ограничивающийся только созданием по заданию заказчика результата интеллектуальной деятельности – произведения, без распоряжения исключительным правом на произведение (п. 1 ст.1291 ГК). В таком значении договор авторского заказа не относится к договорам о распоряжении исключительным правом.
Во втором назначении договор авторского заказа (п. 2 ст. 1288 ГК) - это смешанный договор (п. 3 ст. 421 ГК), одновременно включающий элементы договора интеллектуального подряда (п. 1 ст. 1288 ГК) и договора о распоряжении исключительным правом на произведение.
В таком назначении – это договор авторского заказа с распоряжением исключительным правом.
Так как в момент заключения договора авторского заказа произведение и исключительное право на него у автора отсутствуют, то передача исключительного права на произведение или предоставление заказчику права использования, происходит в момент создания заказанного произведения (придания ему объективной формы), а не в момент заключения договора, как это предусмотрено п. 4 ст. 1234 ГК.
Способы распоряжения исключительным правом на произведение, позволяют диссертанту выделить следующее виды договора авторского заказа: 1) договор авторского заказа с передачей исключительного права и 2) договор авторского заказа с предоставлением лицензии (С. 125-128).
-
Диссертант приходит к выводу, что договор залога (п. 5 ст. 1233 ГК) допустим в отношении исключительного права (права использования произведения) принадлежащего приобретателю (не автору) и ограничен письменным согласием автора произведения.
Лицензиат может заложить своё право использования - право обременения.
Без письменного согласия автора, обращение взыскание на право использования, принадлежащее не автору (абзац 2 п. 1 ст. 1284 ГК), приводит к внедоговорному (без согласия автора) использованию произведения.
В этой связи диссертант предлагает в абзаце 2 п. 1 ст. 1284 ГК: слова «На исключительное право, принадлежащее не самому автору, а другому лицу» заменить словами: «На исключительное право, принадлежащее не самому автору, а другому лицу, с письменного согласия автора».
В работе показано, что в сфере авторского права можно выделить следующее виды залога: 1) договоры залога автором права требования к другим лицам, по договорам об отчуждении и лицензионным договорам, а также залог автором доходов, полученных от использования произведения; 2) договоры залога лицензиатом своего права использования (права обременения), а также залог лицензиатом доходов, полученных от использования произведения; 3) договор залога правообладателем (не автором) права использования произведения (исключительного права приобретателя), заключаемый с письменного согласия автора (С. 133-135).
-
Выявлено, что в четвертой части ГК РФ в терминах «исключительное право на произведение» и «исключительное право использовать произведение» (ст. 1270 ГК РФ) под «исключительным правом» понимается входящее в состав интеллектуальных прав (ст. 1226 ГК РФ), видовое понятие «исключительное (имущественное) право на произведение» в смысловом значении «монополии» автора на его имущественные правомочия по использованию, распоряжению (позитивная функция) и запрету (негативная функция) третьим лицам использовать охраняемый объект интеллектуальной собственности (С. 35).
Нормы о целостности исключительного права (абзац второй п. 1 ст. 1233, ст. 1234 ГК РФ), выявленное отсутствие правопреемства и тождества прав в лицензионном договоре (п. 1 ст. 1235 ГК) и в договоре об отчуждении (п. 1 ст. 1234 ГК), единство и неделимость правомочия использования, приводят к выводу, что исключительное (имущественное) право по ГК РФ, содержательно включает в себя правомочия использования, распоряжения и запрета, которые не могут быть самостоятельными компонентами (правомочиями) исключительного права (С. 51, 136).
Основное назначение «исключительного права» – «исключительность» - это запрет третьим лицам использовать охраняемые объекты (С. 60).
В работе (в приложении) сформулированы предложения по совершенствованию действующего законодательства:
в главу 70 ГК РФ предлагается внести следующие изменения:
1) в абзаце 2 п. 1 ст. 1284: слова «На исключительное право, принадлежащее не самому автору, а другому лицу» заменить словами: «На исключительное право, принадлежащее не самому автору, а другому лицу, с письменного согласия автора»;
2) в ст. 1285 и в п. 1 ст. 1286: слова «или иной правообладатель» заменить словами: «или иной правообладатель с письменного согласия автора».
