Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Юридическая сущность государственного (муниципального) контракта в системе гражданско-правовых договоров и его правовое регулирование 14
1. Понятие и юридическая квалификация государственного контракта для государственных и муниципальных нужд в системе гражданско правовых договоров 14
2. Особенности правовой регламентации исполнения государственного (муниципального) контракта на оказание услуг для государственных и муниципальных нужд 40
3. Гражданско-правовая ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по государственному (муниципальному) контракту 63
Глава 2. Генезис законодательства в сфере государственного заказа в России 72
1. Эволюция российского законодательства о государственном заказе в дореволюционный период 72
2. Тенденции и перспективы развития российского законодательства в сфере государственного заказа при переходе Российской Федерации к рыночной экономике 86
Глава 3. Правовое регулирование размещения государственного заказа и его значение в сфере обеспечения государственных и муниципальных нужд 98
1. Понятие и значение государственного заказа в механизме обеспечения нужд Российского государства 98
2. Правовое регулирование размещения государственного заказа и способа размещения заказа без проведения торгов 111
3. Правовое регулирование размещения государственного заказа способом проведения торгов 129
Заключение 159
Список литературы 164
- Особенности правовой регламентации исполнения государственного (муниципального) контракта на оказание услуг для государственных и муниципальных нужд
- Гражданско-правовая ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по государственному (муниципальному) контракту
- Тенденции и перспективы развития российского законодательства в сфере государственного заказа при переходе Российской Федерации к рыночной экономике
- Правовое регулирование размещения государственного заказа и способа размещения заказа без проведения торгов
Введение к работе
Актуальность темы. Институт заказа для государственных и муниципальных нужд, а также нужд бюджетных учреждений (далее -государственный заказ) является необходимым инструментом промышленной политики государства и одним из важных инструментов его воздействия на социальное развитие. В рассматриваемой сфере тесно сопряжены публичные и частные интересы. Правовое регулирование государственного заказа постоянно претерпевает изменения. Повысить его эффективность в России возможно за счет рационального распределения функций между государственными структурами и бизнесом. Этому призвана способствовать, прежде всего, надлежащая правовая регламентация таких элементов механизма государственного заказа, как размещение государственного заказа и исполнение государственного (муниципального) контракта (далее -государственный контракт).
Размещение государственного заказа является важнейшим элементом механизма государственного заказа. Во-первых, с него начинается процесс взаимодействия государства и предпринимателей. Во-вторых, он обеспечивает решение таких задач, как: гласность и прозрачность государственных заказов, расширение возможностей для участия физических и юридических лиц и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, предотвращение коррупции, других злоупотреблений в данной сфере и позволяет выбрать лучшего контрагента для получения качественных товаров (работ, услуг).
Роль государственного контракта в сфере государственного заказа также довольно велика, что обусловлено, прежде всего, его особой целевой направленностью. Он нужен для удовлетворения потребностей государства, обеспечения его жизнедеятельности и выполнения им своих функций. Тем не менее, законодательство, на взгляд автора, игнорирует регулятивную функцию
государственного контракта, которая представлена в нем в качестве подвидов гражданско-правовых договоров.
Именно на данных стадиях происходит наибольшее количество нарушений, дискредитирующих систему государственных заказов. В связи с этим становится очевидна важность исследования указанных элементов государственного заказа.
Федеральный закон от 5.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» , вступающий в силу 1.01.2014 г., несомненно, вносит существенные коррективы, направленные на комплексное совершенствование законодательства в сфере государственных заказов. Вместе с тем в нем не в полной мере отражены вопросы размещения государственного заказа и исполнения государственного контракта.
Кроме того, в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации , подготовленной на основании указа Президента РФ от 18 июля 2008 г. № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» , где главная роль отведена модернизации Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), намечено существенно изменить ряд других федеральных законов, в том числе путем преобразования правовых институтов и отдельных отраслей законодательства, отсутствуют положения о государственном контракте, что, по мнению автора, является упущением.
Таким образом, указанные обстоятельства, а также неполный понятийный аппарат и явная потребность в нормах, четко регулирующих отношения в сфере государственного заказа свидетельствуют об актуальности настоящего диссертационного исследования.
Степень научной разработанности темы. Обеспечение нужд государства (казны) традиционно привлекало внимание российских
1 URL: (дата обращения: 13.04.2013)
2 Вестник ВАС РФ. 2009. №11.
