Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Дуализм права и сущность частного права 8
1. Дуализм права: вопросы истории и теории 8
2. Имущественные отношения в предмете частного права 23
3. Личные неимущественные отношения в предмете частного права 53
Глава 2. Дуализм частного права 64
1. Дуализм частного права: вопросы истории 64
2. Отечественные теории торгового (предпринимательского) права 71
3. Формальный характер дуализма частного права. Проблема кодификации отечественною предпринимательского права 88
Глава 3. Феномен предпринимательства в языке, в праве и в учении об объекте в гражданском праве 106
1. «Предпринимательство» как лексическая и правовая единица 106
2. Учение об объекте в гражданском праве 120
3. Феномен предпринимательства е учении об объекте в гражданском праве 148
Глава 4. Гражданский торговый оборот 167
1. Субъекты гражданского торгового оборота 167
2. Сущность гражданского торгового оборота 205
3, Основные принципы договорных обязательств: вопросы правовой преемственности 239
Глава 5. Основные проблемы защиты гражданских прав в условиях рынка 288
1. Общие положения о гражданско-правовой ответственности 288
2. Проблема безвиновной ответственности в гражданском праве 320
3. Конкуренция исков в гражданском праве 356
библиография 390
- Дуализм права: вопросы истории и теории
- Дуализм частного права: вопросы истории
- «Предпринимательство» как лексическая и правовая единица
Введение к работе
Роль и значение предпринимательства хорошо известны: предпринимательство -атрибут рыночных экономических отношений, их предпосылка, ядро и сама форма существования. Глобальность и значимость предпринимательства в социально-экономической сфере рыночных формаций не может не предполагать процессы правового опосредования различных его сторон, требуя к себе внимания со стороны разных отраслей права. Неудивительно, что практически ни одна из отраслей отечественного права не осталась в стороне от захлестнувшего в 90-е гг. прошлого столетия общество и экономику процесса коммерциализации, при этом одни отрасли оказались причастными к этому прямо, ввиду их генетического «родства» с предпринимательством, другие - лишь в определенной мере. В праве в связи с нормированием предпринимательства существует большое число проблем: в основном они связаны с оптимизацией конкретно-отраслевого регулирования данного явления. Есть у предпринимательства и более общая проблема, связанная с определением его правовой природы, с решением вопроса о том, возможно ли осуществить его адекватное нормирование в целом, в основном, в большинстве случаев и проявлений в рамках традиционного членения правовой материи либо это возможно, лишь прибегнув к некоей особой правовой форме. Данная макропроблема представляет собой известную проблему частно-правового дуализма, которая и диктует необходимость комплексного анализа связи между предпринимательством как правоопосредуемым явлением и цивилистикой как наиболее «близкой» ему отраслью права. Цель настоящего исследования состоит в обосновании гражданско-правовой природы предпринимательства и единства российского частного права, в познании изменений, произошедших в гражданском праве в условиях рынка, дальнейших тенденций и перспектив развития цивилистики. Его предмет определен целями и посвящен широкому кругу вопросов предмета и метода гражданского права на современном -рыночном - этапе.
На фоне известных исследований предмета, метода и системы гражданского права и правовою режима предпринимательства новизну настоящей работы обеспечивают комплексное обоснование гражданско-правовой природы предпринимательства и осмысление обратного воздействия, которое предпринимательство, будучи вовлеченным в предмет гражданского права, оказывает на его метод. В результате этого сформулированы и выносятся на защиту следующие положения.
Дуализм объективного права иррационален, а проецирование соответствующих классификационных результатов на общепринятое рациональное деление системы права по предметно-отраслевому признаку наряду с полным или частичным отождествлением частного права с гражданским допустимы условно.
В современных условиях традиционная доктрина предмета гражданского права требует переосмысления, а ряд ее легальных определений - уточнения, а) Имущественные отношения не следует завязывать на производственной сфере и в той или иной мере отождествлять с производственными отношениями. Имущественные отношения - отношения собственности во всем многообразии их проявлений, которые в отличие от производственного признака, вызванного к жизни особенностями плановой экономики, в условиях рынка являются всеобъемлющей и универсальной связью между участниками гражданского оборота, б) При характеристике гражданско-правовых имущественных отношений следует усомниться е справедливости отказа современного законодателя от использования предметного признака товарно-денежной формы в пользу признаков методического характера, как и от упоминания о целом ряде негражданских имущественных отношений, не основанных на властном подчинении, в) Следует возразить попыткам особого выделения в предмете гражданского права организационных (корпоративных) отношений ввиду их направленности на подрыв «имущественной целостности» цивилистической отрасли, г) Глубокое проникновение имущественного элемента в сферу личных неимущественных отношений обусловливает и обеспечивает их единство, отказ от их традиционного деления по признаку связанности с имущественными отношениями, а в итоге - тенденцию к внутреннему единству гражданско-правового предмета.