Практическая значимость работы определяется содержащимися в исследовании (в приложении) предложениями по совершенствованию авторского законодательства и повышению его уровня социальной эффективности. Сформулированные практические и теоретические выводы могут быть использованы в законотворческой и профессиональной деятельности специалистов в области авторского права, а также в качестве учебного материала.
Апробация результатов исследования.
Диссертация рецензирована и обсуждена на заседании кафедры гражданского права факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» (НИУ ВШЭ).
Основные положения исследования, выводы, предложения и рекомендации нашли отражения в научных статьях опубликованных автором в 2007 – 2012 годах.
Материалы диссертационного исследования послужили основой для выступления диссертанта с докладами на научных конференциях: 26-27 ноября 2009 г. на X юбилейной окружной конференции молодых ученых «Наука и инновации XXI века», 16 апреля 2010 г. на всероссийской ежегодной научной конференции «Актуальные проблемы реформирования современного законодательства Российской Федерации», 18 февраля 2011 г. на международной научно-практической конференции «Судебная реформа и проблемы развития гражданского и арбитражного процессуального законодательства».
Структура диссертации определяется целями и задачами научного исследования и состоит из: введения, трех глав, объединяющих девять параграфов, заключения, библиографии и приложения, где приводятся конкретные предложения диссертанта по совершенствованию гражданского законодательства.
Содержание исключительного права автора на произведение
Нормы части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) в содержание исключительного права включают имущественные правомочия автора: право использования, право распоряжения и право запрета другим лицам использовать охраняемые объекты (ст. 1225, 1226, 1228, 1229, 1270, 1317, 1324, 1330, 1334, 1339, 1358, 1421, 1454, 1466, 1474, 1484, 1519, 1539 ГК).
Однако, А.Л. Маковский замечает, что «в ГК РФ как и в прежнем законодательстве, несмотря на большое число норм о субъектах и объектах исключительного права, об условиях его возникновения и содержании нет определения самого понятия «исключительного права», не сказано, в чем состоит «исключительность» этого права, отличающая его от субъективных гражданских прав других типов» [104. Цит. по СПС «КонсультантПлюс»]. Таким образом, до сих пор неясность этого термина фактически сохранилась. Между тем, В.А. Дозорцев писал, что в праве термины весьма существенны. Важно не только их однозначное применение, но и филологическая нагрузка, доступность для понимания, избавляющая от многих недоразумений [189. С. 287-320].
По наблюдению Г.Ф. Шершеневича, много неправильных подходов «обусловливается общераспространенным словоупотреблением, невольно возбуждающим ложные представления, от которых трудно бывает отрешиться даже ученому» [166. С. 29].
Правильное словоупотребление, замечает Рэнуар, представляет вопрос далеко не второстепенной важности. Когда слова допускают смешение или неудачно подобраны, мрак и беспорядок проникает в те понятия, выражением которых они служат [166. С. 66-67]. Так как основу настоящего исследования составляет исключительное право, в целях полного раскрытия избранной проблемы и решения поставленных задач считаем необходимым в истории развития юридической науки и российского законодательства об авторском праве выявить понятие, содержание и основное значения «исключительности» «исключительного права автора на произведение».
Не секрет, что понятие прав на результаты интеллектуальной деятельности является одним из самых спорных в праве. Споры об их природе, то затихая, то вновь разгораясь, продолжаются уже более двухсот лет. В то же время никто не отрицает необходимости существования такой самостоятельной группы прав [88. С. 1].