3 Собр. законодательства Рос. Федерации. 2008. № 29 (ч. 1). Ст. 3482.
правоведов. Среди научных трудов на данную тему особо следует выделить работы М.М. Агаркова, Л.В. Андреевой, В.В. Ванина, А.В. Бенедиктова, О.С. Иоффе, Д.И. Мейера, К.П. Победоносцева, И.В. Сухадольского, P.O. Халвина, Г.Ф. Шершеневича, В.Ф. Яковлева.
Среди ученых, посвятивших диссертационные исследования проблемам государственных заказов, можно отметить таких, как А.В. Атамась, В.В. Блинов, Л.В. Горбунова, О.Н. Колесник, Л.Е. Пермяков, А.С. Ротенберг, П.С. Тарабаев, Ю.С. Турсунова, Л.И. Шевченко. Ими изучены вопросы правового регулирования поставки товаров и выполнения подрядных работ для государственных нужд с точки зрения административного, гражданского и предпринимательского права, а также отдельные проблемы правового регулирования проведения торгов.
Между тем можно констатировать, что в необходимом аспекте и объеме монографические исследования по заявленной автором теме отсутствуют.
Недостаточная теоретико-правовая разработанность элементов механизма государственного заказа (размещение государственного заказа и исполнение государственного контракта) предопределила необходимость дальнейших исследований в рассматриваемой сфере и обусловила выбор темы для диссертации.
Цель исследования состоит в разработке целостного научного представления о правовом регулировании размещения государственного заказа и исполнения государственного контракта как элементов государственного заказа, а также в выработке предложений по совершенствованию российского законодательства в исследуемой области.
Для достижения указанной цели автором были поставлены и решены следующие задачи:
- рассмотреть правовую природу и охарактеризовать юридически значимые элементы государственного контракта как особой разновидности гражданско-правового договора в российском гражданском праве;
- исследовать особенности исполнения государственного контракта на
оказание услуг для государственных нужд;
- изучить основания и особенности гражданско-правовой ответственности
за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств по
государственному контракту;
рассмотреть генезис отечественного законодательства о правовом регулировании отношений, направленных на удовлетворение государственных нужд и проанализировать зарубежный опыт в данной сфере;
исследовать правовую сущность современных способов размещения государственного заказа;
выявить особенности размещения государственного заказа путем проведения торгов и без проведения торгов;
разработать и научно обосновать предложения, направленные на совершенствование правового регулирования размещения государственного заказа, заключения и исполнения государственного контракта для государственных и муниципальных нужд.
Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в связи с размещением государственного заказа и исполнением государственного контракта на оказание услуг.
Предметом исследования выступают нормы гражданского законодательства Российской Федерации в рассматриваемой сфере отношений, а также научные исследования и практика применения данных норм в деятельности судебных органов.
Методологической основой исследования явились следующие методы: исторический, системный, сравнительно-правовой, эмпирический, технико-юридического анализа. Исторический метод позволил проследить развитие в России рассматриваемого института с момента его возникновения до наших дней. Системный метод дал возможность изучить этот институт в комплексе в контексте российского, зарубежного и международного законодательства. Сравнительно-правовой метод был применен для сравнения норм российского
законодательства, регулирующих сферу государственного заказа, между собой, а также с нормами, регулирующими подобные отношения в законодательстве других государств и в международном законодательстве. Эмпирический метод обеспечил проведение анализа практики применения правовых норм в исследуемой сфере. Метод технико-юридического анализа позволил внести предложения по изменению законодательства в рассматриваемой сфере. Для получения выводов использовались методы формальной логики: анализ, синтез, дедукция, индукция.
Теоретической основой диссертации послужили научные труды М.М. Агаркова, А.П. Алехина, Л.В. Андреевой, Д.Н. Бахраха, С.Н. Братуся, М.И. Брагинского, В.В. Ванина, И.В. Дойникова, О.С. Иоффе, В.В. Лаптева, В. Малочко, В.П. Мозолина, В.К. Мамутова, B.C. Мартемьянова, Д.И. Мейера, Е.Б. Пашуканиса, К.П. Победоносцева, В.Ф. Попондопуло, О.Н. Садикова, Е.А. Суханова, И.В. Сухадольского, Ю.А. Тихомирова, Ю.К. Толстого, А.А. Храмкина, В.Г. Шершеневича, В.Ф. Яковлева и других ученых в области административного, гражданского и предпринимательского (хозяйственного) права.