Проблема дуализма частного права существует на формальном уровне источников права и проявляется в автономии Торговых кодексов и в производных из этого особенностях применения разных источников права при регулировании торговых отношений. Формальный характер проблемы дуализма частного права проявляется в различном взаимоотношении между гражданскими законами и торговыми обычаями и обеспечивается возможностью субсидиарного применения гражданско-правовых норм к торговым при любой модели частного права. Вопрос о существовании в условиях РФ Торгового кодекса - вопрос юридической техники, однозначному решению которого препятствует целый ряд общетеоретических проблем.
Категория объекта в гражданском праве обнаруживает себя в плоскости объективного права (где она выступает как объект (предмет) отрасли) и конкретного правоотношения. Объект правоотношения - важный критерий дифференциации правоотношений. В рамках правоотношения существуют объекты правоотношения и субъективного права, которые совпадают в абсолютных правоотношениях, а также в известной мере в двусторонних обязательствах, где объекты субъективных прав суммарно составляют объект обязательства. В односторонних и некоторых иных обязательствах объект правоотношения автономен: он «привязывается» не к субъективному праву как праву на чужие действия в условиях уже существующего правоотношения, а к праву на собственные действия, когда правоотношения еще нет, а должника может не быть вообще. Абсолютные гражданские правоотношения имеют объектом конкретное благо, обязательства - пассивное или активное действие как результат реализации обязанности должника или права лица на собственные действия, поэтому связь обязательств с конкретным благом всегда опосредованна.
5) Предмет (объект) гражданского права подлежит рассмотрению как с точки зрения составляющих его отношений, так и с применением других критериев. Предпринимательство - составная часть предмета (объекта) гражданского права, что обеспечивается имущественным характером существующих здесь отношений. Гражданско-правовые предпринимательские отношения - специальный случай гражданских правоотношений ввиду безусловного наличия у их объекта признака товарности.
6) Предприниматели - специальные субъекты гражданского права, а
предпринимательская правосубъектность - специальный случай гражданской
правосубъектности, обусловленный возрастными особенностями граждан и фактом их
государственной регистрации. Гражданская праводееспособность юридических лиц (а с
учетом п. 3 ст. 23 ГК и дееспособность граждан) в зависимости от возможности и объема
осуществления ими предпринимательской деятельности может: а) исключать занятие
предпринимательством; б) разрешать осуществление конкретной или ограниченной
предпринимательской деятельности; в) разрешать осуществление различных видов
последней.
В отечественном частном праве нет противопоставления гражданско-правовой сферы и сферы предпринимательства на уровне вещных прав. Сугубо предпринимательским вещным правом является только право хозяйственного ведения, обладателями которого выступают большая часть унитарных предприятий и все учреждения в части имущества от самостоятельной доходной деятельности. Объективная причина такого единства -дефицит вещных правомочий, препятствующий не только дифференциации вещных прав между гражданской и в предпринимательской сферами, но и вообще созданию сколько-либо широкого их круга.
Сущность торгового оборота состоит в систематическом осуществлении торговых сделок, представляющих собой часть гражданско-правовых договоров, имеющих непосредственной целью извлечение прибыли, являющихся возмездными и обладающих специальным субъектным составом (основные торговые сделки), а также связанных с ними и обеспечивающих их реализацию иных фажданских сделок (вспомогательные торговые сделки). Систематизм имеет субъективное происхождение и выступает частично-оценочным явлением, требующим индивидуального установления при помощи совокупного анализа предметного, количественного, временного, психологического критериев и учета некоторых других обстоятельств.
9) Принципы договорных обязательств в отечественном частном праве
обнаруживают достаточное единство и в основном не зависят от конкретной сферы их
реализации. В этой связи существуют универсальные принципы договорного права и
принципы, противоречащие специфическим принципам предпринимательской деятельности, а потому существующие только в общегражданской договорной сфере. Незначительность такой дифференциации не предполагает противопоставления общегражданской и предпринимательской сфер на уровне принципов договорного права.