Термин «исключительное право» уходит своими корнями к французскому законодательству конца XVIII века и опирается на теорию естественного права, выдвинутую французскими философами (Вольтер, Д. Дидро, П.А. Гольбах, К.А. Гельвеций, Ж.Ж. Руссо). В основе этой теории лежит право собственности, которое появляется у творца произведения и обеспечивает его обладателю исключительную возможность распоряжаться этим результатом по своему усмотрению и устранять от вмешательства в исключительную сферу правообладателя всех третьих лиц. В связи с этим, произведения литературы науки и искусства понимались как один из видов собственности, право авторов на их произведения относилось к категории вещных прав, а институт литературной собственности основывался на общих началах собственности, по аналогии с правом собственности на телесные вещи.
На основе теории естественного права, возникла теория собственности, она имела успех среди французских писателей (Э. Лабулэ, Г. Франк, Г. Лассон), германскими ее представителями были (Я. Эйзенлор, Г. Адольф, Р. Вагнер).
Они утверждали, что основой всякой собственности служит труд. На основании того, что «труд писателя, работающего кровью своего мозга и нервами своего сердца несравнимо более тяжкий, чем труд физического работника», писатели требовали применить к этому виду собственности всех последствий принципа собственности - безусловности, неограниченности и бессрочности [92. С. 12-13].
В русской литературе сторонником теории собственности был И.Г. Табашников, который в своем исследовании доводит сравнение произведений с материальными вещами до полного тождества и требует для авторского права полного сравнения с правом собственности на началах безусловности неограниченности и вечности.
Распространению термина «литературная собственность» значительно способствовала эпоха французской революции, уничтожавшая всякие следы монополий, привилегий, поэтому, избегая этих выражений, обратились к институту, имеющему некоторое сходство с авторским правом - праву собственности.
Так, во вводной части французского Патентного закона от 7 января 1791 г. говорилось, что «всякая новая идея, провозглашение и осуществление которой может быть полезным для общества, принадлежит тому, кто ее создал, и было бы ограничением прав человека не рассматривать новое промышленное изобретение как собственность его творца» [131. С. 84]. Логическим следствием такого подхода стало закрепление во французском законодательстве понятий литературной и промышленной собственности [140. С. 10].
К концу XIX века понятие интеллектуальной собственности и его составляющие - литературная (художественная) и промышленная собственность, широко использовались в законодательстве многих стран мира, в том числе и в российском, которое заимствовало это выражение без критики с Запада.
Основное назначение исключительного права автора на произведение
Анализ правовой литературы позволяет сказать, что в ней «исключительность» преимущественно используется в термине «исключительные права» в смысловом значении собирательного, родового понятия прав определенного вида, которые наделяют владельцев этих прав, особым, монопольным, исключительным статусом. Подобной точки зрения придерживаются многие авторы. Еще Г.Ф. Шершеневич относил авторское право к группе прав обозначенных под общим понятием исключительных прав [92. С. 29-35] и включал в их состав авторское, художественное, музыкальное право, привилегии на промышленные изобретения, право на фирму, на фабричное и товарное клеймо, право на фабричные рисунки и модели [166. С. 70-74]. Совокупность перечисленных выше прав, В.О. Калятин охарактеризовывал как исключительные права в отношении нематериальных объектов, являющихся продуктами труда, имеющие экономическую ценность и способные свободно отчуждаться с учетом ограничений, установленных в интересах защиты личных прав создателей соответствующих объектов и публичных интересов общества. Данные права имеют территориальный и временной характер и допускают одновременную эксплуатацию объекта охраны неограниченным кругом лиц [88. С. 11]. В.О. Калятин делал вывод, что исключительные права - это принципиально иная группа прав, чем право собственности, выполняющая в отношении нематериальных объектов функции, аналогичные функциям права собственности для материальных объектов.
Кроме того, как пишет Д. Липцик, авторское право наделяет создателя произведения монополией на его использование в качестве абсолютного и защищаемого от всех исключительного права [108. С. 154].
Б.С. Антимонов и Е.А. Флейшиц, видели подлинное значение термина «исключительные права» в том, что он подчеркивает монопольное положение носителя права на нематериальный объект: носитель такого права исключает своих конкурентов из сферы коммерческого использования произведения [37. С. 57-61].