Эмпирическую основу работы составили материалы судебно-арбитражной и административной практики, практический опыт единой комиссии по размещению государственных заказов Москомнаследия (проанализирована документация по более чем 50 открытых конкурсов и запросов котировок), а также документы открытых конкурсов, аукционов, аукционов в электронной форме и запросов котировок иными организациями в г. Москве (материалы по более 250 процедурам).
Научная новизна диссертации заключается в том, что она содержит новые подходы к проблеме правового регулирования размещения государственного заказа и исполнения государственного контракта с позиции современных требований, обусловленных развитием коммуникационной инфраструктуры, правилами конкурентоспособности и эффективностью как принципами взаимодействия их субъектов. Автором обоснована необходимость
использования в гражданском законодательстве универсального понятия -«бюджетный договор», определены его правовая природа и место в системе гражданско-правовых договоров.
Кроме того, на основе результатов проведенного исследования:
- сформулировано авторское определение понятия «бюджетный договор»,
определены его существенные условия;
- предложено выделить в гражданском законодательстве в целом и
применительно к бюджетному договору в частности, самостоятельный вид
письменной формы договора (сделки) - «письменная, согласованная с
уполномоченным на то государственным органом»;
доказана необходимость заключения бюджетного договора посредством проведения электронного открытого конкурса;
- разработаны предложения по совершенствованию законодательной
регламентации одностороннего отказа от исполнения бюджетного договора, а
также ответственности сторон за его неисполнение или ненадлежащее
исполнение.
Также новизна диссертационного исследования отражена в следующих положениях, выносимых на защиту:
1. В сфере правового регулирования размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений необходимо универсализировать понятия «государственный контракт», «муниципальный контракт», «договор бюджетного учреждения» и т.д., в связи с чем предлагается ввести в обиход замещающее их единое понятие «бюджетный договор».
Под бюджетным договором следует понимать договор о поставке товаров, выполнении работ, оказании услуг и т.д., финансирование по которому осуществляется за счет средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации, местных бюджетов и бюджетов государственных внебюджетных фондов.
2. Бюджетный договор должен быть закреплен в ГК РФ не как подвид договоров поставки или выполнения подрядных работ для государственных или муниципальных нужд ( 4 гл. 30 и 5 гл. 39), а как самостоятельный вид гражданско-правового договора (подразд. 2 разд. З ГК РФ («Общие положения о договоре»)), опосредующего отношения в сфере оказания услуг, контрактации, энергоснабжения и т.п., в том числе отношения, содержащие элементы различных видов гражданско-правовых договоров.
Существенными условиям бюджетного договора на оказание услуг для государственных и муниципальных нужд следует считать условия о предмете, цене и сроке его исполнения.
Условие о предмете бюджетного договора должно содержать указание на примерный вид (перечень) услуг, которые в силу ст. 780 ГК РФ исполнитель должен совершить для заказчика. При отсутствии такого перечня услуг данный договор в силу ст. 432 ГК РФ должен признаваться незаключенным.
Существенность условий о цене и сроке оказания услуг по бюджетному соглашению обусловливается как самой природой договора возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ), так и применением к нему общих положений о договоре подряда, бытового подряда (ст.ст. 708, 783 ГК РФ).
В гражданском законодательстве в целом (гл. 9 ГК РФ) и применительно к бюджетному договору в частности, необходимо выделить самостоятельный вид письменной формы договора (сделки) - «письменная, согласованная с уполномоченным на то государственным органом». Процедура согласования с уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом исполнительной власти должна быть обязательна для государственного заказчика во всех случаях внесения изменений в бюджетный договор. При этом увеличение или уменьшение объема оказываемых по данному договору услуг, выполняемых работ, поставляемых товаров и т.д. не должно иметь ограничений, установленных ч. 5 и 6 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных
нужд» (далее по тексту - Закон № 94-ФЗ), за исключением бюджетных соглашений, заключаемых в соответствии сп. 14. ч. 2 ст. 55 названного закона в связи с «малозначимостью» суммы закупки и по результатам запроса котировок (автор предлагает электронный запрос котировок).
5. Заключение бюджетного договора должно происходить не только
способами размещения заказа, предусмотренными ст. 10 Закона № 94-ФЗ, но и
посредством проведения электронного открытого конкурса, состоящего из двух
этапов. Первый этап предполагает публичное вскрытие конвертов участников
(в режиме он-лайн), рассмотрение их предложений в соответствии с
критериями оценки, предусмотренными для открытых конкурсов (ч. 4 ст. 28
Закона № 94-ФЗ), за исключением условия о цене договора. На втором этапе,
аналогичном процедуре проведения аукциона в электронной форме,
осуществляется оценка предложений участников согласно критерию - «цена».