Особенности реализации частно-правовой ответственности в общегражданской и в предпринимательской сферах не позволяют утверждать о существовании здесь принципиальных различий, а потому ее единство всегда имеет преимущество над любыми вариантами дифференциации. Традиционная специфика ответственности в гражданском праве, обусловленная особенностями отраслевого предмета и метода, в условиях рынка заметно усиливается за счет приобретения данным институтом все большего единства с другими институтами цивилистики, а также характерных тенденций к его внутренней унификации, добровольному варианту реализации, объективизации, усилению компенсационной функции.
Конкуренция среди отдельных способов защиты гражданских прав выступает объективным явлением, а в условиях рынка ей особо благоприятствует целый ряд общих и специальных предпосылок.
Значимость результатов проведенного исследования состоит в предлагаемой и аргументируемой концепции единства отечественного частного права, в обосновании справедливости общего направления его современного развития. Работа содержит предложения по совершенствованию ряда положений законодательства, реализация которых могла бы повысить общее качество и эффективность гражданско-правового регулирования. Выводы и положения могут быть использованы в учебном процессе и в правоприменительной практике для целей ее унификации.
Дуализм права: вопросы истории и теории
О дуализме в системе права небезосновательно говорят как о явлении, осознаваемом скорее инстинктивно, чем основанном на точных признаках, о явлении историческом, но не логическом, «сконструированном» a priort, а потому выступающем известной юридической догмой. Однако именно эту первичную и наиболее простую дихотомию и представляется логически верным положить в основу анализа такого сложного и многогранного явления, как предпринимательство, и определения его места в мире юридических вещей.
Дуализм права и вытекающий из него как классификационный результат феномен частного права обязаны своим существованием двум основным предпосылкам — социально-экономической и собственно-правовой. Первая связана с уничтожением на определенном этапе развития общества различий между отдельными его членами по признакам национальности, гражданства и т. п., с формированием значительного слоя свободных лиц - частных собственников, а стало быть, и с зарождением новых -свободных - экономических отношений, вторая - с возможностью надлежащего юридического нормирования последних, со способностью претворить юріедические доктрины и концепции в конкретных нормах права. Не случайно отмечают, что отсутствие достаточного уровня развития юридической техники в праве Древнего Востока обусловило в нем и отсутствие какого-либо дуализма2. В контексте причин дуализма права следует указать и на то, что рассматриваемое явление имеет вполне определенные исторические корни. В этом смысле оно выступает характерной чертой романо-германской правовой системы; напротив - в английском праве, состоящем из раннего и единого для всей страны common law и призванного его дополнить law of equity, несмотря на нередкое использование судебной практикой категорий публичного и частного интереса, о существовании дуализма говорить не приходится. Причины этого усматривают в особенностях буржуазных преобразований в этой стране, а также в достаточной консервативности английского права и его автономности от римского влияния и от связанных с философией просветителей теорий естественного права и практической потребности в унификации кодификационных идей3.
Становление и развитие частного права связывают с отношениями частной собственности, а его корни видят в римском праве, являвшемся, как известно, «... классическим юридическим выражением жизненных условий и конфликтов общества, в котором господствует частная собственность» и представлявшем собой «первое всемирное право общества товаропроизводителей», наиболее совершенную форму права с «тончайшей разработкой всех существенных отношений простых товаровладельцев: купли и продажи, ссуды, долга, договора и прочих обязательств»4. Римское право, будучи первоначально архаично-замкнутым, ввиду его приспособленности к примитивным формам хозяйствования, и узконациональным, по мере превращения Рима в мировую державу начинает приобретать универсальный характер, а развитие экономической жизни привило ему необходимый дух индивидуализма, принципы индивидуальной свободы и самоопределения. Римские юристы определяли римское частное право через совокупность jus naturale, jus gentium и jus civile (соответственно право, которому природа научила все живое, право, которым пользуется все человечество, и национальное римское право), дополняя jus civile jus honorarium (Ulp., Pap., D. 1.1.1.2-4; 1.1.7), представленным в свою очередь jus praetorium - правом практики преторов - и jus aedilicium - сложившимся в области рыночного оборота правом практики курульных эдилов. Вместе с тем отмечают, что правовая система Древнего Рима отличалась синкретическим единством, а противопоставление частного права публичному поддерживалось там лишь