А.П. Сергеев характеризует признак исключительности следующим образом: «Признак исключительности означал (в дореволюционной литературе) прежде всего монополию обладателя авторского права на использование произведения...» В современный период «произошло восстановление истинного смысла понятия исключительности авторских прав. Закон признает, что только сам обладатель авторского права может решать все вопросы, связанные с осуществлением авторских правомочий» [118.1 С. 233]. Л.А. Трахтенгерц, характеризуя исключительные права на объекты промышленной собственности, также использует понятие монополии правообладателя: «Монополия патентовладельца на охраняемые объекты создает необходимые правовые предпосылки для включения этих объектов в систему экономических отношений» [154.1 С. 11]. Н.В. Макагонова также считает, что исключительность авторских прав ассоциируется с монополией их владельца, с его единственной властью [109.1 С. 162].
Понятие «исключительных прав» в смысле монополии означает, что правообладатель исключен из круга субъектов, не владеющих такими правами. Исключительные права по своей сути являются абсолютными. По известной конструкции этих прав активному субъекту, правообладателю, противостоит круг пассивных субъектов, обязанных воздерживаться от действий, не согласованных с правообладателем.
Закрепление исключительных прав за субъектом подразумевает его особый, исключительный статус.
Так, И.А. Зенин характеризует права как «исключительные по отношению ко всем третьим лицам» [77.1 С. 158], «под исключительными правами понимаются субъективные права, обеспечивающие их носителям совершение всех дозволенных законом действий с одновременным запретом всем третьим лицам совершения таких действий» [132.1 С. Цит. по СПС «КонсультантПлюс»]. В. А. Дозорцев определяет исключительность следующим образом: «Исключительность состоит не в том, что право принадлежит исключительно одному лицу, а в том, что оно закрепляется исключительно за лицом... определенным законом...» [189. С. 296].
Наличием прав их обладатель исключается из общего числа субъектов права. В этом смысле это права исключительного субъекта, обладающего особыми (исключительными) правами. Указанная трактовка отделяет владеющего субъекта от не владеющих [189. Цит. по СПС «КонсультантПлюс»].
Прежнее законодательство об авторском праве, использовало «исключительность» в терминах «исключительное право пользования», «исключительные права на использование», «исключительное право выпустить в свет» и говорило не о категории прав («исключительные права») и виде права («исключительное право»), а только подчеркивало «монополию» обладателей авторских прав.
В 1 Положения о правах сочинителей 1828 г. [92. С. 42-43] («С точки зрения имущественной, каждый сочинитель или переводчик книги имеет исключительное право пользования во всю жизнь своим произведением и продажею оного по своему усмотрению как имуществом благоприобретенным»), как и в ст. 16 Закона РФ об авторском праве и смежных правах {«Автору в отношении его произведения принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом») термины «исключительное» и «исключительные» употреблялись в смысле «монополии», которая связывалась с имущественными правами автора, путем закрепления за управомоченным лицом сферы юридического господства над принадлежащим ему благом (исключительного господства воли управомоченного лица по использованию произведения), доступ в которую кому бы то ни было, кроме его самого, закрыт.
Другими словами речь шла об использовании произведения, которое закреплялось только («исключительно») за его обладателем.
Полагаю, что этот же смысл «исключительности» находил свое отражение и в договоре о передаче исключительных прав, который разрешал использование произведения определенным способом в установленных договором пределах только лицу, которому указанные права передаются, и предоставлял такому лицу право запрещать подобное использование произведения другим лицам (п. 2 ст. 30 Закона об авторском праве).
Здесь слова «исключительное» и «исключительные», не используются в смысле самостоятельного вида и категории прав (не «исключительное право пользования» и не «исключительные права на использование»), а только говорится о монополии автора на его имущественные права («монополия (исключительное право) пользования», «монополия (исключительные права) на использование»).
В ст. 7 Основ авторского права 1928 г. {«Автор имеет исключительное право выпустить в свет свое произведение и в течение установленного в законе срока всеми дозволенными законом способами воспроизводить и распространять его, а равно извлекать всеми законными способами имущественные выгоды из названного исключительного права») термин «исключительное» связывал «монополию» с личностью автора, его личными неимущественными правами, которые неотчуждаемы, неотторжимы от личности автора и не допускают перенесения прав автора на другое лицо.