Данный способ размещения заказа позволит обеспечить конфиденциальность его участников и прозрачность процесса его проведения.
6. Общие положения ГК РФ о порядке заключения, изменения и
расторжения договора (подразд. 2 разд. 3) должны применяться к бюджетному
договору в части не противоречащей специальным нормам Закона № 94-ФЗ. В
то же время совершенствование способов защиты имущественных прав сторон
такого соглашения предполагает предоставление им права одностороннего
отказа от его исполнения в связи с существенным изменением обстоятельств,
которые если бы стороны могли разумно предвидеть, договор вообще не был
бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся
условиях (ст. 451 ГКРФ).
7. Сроки исполнения бюджетного договора, указанные в ч. 4 ст. 28 Закона
№ 94-ФЗ должны оцениваться конкурсной комиссией с учетом требований их
разумности или достаточности для поставки товара, выполнения работ,
оказания услуг, предоставления гарантии их качества и т.д. Короткие сроки
исполнения бюджетного договора могут устанавливаться только
применительно к совершению действий особой срочности.
8. Анализ правового регулирования ответственности заказчика и поставщика (исполнителя, подрядчика и т.д.) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (п. 10 ст. 9 Закона № 94-ФЗ), свидетельствует о дисбалансе правовых требований, предъявляемых законодателем к государственному заказчику и его исполнителю, который нарушает свойственный гражданскому законодательству принцип равенства сторон и соразмерности их прав и обязанностей. В целях обеспечения принципа равенства участников бюджетного соглашения, его обязательным условием должно быть не только условие об ответственности исполнителя (поставщика, подрядчика), но и заказчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. При этом степень ответственности сторон бюджетного договора должна быть соизмеримой.
Теоретическая и практическая значимость работы определяется ее новизной. Содержащиеся в ней анализ и выводы раскрывают проблемы правового регулирования размещения государственного заказа, правовую природу государственного контракта, вопросы его исполнения и ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение. Данное исследование может послужить основой для дальнейших научных разработок в рассматриваемой сфере.
Отдельные его выводы и предложения могут быть использованы в правотворческой деятельности по совершенствованию гражданского законодательства, а также в практической деятельности судов, рассматривающих споры, вытекающие из государственных контрактов.
Также материалы диссертации могут быть использованы в учебном процессе в ходе преподавания гражданско-правовых дисциплин, профессиональной переподготовки и повышения квалификации специалистов в сфере государственного заказа, а также при подготовке учебной и методической литературы для юридических образовательных учреждений.
Апробация результатов работы. Диссертационное исследование одобрено на заседании кафедры гражданско-правовых дисциплин Московской
академии экономики и права, внедрено в учебный процесс Московской академии экономики и права, а также в практическую деятельность ГУП «ГлавАПУ», Москомархитектуры.
Основные его положения и выводы докладывались автором на трех конференциях: «Студенческая наука» (Москва, 2 декабря 2009 г.), «Тенденции и перспективы совершенствования российского законодательства: актуальные проблемы теории и практики» (Москва, 2 февраля 2010 г.), «Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики» (Москва, 17 февраля 2012 г.), а также отражены в семи научных статьях, три из которых опубликованы в рецензируемых журналах, включённых в перечень ВАК.
Структура и объем диссертации обусловлены темой исследования, поставленными целью и задачами. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих восемь параграфов, заключения и списка использованной литературы.
Особенности правовой регламентации исполнения государственного (муниципального) контракта на оказание услуг для государственных и муниципальных нужд
Высокая значимость государственных и муниципальных контрактов (далее - государственный контракт) обусловлена, прежде всего, их особой целевой направленностью, поскольку они нужны для удовлетворения потребностей государства, обеспечения его жизнедеятельности, выполнения государством своих функций.
Вопрос о правовой природе государственного контракта является одним из дискуссионных вопросов среди ученых и по настоящее время. Специфические черты государственных контрактов и их отраслевая принадлежность рассматриваются учеными - юристами с разных точек зрения.