признаками социальной роли участников правоотношений и общественного авторитета, нормировавшего социальные связи. В этом смысле jus civile, будучи самой системой римского национального права, изначально объединяло все права римских граждан. Противопоставляясь jus gentium, опосредовавшему отношения римлян с чужестранцами, структурно оно состояло из jus privatum, jus sacrum и jus publicum. В результате уничтожения язычества и падения римской власти данная трехчленная система позднее утратила две последние свои составляющие, поэтому изначально комплексное jus civiie впоследствии стало отождествляться с частным правом как единственным сохранившимся его элементом5. В эпоху feodalite civile господство частного интереса в решающей для феодального государства области -землевладении - обеспечивалось институтом иммунитета, а частные интересы в иных сферах часто попирались открытым публичным вмешательством. Несмотря на это, следует подчеркнуть, что именно данной эпохе обязано своим рождением купеческое право - особая разновидность частного права. Не случайно даже отмечают, что феодальная формация по своим политическим, экономическим и психическим условиям в целом представляла эпоху высшего расцвета частного права за счет публичного6, превзойти который было бы под силу разве что анархической государственности. Более совершенный буржуазный строй, замешанный на торжестве принципов неограниченной частной собственности и свободы договора, усилил роль частного права. Вместе с тем свойственные буржуазному обществу глубокие противоречия между общественной и частной жизнью, между общими и частными интересами явились предпосылкой активного проникновения публичного права в сферу частных интересов, что позволяет говорить о буржуазном правопорядке как о периоде высшего расцвета в раздвоении права.
Г. Ф. Шершеневич, связывая дуализм права с политической ситуацией в обществе, заметил, что «при наличности одних условий, когда индивид захватывается общественной группой, когда индивидуализму нет простора, - все отношения носят публичный характер; при наличности иных условий, когда для индивида создается круг его интересов, отдельных от всего общества, когда индивид выбивается из-под групповых уз, - все отношения принимают частный характер»7. Динамичность грани между сферами частного и публичного права, основанную на историческом моменте, отмечал и И. А. Покровский. При этом, обращая внимание на отсутствие «резкой демаркационной линии» между ними, в т. ч. и в каждый конкретный исторический период, а также теоретически не исключая обоюдной возможности вторжения одной сферы с присущими ей юридическими методами в другую, автор указывал, что переход от частно-правового начала к публично-правовому отнюдь не всегда обозначает переход к высшим формам человеческого общения.
Дуализм частного права: вопросы истории
Взаимосвязь частного и гражданского права обусловливает проблему дуализма другого порядка - дуализма частного права. Сущность частно-правового дуализма упирается в структуру самого частного права и заключается в определении места, которое отводится в ней праву гражданскому и роли, которую играет эта отрасль права в ходе нормирования частных отношений. Вместе с тем столь широкое очерчивание проблемы частно-правового дуализма не вполне соответствовало бы действительности. Дело в том, что отождествление частного права с правом гражданским со всей очевидностью создает предпосылки для определения сферы частного права через имущественные или, по крайней мере, в основном имущественные отношения. Все это, однако, требует некоторых уточнений. Во-первых, само гражданское право опосредует далеко не все имущественные отношения, в связи с чем вполне уместным представляется замечание не о дуализме, а о плюрализме частного права. Воеторых, сфера действия гражданского права распространяется не только на имущественные отношения, что и выступало в разное время поводом для различных предложений по реформации гражданско-правовой отрасли, в т. ч. и по распространению ее действия вообще на всю область имущественных отношений.
Учитывая сказанное, необходимо заметить, что проблема частно-правового дуализма как и явление дуализма права представляет собой другую известную условность, обязанную своим существованием не проблемам правового нормирования имущественных отношений вообще, а проблеме нормирования торгового (коммерческого, предпринимательского) оборота, а потому установлению взаимоотношения между гражданским и т. н. торговым {коммерческим, предпринимательским) правом. Говоря иначе, проблема частно-правового дуализма связана с торговым правом, известная самобытность и обособленность которого и выступает той потенциальной силой, которая всерьез способна конкурировать с цивилистикой в вопросах нормирования частных имущественных отношений. В одних случаях противостояние между гражданским и торговым правом становится реальным и воплощается в явлении дуализма частного права, в других - оно отсутствует то ли благодаря особой силе гражданско-правовых устоев, то ли более по причине слабости торгово-правовых начал.