Использование произведения по лицензионному договору
В российской литературе конца 70-х начала 90-х годов вновь появились высказывания об уступке, передаче прав по авторскому договору. Одни авторы считают, что по авторскому договору автор передает своему контрагенту часть своих авторских прав, а контрагент приобретает их [181. С. 43]. Другие также полагают, что автор передает организации правомочия по опубликованию, воспроизведению и распространению произведения [162. С. 27-30].
Для рыночного оборота характерной является возможность правообладателя как уступить право, так и только предоставить объект во временное пользование. Из этого следует, заключает В.О. Калятин, что распоряжение правом на использование произведения должно происходить в одной из трех основных форм: уступка, исключительная лицензия, неисключительная лицензия. Полностью эта схема применяется в странах англосаксонской системы, где допускается полное отчуждение авторских прав. Для континентальной же системы, где за автором, независимо от договора, всегда будет сохраняться определенный набор прав, признание полной возможности отчуждения права на произведение нехарактерно, поэтому различия между тремя формами выражены слабее. Более того, в ряде стран, в частности в Германии, законодательство говорит только о "предоставлении исключительного или неисключительного права пользования" (Nutzungsrecht).
В.А. Хохлов замечает, что передавая права, автор тем самым и разрешает использовать созданный результат, а факт разрешения содержательно означает наделение пользователя определенным объемом субъективных прав [158. С. 150-152]. Видимо, поэтому Закон 1993 г. на первый взгляд разрешал этот вопрос, упоминая одновременно и уступку авторских прав, и выдачу разрешения на их использование [88. С. 149]. С принятием Закона 1993 г., говорит С.А. Чернышева, восстановлена конструкция об уступке, передаче прав по авторскому договору. С ней соседствует разрешительная конструкция - автор дает согласие на определенные действия по использованию его произведения (ст. 16 ЗоАП).
Э.П. Гаврилов, говорит, что «из п. 1 ст. 30 ЗоАП, следует, что содержанием любого авторского договора является передача имущественных прав» [56.1 Цит. по СПС «КонсультантПлюс»].
По мнению Е.А. Моргуновой, Закон «Об авторском праве и смежных правах» четко не придерживается какой-либо из рассмотренных выше теорий, а содержит элементы каждой из них. Подобная непоследовательность отражается на нормах закона, предназначенных для регулирования договорных отношений автора и пользователя. Так, в соответствии со ст. 16 Закона 1993 г. исключительные права автора на использование произведения означают право осуществлять или разрешать определенные действия. Согласно же ст. 30 ЗоАП имущественные права, указанные в ст. 16 Закона, могут передаваться только по авторскому договору [116. С. 123].
Если автор разрешает определенные действия в отношении своего произведения (воспроизводить, распространять, импортировать, публично исполнять и т.д.), то ему вовсе не надо передавать права. Тем более что указанные права принадлежат пользователям в силу их специальной правоспособности. По сути дела, автор совместно с организацией определяет способ использования произведения [162. С. 30].
Исходя из буквального смысла, исключительные права по договору не отчуждаются от автора правообладателю, а лишь передаются, т. е. предоставляются пользователю на время. Причем пользователь может приобрести по договору абсолютное право использования произведения, включая защиту от несанкционированного использования другими и право передачи полученных прав другим лицам (п. 4 ст. 31 Закона 1993 г.) [116. С. 123].
Как видно из изложенного, распоряжение правом на произведение является достаточно конфликтным моментом в обороте исключительного права, причем выбор того ли иного его варианта (уступки, отчуждения или разрешения) весьма
сильно влияет на экономическую ценность и способствует обеспечению контроля над использованием произведений.
Исследуемый процесс реализации прав на произведение побуждает нас осветить виды договоров, используемых для распоряжения исключительным правом в новой России.