Представляется, что правовая природа договора является не чем иным, как набором характерных признаков, позволяющих отграничить его от смежных договоров. Поэтому ученые, разрешающие проблему определения правовой природы договора, так или иначе сравнивают его с другими гражданско-правовыми сделками. Как справедливо подчеркнул Е.Е. Шевченко, «правовую природу, т.е. совокупность признаков конкретного вида договора, без которых он теряет свою сущность, следует отличать от второстепенных правовых признаков, которыми договор наделяется в целях наиболее эффективного регулирования возникающих на его основе отношений» .
Исследования правовой природы государственного контракта проводятся по нескольким направлениям. Так, одни ученые относят государственные контракты сугубо к гражданскому праву.
Л.В. Горбунова считает, что «государственный контракт во всех случаях должен рассматриваться как гражданско-правовой договор и не может рассматриваться как административный договор (договор с административно-правовыми элементами), поскольку по своему содержанию во всех случаях обладает чертами гражданско-правового договора»5. Автор приходит к выводу, что «отношения между государственным заказчиком и поставщиком - это гражданско-правовые по существу отношения между равноправными субъектами» . Н.И. Клейн, отмечает, что «для определения характера отношений, а следовательно, и опосредствующей их правовой формы, решающее значение имеет не только наличие у стороны властных полномочий, а то, выступает ли соответствующий государственный орган в силу функций управления как носитель государственной власти либо этот орган осуществляет хозяйственную деятельность» . О.А. Камалов считает, что "... отношения, в которых участвует третье лицо - претендент на заключение контракта, имеют гражданско-правовую природу»8.
П.С. Тарабаев, который анализируя нормы ГК РФ о договоре -юридическом факте, утверждает, что «государственный контракт ... для удовлетворения государственных нужд является разновидностью гражданско-правового договора»9.
Аналогичную точку зрения высказывает В.Г. Блинов, считая, что «договор (государственный контракт) не может быть одновременно административно-правовым и гражданско-правовым договором (государственным контрактом), он будет либо административно-правовым, либо гражданско-правовым. Основу государственного контракта составляют имущественные отношения, так как он регулирует реализацию товаров, выполнение работ или оказание услуг. Соответственно государственный контракт, по мнению автора, является исключительно гражданско-правовым договором»10. При рассмотрении государственных контрактов на поставку товаров для государственных нужд, А.В. Яровой, приходит также к выводу, «что государственный контракт... является особым гражданско-правовым договором» .
Другие исследователи - представители науки административного права рассматривают государственные контракты с целью выявления его административно-правовой природы. А.С. Ротенберг считает, что «государственный контракт ... для государственных нужд является административным договором, ...; применение характерного для гражданского права метода юридического равенства противоречит сущности государственного контракта как правовой формы управления. Административный договор - правовая форма реализации исполнительной власти, выражающая совпадающие волеизъявления двух или более, обладающих определенной степенью автономии воли субъектов административного права, направленное на возникновение административно-правовых последствий правоприменительного характера, обеспеченных мерами административного воздействия» . Административно-правовая природа государственного контракта, отмечает автор, «проявляется в его содержании, которое предопределено властным волеизъявлением органа исполнительной власти, в отличие от гражданско-правового договора как результата свободного волеизъявления сторон»13. Д.И. Мейер, рассматривая договоры подряда и поставки, заключаемые казною, приходит к выводу, что «действия органов казны при заключении договоров не касаются существа договоров и относятся к области государственного права, как определения административного, то в свод гражданских законов им почти нет места» .
В советский период при административно-плановой системе хозяйствования равноправие сторон в сфере хозяйственного управления отсутствовало. Рассматривая понятие административного договора, В.И. Новоселов отмечал такие их особенности, как отсутствие подлинной юридической равноценности воли участников отношений, наступление за неисполнение договорных условий административной, а не гражданско-правовой ответственности, применение ответственности органом, который является стороной по договору или вышестоящим органом; отсутствие, как правило, ответственности стороны, обладающей властными полномочиями . Автор подчеркивал, что административный договор представляет собой соединение двух начал: властной с одной из сторон по отношению к другой и согласие обеих сторон на заключение соответствующего административного договора. Считал, что порядок заключения и исполнения административного договора определяется административным актом. Основным преимуществом административного договора видел в его демократичности по сравнению с односторонним властным предписанием .
Гражданско-правовая ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по государственному (муниципальному) контракту
На наш взгляд, исторический анализ развитие государственного заказа в России поможет разобраться в проблемах, сложившихся на современном этапе его развития, которому в настоящее время уделяется большое внимание, как со стороны ученых, так и со стороны законодателя.