Дуализм частного права в отличие от дуализма права вообще имеет преимущественную историческую предопределенность, в силу которой гражданское и торговое право традиционно представляют собой две самостоятельные и параллельные частно-правовые подсистемы. Автономии торгового права, а стало быть, и частно-правового дуализма, не существовало ни у древних народов Азии, с характерными для них явлениями социальной кастовости и рабства, ни у римлян, регулирование отношений у которых (в т. ч. и торговых) обеспечивалось «самодостаточным» jus gentium и эффективным jus pnaetorium. Напротив, именно исторические традиции не позволяют пренебречь самостоятельностью торгового права в Германии, во Франции, а также в целом ряде других государств, в т. ч. Ближнего Востока, Центральной и Южной Америки, испытавших сильное влияние со стороны французской правовой доктрины. Корни частно-правового дуализма уходят в средневековую Италию и связаны с появлением там вначале jus mencatorum, выросшего из обычаев и затрагивавшего все стороны городской жизни, а в последующем и более узкого jus mercaturae, нормировавшего торговлю в основном с точки зрения надзора за ней, а кроме того существующих здесь частных отношений и судопроизводства.
Формирование в Италии основ торгового права обусловили высокий уровень ее общего развития, способность выступить посредником между Европой и Азией, а также приморское положение. Последнее обстоятельство едва ли не самое важное, поскольку если процесс «перехода» городского права к торговому есть продолжительный процесс перехода от jus mercatomm к jus mercaturae, то морские отношения, ввиду их изначальной интернациональности, связаны с идеей торгового права непосредственно, а раннее собирание обычаев морской торговли более всего прочего поддерживало мысль о самостоятельности торгового права122. Историческая предпосылка возникновения и обособления торгового права как более общая тесно связана с другими более частными по своему характеру - экономической, социальной и правовой. Соответственно рост товарообменных процессов между регионами обусловил трансформацию итальянских городов в торговые республики, а усиление дифференциации общества вызвало появление слоя купечества, последующее упрочение его статуса главным образом благодаря государственным привилегиям и деление на гильдии (цеха) по территориально-промысловому признакам, существующее наряду с противопоставлением одной гильдии другой. Все это предопределило формирование гибких, мобильных и унифицированных принципов и норм, регулирующих торговую деятельность и даже создание особой консульской юрисдикции123. Кстати, заметную поддержку и благоприятствование частно-правовому дуализму оказывают и политические предпосьіпки, в числе которых сила и авторитетность частно-дуалистических «настроений» в правотворческом процессе, государственная политика ориентации на иностранные системы с дуализмом частного права, рецепция и перенесение в национальную почву иностранных теоретических конструкций, наконец, государственный протекционизм торговли. Впрочем, политико-идеологическое начало дуализма в сфере частного права очевидно и в отпочковании в советский период семейного права, перед которым была поставлена задача активного содействия очищению семейных отношений от материальных расчетов (см. преамб. и п. 2 ч. 1 ст. 1 КоБС 1969 г.). Между тем семейное право всегда оставалось имущественным по содержанию, просто сами имущественные отношения тогда отошли на второй план из-за существенных запретов и офаничений в праве собственности советских фаждан.