В законодательстве РФ об авторском праве 1993-2007 г.г. отсутствовало понятие авторского договора. Данное обстоятельство, как писала Е.А. Моргунова, порождало споры при отграничении их от других гражданско-правовых и трудовых договоров, определении их субъектного состава, налогообложении.
Не было в действовавшем Законе 1993 г. и перечисления видов авторских договоров, которое содержала ст. 504 ГК РСФСР 1964 г.
В зависимости от степени обладания правами, ЗоАП предусматривал авторские договоры следующих видов: о передаче исключительных прав, о передаче неисключительных авторских прав и авторские договоры заказа.
Согласно п. 2 ст. 30 Закона 1993 г., авторский договор о передаче исключительных прав разрешал использование произведения определенным способом в установленных договором пределах только лицу, которому указанные права передаются, и предоставлял такому лицу право запрещать подобное использование произведения другим лицам. При этом автор обязался не передавать право на использование произведения другим лицам без согласия приобретателя исключительных прав. Нарушение данной обязанности могло повлечь ответственность автора вплоть до расторжения договора и взыскания выплаченного вознаграждения.
С реализацией положения п. 2 ст. 30 Закона 1993 г. можно познакомиться на примере книги М. Гогулан «Попрощайтесь с болезнями», в которой сказано, что исключительное право ее публикации принадлежит издательству «Советский спорт» (Москва) и что издание произведения без разрешения издательства считается противоправным и преследуется по закону.
В данном случае издательство известило о своих исключительных правах, которые оно получило. Вместе с тем, сам автор вправе запрещать использование произведения другими лицами, если лицо, которому были переданы исключительные права, не осуществляет защиту этого права.
Другим видом авторского договора являлся договор о передаче неисключительных прав. Он разрешал пользователю использовать произведение наравне с обладателем исключительных прав, передавшим такие права, и другим лицам, получившим разрешение на использование этого произведения таким же способом (п. 3 ст. 30 ЗоАП).
По мнению Е.А. Моргуновой, по договору о передаче неисключительных прав автор разрешал пользователю использовать произведение, но сохранял при этом за собой право на использование произведения или предоставление права на его использование третьему лицу [116. С. 124-125].
Для данного договора характерно, что использование произведения допускается наравне с самим автором и другими лицами, получившими от него разрешение на использование произведения аналогичным способом. В тт. 4 ст. 30 Закона 1993 г. подчеркивается, что права, передаваемые по авторскому договору, считаются неисключительными, если в договоре прямо не предусмотрено иное [162. С. 35-36].
То, что по ЗоАП 1993 г. фактически не реализуется отчуждение прав, говорил В.О. Калятин, который строил свои доказательства на основе законодательной ограниченности передаваемости авторских прав.
Он замечал определенную несогласованность Закона 1993 г. в п.З ст. 30: «Авторский договор о передаче неисключительных прав разрешает пользователю использование произведения наравне с обладателем исключительных прав».
Использование произведения по договору об отчуждении исключительного права
То есть, основное условие залога имущественных прав автора произведения -возможность обращения на них взыскания и продажа с торгов (ст. 1284 ГК).
Для применения норм ст. ст.ст. 334-336 ГК РФ к исключительным правам необходимо определить, могут ли они быть предметом залога. То есть возможен ли залог исключительного права с последующим его переходом к залогодержателю.
Нормы, регламентирующие залог как способ распоряжения исключительными правами установлены частью четвертой ГК РФ.
Согласно п. 5 ст. 1233 ГК при заключении договора о залоге исключительного права, имущественные права (право использования и распоряжения) залогодержателю не передаются. Залогодатель может использовать произведение (п. 2 ст. 1270 ГК РФ) и распоряжаться исключительным правом - передавать его по договору об отчуждении (ст. 1234 ГК РФ) или предоставлять право использования по лицензионному договору (ст. 1235 ГК).
В соответствии с п. 3 ст. 335 ГК РФ залогодателем права может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право - правообладатель. Согласно ст.ст. 1228, 1234, 1285 ГК РФ правообладателями исключительного права являются автор и приобретатели.