Впервые упоминание о казенном подряде в письменных юридических памятниках встречается в 1595 г., в наказе царя Федора Ивановича «О заготовлении материалов для Смоленской крепости»109. Начало законодательного оформления процедуры поставки для казны (государственных нужд) некоторые исследователи относят к середине XVII века. В это время были введены «поручные записи», которые производили артельщики, выигравшие подряд.
Во время царствования Алексея Михайловича 7 июля 1654 г. был объявлен указ о подрядной цене на доставку в Смоленск муки и сухарей. В этом указе оговаривались действия Бояр и Воевод, покупная цена, а также льготы «с подрядного хлеба пошлин ни где не возьмут» . Изложенные обстоятельства свидетельствуют, что уже в этот период начинает закладываться основа государственного заказа - это условия поставки и поиск исполнителей.
Значительное развитие процедур и правил подрядных торгов многие исследователи относят к правлению Петра І. В этот исторический период появляются прообразы современных государственных заказчиков, а также уделяется внимание процедуре и ответственности за нарушение установленных правил.
Так указом Сената от 12 марта 1712 г. «О заключении подрядов на поставку для войска амуничных вещей, оружейных снарядов и провианта»111 были назначены «государственные заказчики». В нем предписывалось «на Москву в Приказах Судьям, а в Губерниях Губернаторам, Ландрихтерам и Обер-Коммендантам, всякие к мундирному делу и военные и артиллерные припасы, також провиант, вино и иное, когда что к его Государевым делам понадобиться, подряжать самим». Также в указе содержались требования к процедуре проведения торгов. Требовалось на городских воротах прибивать листы, а «по торжкам и по перекресткам кликать бирючем, чтоб подрядчики, кто, что похочет ставить подрядом». Подрядчикам приписывалось их предложения приносить назначенным «государственным заказчикам», а последние в свою очередь должны «взять у подрядчиков образцы за руками и за печатями их, почему что у них принимать, закреплять им своими руками и объявлять о том на Москву». Согласно указу «государственный заказчик» нес ответственность за «прием против образцов хуже».
В других указах Сената можно найти требования к качеству товара. Так, например, 28 февраля 1713 г. в постановлении Правительствующего Сената Царетворцам Афанасью Тимофеечу с товарищами «О приеме провианта» наказывалось «провиант, муку и крупу принимать самые добрые и сухие, а не сыромолотые и задыхлые...»
В иных указах содержались требования к подрядчикам. Так 27 декабря 1714 г. Сенат обязал подрядчиков объявлять Правительствующему сенату, какие они имеют или имели подряды с казенными местами, с указанием года, с торгами или без торгов, все ли поставили, кто принял, сколько денег заплатили. При этом за укрытие информации грозило на наш взгляд суровое наказание «с разорением движимых и не движимых их имений»113.
В июне 1714 г. специальным сенатским решением «О публиковании указами о подрядах и продажах» оговаривалось публичное сообщение
результатов по любым проводимым казной торгам. Необходимо было указывать, кто на что подрядился, по каким ценам и кто поручители; эти же сведения подавались в Канцелярию Сената. На воротах вывешивались и судебные решения по результатам, т.е. в это время начал действовать принцип открытости информации.
Важнейшей задачей в тот период было предотвращение нарушений при проведении торгов. Под страхом именного указа от 24 декабря 1714 г. «О воспрещении взяток и посулов и о наказании за оное», согласно которому ослушавшийся должен был быть «жестоко на теле наказан, всего имения лишен, шельмован, и из числа добрых людей извержен, или смертию казнен..., а в народ везде прибить печатные листы»"4, тем самым предупреждал коррупцию. В Сенатском Указе от 2 июня 1721 г. «О взимании с подрядчиков излишней цены, взятой ими при подрядах, и о распространении сего взыскания на присутствующих, если они при торгах с подрядчиками были в соразумении», в частности, упоминалось о том, что при выявлении лиц, получивших за свои подряды слишком высокие цены, нанесших значительные убытки казне, если их вина была доказана, требовалось получить с них «передаточные деньги» и определенный штраф.
Изложенные выше обстоятельства свидетельствуют, что предметом указов были: взяточничество, сговор участников между собой или с членами комиссии, сокрытие полученных ранее, но невыполненных подрядов.