Г. Ф. Шершеневич вьуделяет итальянский (XI в. - вторая половина XV в.), французский (вторая половина XV в. - первая половина XIX в.) и немецкий (начиная с первой половины XIX в.) этапы развития торгового права124. Особенностями первого из них были абсолютное господство лично-сословных начал, существование торгового права исключительно в форме обычаев и их территориальный партикуляризм (таковым, в частности, был не получивший широкого распространения сборник обычного морского права Tabula de Amalfi). Однако уже в этот период в морском судебнике Consofato del таге, в сборнике торговых прецедентов Rofles des jugements d Oleron и в собрании торговых обычаев Ганзейского союза (т. н. Висбийском праве), действовавших соответственно на всем Средиземноморье, в Приатлантике и на севере Европы, были заложены основы торгового права, позднее рецепированные и другими государствами. Второй, французский, период характеризуется разложением феодализма, усилением монархической власти и централизацией управления, упрочением купечества, государственным протекционизмом торговли и последовательным очищением торгового права от публичных начал. Во Франции, несмотря на приоритет феодальных обычаев, обеспечивавших права короля-сюзерена в отношении вассалов, монархия не ликвидировала торговое право. Коммерческая деятельность регулировалась здесь особым законодательством, а торговые споры решались в особых судах (Королевский торговый суд в Париже был создан в конце XVI в. еще при Карле IX). Формализация регулирования торговых отношений после кодификации Кольбера свидетельствовала о победе государственных законов над правом гильдий. Это выразилось в увеличении числа источников, наряду с обычным правом возникли общегосударственные королевские указы и ордонансы. Систематизация торгового права завернулась принятием Ordonnance de commerce 1673 г. (Code Savaty) и Ordonnance touchant la marine 1681 а, где и была заложена основа дуализма между гражданским и торговым правом. Вслед за Code civil 1804 г. во Франции вступил в силу Code de commerce 1808 г., ознаменовавший зарождение буржуазных отношений и закрепивший самостоятельность торгового класса. Позднее этот кодекс получил применение в Италии, Швейцарии, Бельгии, Голландии, г. Данциге, герцогстве Варшавском, однако после низвержения Наполеона многие государства отреклись от него, по соображениям его национальной принадлежности. Последний, немецкий, этап полностью устранил в торговом праве публичные элементы. Его самостоятельность обусловлена борьбой Германии против Наполеона, государственно-объединительными тенденциями в обществе, усилением политического и культурного значения Германии, а также возрождением «национальных» принципов гражданского права, подавленных римским влиянием (а точнее - возрождением справедливых, соответствующих новому экономическому обороту принципов, подавленных средневековой схоластикой125) и связана с принятием Закона о вексельном обращении 1848 г., Общего германского торгового уложения 1861 г., наконец, действующего Германского торгового уложения 1897 г.
«Предпринимательство» как лексическая и правовая единица
Прототипом предпринимательства является торговля (коммерция). Последняя, будучи «верховной обладательницей судьбины человеческого рода», представляет собой не только и не столько правовое, сколько прежде всего экономическое и социокультурное явление и выступает следующим за «собирательским», «пастушеским» и «хлебопашественным» состояниями этапом в развитии человечества. Некоторые авторы, впрочем, связывают данный этап с капиталистической общественно- экономической формацией, с буржуазным укладом жизни, а также с состоянием цивилизованных и просвещенных народов вообще207. Полисемия выступает объективно существующим и вполне рядовым в лексикологии явлением, именно она обусловливает смысловую неоднозначность мнолте терминов, в т. ч. и правовых208. В процессе словоразвития лингвисты нередко отмечают особое явление диверсификации семантического поля, со все большей его отдаленностью от первоначального ядра, связанного с профессиональной деятельностью. Так, уже в римском правеjus commetvii (сделкоспособность) наряду с jus con(n)ubii (способность вступления в брак) представляла собой одну из сторон правоспособности в jus civile 09, а известная оппозиция «res in comme/v/o - res extra commercium» позволяет говорить о «commertium» как о гражданском обороте вообще - системе отношений, регулируемых гражданским правом210. Европейские языки обогатили смысл данного термина за счет его использования в устойчивых сочетаниях с другими словами, следствием чего стали «commerdam culturale», «commercia epistofare» (ит. - культурные связи, переписка), «commerce des pensees» (фр. - обмен мыслями, информацией), английское «commerce», способное обозначать общение в целом, а также испанское «comerciabie», употребимое как в отношении ходкого товара, так и обходительного человека211. Отмечают, что в Россию «коммерция» как самостоятельная лексическая единица пришла во времена Петра I от лат. «commercium» через нововерхненемецкое «kommerzein».