Закон (п. 1 ст. 1284 ГК) устанавливает ограничения, что против воли автора исключительное право не может быть у него принудительно изъято, а залогодержатель не может стать правообладателем имущественных прав принадлежащих автору без договора с ним (ст.ст. 1234, 1285 ГК).
Данные ограничения основываются на том, говорит Э.П. Гаврилов, что произведение является результатом интеллектуальной деятельности определенной личности - автора и всегда сохраняет правовую связь с личностью автора. Эта связь проявляется не только в закреплении за автором личных неимущественных прав на произведение, но и в определенных ограничениях (обременениях), относящихся к имущественным правам [56.2 Цит. по СПС «Гарант»].
Поэтому, несмотря на иную направленность рассматриваемого договора залога, в нем, так же как и в договорах о распоряжении исключительными правами (ст.ст. 1234, 1235, 1285, 1286 ГК), применяются выявленные ограничения исключительного права.
Указанные обременения были нами выявлены в лицензионном договоре, где исключительное право автора ограничивается, в определенных пределах использования, пользовательскими правами лицензиата, без передачи права использования и распоряжения, (аналогия права аренды ст. 606 ГК), и в договоре об отчуждении, где переданное в полном объеме право использования обременяется, в пределах права распоряжения, исключительным правом автора (аналогия права хозяйственного ведения ст. 294, п. 2 ст. 295 ГК).
Обременения выражает сущность договора об отчуждении, которая состоит в том, что приобретатель на определенное время (срок действия исключительного права) получает в полном объеме имущественную часть (право использования и распоряжения) авторских прав, с ограничением (только с согласия автора) последующей её передачи (распоряжения) другому лицу.
Так же как и в лицензионном договоре, в договоре об отчуждении, тождество права приобретателя и прав автора отсутствует.
Выявленные обременения имущественных прав, ограничивают последующую передачу исключительного права, для которой важно согласие автора (письменное разрешение).
Так, В.Н. Кастальский делает ввод, что обременение залогом исключительных имущественных прав, полученных залогодателем на основании авторского договора, возможно только в случае, когда в авторском договоре указано либо на возможность передачи прав другим лицам, либо на возможность обременение прав залогом [95. С. 9], то есть с письменного согласия автора.
Аналогичного мнения придерживается и О.Г. Крушина, которая полагает, что в авторском праве в качестве залогодателей исключительных прав имеющих имущественный характер, могут выступать обладатели исключительных прав по авторскому договору, если авторским договором прямо предусмотрена возможность передачи исключительных прав [106. С. 6, 14] (то есть необходимо согласие автора - прим. А.С.).
В этой связи вызывает критику абзац 2 п. 1 ст. 1284 ПС о том, что на исключительное право, принадлежащее не автору, а другому лицу может быть обращено взыскание. Ведь в данном случае залогодержатель становится новым правообладателем, но уже не в силу договора с автором - без его воли.
При изъятии исключительного права у другого лица (не автора, абзац 2 п. 1 ст. 1284 ГК РФ) происходит внедоговорное (без согласия автора) использование произведения. То есть, рушится презумпция, установленная ст. 1228 ГК - всё от автора. Некоторые авторы, говорит О. Рузакова, полагают, что в рамках обращения взыскания на исключительные авторские права (поскольку на основании ст. 30 Закона об авторском праве законодатель допускал передачу авторских прав исключительно по авторскому договору) переуступка права требования по авторскому договору может быть совершена путем цессии. При этом если залогодатель имеет какие-либо обязанности по договору, то одновременно с переводом права на залогодержателя происходит перевод долга, что требует согласия правообладателя. Механизм обращения взыскания должен учитывать такую возможность. Аналогичные последствия возникают при обращении взыскания на иные имущественные права, что подтверждается и судебной практикой. Так, при обращении взыскания на заложенное по договору об ипотеке право аренды земельного участка и при его реализации к лицу, приобретшему такое право, переходят также обязанности арендатора по соответствующему договору аренды, в частности по уплате арендных платежей [205. С. 4-14].