На наш взгляд, Петровские указы впервые сделали регулирование подрядных отношений подробными, которые регламентировали требования к качеству товаров, к подрядчикам и заказчикам, а также ответственность за нарушение этих требований.
«В 1721 г. Российское царство получило титул империи, все государственное управление должно было соответствовать повышенным требованиям, в том числе и государственные заказы. Регламент 1722 г. «Об управлении адмиралтейством и верфью» были заложены основные принципы торгов, которые используются в современной практике государственных закупок: экономия и эффективность, состязательность, обеспечение равных прав для участников, прозрачность, обеспечение добросовестности участников»1 . В этом документе уделено внимание процедуре проведения торгов, требованиям к подрядчикам и «государственным заказчикам», добавились новые правила, в которых оговаривались, например, случаи не явки ни одного подрядчика.
Тенденции и перспективы развития российского законодательства в сфере государственного заказа при переходе Российской Федерации к рыночной экономике
В настоящее время определение понятий «государственные нужды», «муниципальные нужды», «нужды бюджетных учреждений» закреплены в ст. 3 Закона № 94-ФЗ. В соответствии с ч. 1 указанной статьи под государственными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации и внебюджетных источников финансирования потребности Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, в том числе для реализации федеральных целевых программ, для исполнения международных обязательств Российской Федерации, в том числе для реализации межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация (федеральные нужды), либо потребности субъектов Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий субъектов Российской Федерации, государственных заказчиков, в том числе для реализации региональных целевых программ (нужды субъектов Российской Федерации). Под нуждами федеральных бюджетных учреждений и бюджетных учреждений субъектов Российской Федерации понимаются обеспечиваемые федеральными бюджетными учреждениями, бюджетными учреждениями субъектов Российской Федерации (независимо от источников финансового обеспечения) потребности в товарах, работах, услугах соответствующих бюджетных учреждений. Аналогичным образом определяются муниципальные нужды и нужды муниципальных бюджетных учреждений.
Содержание «государственные нужды», «муниципальные нужды», «нужды бюджетных учреждений» составляют потребности в товарах, работах, услугах необходимых не только для осуществления функций и полномочий государства, но и потребности самих государственных заказчиков.
Нельзя согласится с мнением В.Е. Белова, который считает, что такой подход противоречит самой идее государственных заказов, заключающейся в особой целевой направленности отношений по поставке товаров, выполнении работ, оказании услуг, а именно - для выполнения наиболее важных государственных функций, например, по созданию и поддержанию государственных материальных резервов, поддержанию необходимого уровня обороноспособности и безопасности государства, реализации целевых программ различного уровня. Распространение таких отношений на любых получателей бюджетных средств без учета целевой направленности неоправданным и нецелесообразным .
На наш взгляд, рассматриваемый выше подход: во-первых, полно отражает цели государственного заказа, а именно: обеспечение единства экономического пространства на территории Российской Федерации и эффективное использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, во-вторых, позволяет более полно отразить перечень всех потребностей в товарах, работах, услугах, удовлетворяемых за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования.
Субъектами рассматриваемых правоотношений со одной стороны выступают государственные заказчики, уполномоченный орган, специализированная организация, комиссии и с другой стороны участники.
Перечень субъектов, на которых могут возлагаться функции государственных заказчиков, значительно расширен. Согласно ст. 6 Закона № 94-ФЗ ими являются орган государственной власти, орган управления государственным внебюджетным фондом, орган местного самоуправления, орган местной администрации, находящееся в ведении главного распорядителя бюджетных средств казенное учреждение, имеющие право на принятие и (или) исполнение бюджетных обязательств от имени публично-правового образования за счет средств соответствующего бюджета. Анализ норм закона показал, что наибольшие права предоставлены государственным заказчикам. Например, только они имеют право подписывать государственные контракты (ч. 2 ст. 4).
Нормативными правовыми актами РФ предусмотрены особенности субъектного состава государственных заказчиков применительно к отдельным сферам деятельности. Так, Закон № 213-ФЗ содержит понятие -«государственный заказчик оборонного заказа». При этом государственным заказчиком вооружения и военной техники, научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ по их разработке, а также по созданию новых технологий производства вооружения и военной техники в целях поддержания необходимого уровня обороноспособности и безопасности Российской Федерации может быть только федеральный орган исполнительной власти, имеющий в своем составе войска и вооруженные формирования в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, или Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом».