Понимание торговли нельзя признать однозначным. Одни авторы определяли ее как промысловую деятельность вообще, способствующую соединению товаропроизводителей и потребителей во времени и в пространстве вне зависимости от субъекта данной деятельности, другие, напротив, подчеркивали особую сферу ее существования, не связанную ни с производством, ни с потреблением, а исключительно с посредничеством, отмечали, что «ее главная задача... - доставить блага... изменение благ ей чуждо»212 и ограничивали круг торговцев лицами, специализирующимися исключительно на обращении уже созданных благ. Причина таких разногласий - в несовпадении экономического и правового понимания торговли. Первоначальное значение торговли связывалось с понятиями «мореплавание», «морская торговля», торговля через порты. В XVIII в. с развитием в Роосии рыночных отношений, пришедших на смену натуральной экономике, с повышенным к ним интересом со стороны общественности и с ростом значения торговли в жизни общества понятие «коммерция» со сферы внешней и внутренней торговли постепенно распространилось на промышленность, транспорт, денежное обращение, кредит, управление промышленными предприятиями, а также вопросы пошлин и податей и даже снабжения мануфактур рабочей силой213. В. А Удинцев, в частности, отмечал, что изначально торговля представляла собой покупку и продажу вещей без изменения их вида с целью получения выгоды. Первое ее смысловое расширение происходит при вовлечении в оборот денег и их суррогатов, позднее торговля начинает охватывать целый ряд вспомогательных операций (перевозка, комиссионерство, маклерство, страхование), а затем распространяться и на посредничество трудом - обработку чужого материала, типографский промысел, издательство, антрепризу, услуги по найму квартир, прислуги и т. д. Отсюда - первоначальное совпадение правового и экономического понимания торговли из-за применения торгового права исключительно к сделкам по обращению (forma immutata) позднее сменилось распространением этого понимания практически на всю область экономических отношений. Общим выводом из всего замеченного можно считать следующие слова автора: «...в этом расширении понятия торговли сказался протест против сужения сферы торгового права, обнаружилась тенденция к сближению (курсив наш. - В. Р.) отношений, нормируемых специальным правом с отношениями права гражданского»214. Подобный процесс характерен и для других государств, где торговое право постепенно подчинило себе действия антрепренера и содержателя справочных контор, издательские сделки и сделки по содержанию типографий, спекуляцию с недвижимостью, операции товарных складов, содержание фабрик, мануфактур и, наконец, промышленное предприятие как таковое215. Именно поэтому о торговле одинаково верно говорить с двух точек зрения: во-первых, с экономической, как об «одном из видов промышленной деятельности человека, направленной на обращение имущественных благ», как о посреднической деятельности, «имеющей своим назначением передачу продуктов из рук производителя в руки потребителя», во-вторых, с правовой, в соответствии с чем торговые действия «составляют понятие более широкое: под ними право разумеет не только те действия, цель которых способствовать обращению имущественных благ, но также и те, которые имеют своей задачей обработку предметов, составляющих объект передачи», поэтому «торговые действия... обнимают собою всю торговую, обрабатывающую промышленность и некоторые виды добывающей»
Постепенно в понимании торговли (коммерции) наблюдается обратная тенденция -к смысловому очищению, что, возможно, непосредственно связано с появлением в языке другого термина - «предпринимательство». По крайней мере, определенное подтверждение такой терминологической преемственности можно встретить в трудах П. П. Цитовича, рассматривавшего предпринимательство именно в контексте спекуляции чужого труда. «Обработка и переработка вещей, - пишет он, - вызывает новую спекуляцию - на разницу между стоимостью обработки или переработки и между платою за ту или другую. Обработку или переработку часто производит не сам торговец, а другое лицо - предприниматель (курсив наш. - В. Р.); он производит ее над вещью торговца, по его заказу и за его счет. Взятую на себя обработку или переработку чужой вещи предприниматель производит не своим трудом; он привлекает чужой труд, спекулирует на разницу между ценою этого труда и платою за произведенную обработку или переработку. С точки зрения права такое предпринимательство есть торговля. Но то же самое верно и в других случаях, где предприниматель спекулирует на чужой труд». Много ниже автор вновь возвращается к этому, замечая, что «спекуляция может иметь предметом и чужой труд... это различные виды предпринимательства, состоят ли они в приеме чужого сырья для обработки и переработки, или в постановке на сцену хора цыганок, в издании чужого сочинения»217. Исходя из этого, лексическая единица «предпринимательство», появление которой в экономических теориях связывают только с XVIII в., представляется более поздним, а потому и более современным аналогом «торговли». Кроме того очевидная грамматическая нейтральность данного термина позволяет использовать его далеко не только применительно к сфере обращения, а его отечественное происхождение в отличие от интернациональных «коммерция» и «торговля» - говорить о предпринимателе именно как об отечественном варианте «businessmen», «entrepreneur», «employer», «owner». Возможно, что именно этим объясняется предложение Б. А. Райзберга делить предпринимательство в зависимости от его сферы на производственное, коммерческое и финансовое, как и то, что М. И. Кулагин использовал категорию «предпринимательство» лишь в названии одной из известных своих работ, предпочитая по тексту пользоваться термином «торговля».