Согласимся с мнением А.А. Храмкина, что «новацией Закона № 94-ФЗ стало создание принципиально нового для России субъекта правоотношений в системе размещения заказов органа власти. Такие органы могут быть созданы на всех уровнях бюджетной системы (федеральной, субъекта, местного самоуправления)»200 (далее по тексту - уполномоченный орган). При этом законодатель не предоставляет право этим уполномоченным органам на заключение государственных контрактов, а порядок его взаимодействия с государственным заказчиком устанавливается решением о его создании. Например, в городе Москве постановлением Правительства Москвы от 4 июля 2006 г. № 462-ПП был создан уполномоченный орган города Москвы Департамент города Москвы по конкурентной политики (далее - Тендерный комитет). Согласно положению, утвержденному постановлением Правительства Москвы от 12 апреля 2011 г. № 123-ПП, Тендерный комитет является функциональным органом исполнительной власти города Москвы, осуществляющим функции по разработке и реализации государственной политики в сфере формирования конкурентной среды в городе Москве, обеспечения функционирования и развития системы размещения заказов для нужд заказчиков города Москвы, организации и проведения торгов, связанных с реализацией инвестиционных проектов в сфере капитального строительства, и иных конкурентных процедур и другие.
Правовое регулирование размещения государственного заказа и способа размещения заказа без проведения торгов
Указанные обстоятельства позволяют нам сделать вывод о том, что глава 2.1 должна быть исключена из Закона № 94-ФЗ, так как она противоречит принципу единообразия процедуры открытого конкурса.
Размещение заказа путем проведения закрытого конкурса возможно исключительно в случае размещения заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, сведения о которых составляют государственную тайну, при условии, что такие сведения содержатся в конкурсной документации либо в проекте государственного контракта. В то же время в отличие от открытого конкурса при закрытом конкурсе заказчик не затрачивает средства на публикацию извещения о конкурсе, так как такое извещение направляется каждому участнику размещения заказа персонально в виде приглашения принять участие в закрытом конкурсе. Причем только тем участникам, которые имеют доступ к сведениям, составляющим государственную тайну, и способны осуществлять поставки товаров, выполнять работы и услуги, являющиеся предметом конкурса. В отличие от всех других способов размещения заказа государственный заказчик не может самостоятельно принять решение о проведении закрытого конкурса (ч. 1 ст. 30), он должен согласовать возможность его проведения с уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти (в настоящее время ФАС РФ). Порядок согласования определен приказом Минэкономразвития РФ от 3 мая 2006 г. № 124 (в редакции приказа от 15 июня 2009 г. № 215)247. Недостатком закрытого конкурса является то, что вышеперечисленные условия приводят к ограничению конкуренции.
О.Н. Колесник называет закрытый конкурс ограничительным видом, считая, что «создание неограниченной конкуренции на таких торгах для заказчика экономически не выгодно или нецелесообразно, а на размещение заказа реально могут претендовать лишь несколько избранных потенциальных участников, достаточно для этого квалифицированных» . «Второй формой торгов наряду с конкурсом является аукцион»249. Под аукционом понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного контракта. Следовательно, цена является единственно важным критерием на аукционе. Аукцион может быть открытым или закрытым. Размещение заказа путем проведения закрытого аукциона возможно так же, как и в случае размещения закрытого конкурса. Опираясь на определение аукциона, важно подчеркнуть, что в нем отражен ключевой смысл принципа процедуры аукциона в отличие от конкурса, что не позволяет заказчику выбирать лучшее в совокупности условие исполнение государственного контракта.
Отметим, что Закон № 94-ФЗ также подробно регламентирует порядок и требования к размещению заказа путем проведения аукциона, как и конкурса.
По мнению Л.В. Андреевой, «определение лучшего условия при проведении аукциона более динамично и конкурентно, так как участники, зная предложения других, могут быстро менять цену своего предложения в борьбе за победу»250. С данным высказыванием вполне можно согласиться с одним уточнением лучшее: условие по цене.
С 2009 г. самым актуальным способом размещения заказа стал открытый аукцион в электронной форме (далее - ОАЭФ), который заменил собой открытый аукцион.
В свое время Д.С. Торосян при рассмотрении данной процедуры отмечала, что «процедура электронных торгов по своему замыслу очень эффективная процедура, однако нуждается в серьезной доработке ввиду невозможности ее применения по существующим нормам Закона № 94-ФЗ»251.
С 1 июля 2010 г. вступили в силу поправки к Закону № 94-ФЗ, в частности, внесены изменения в гл. 3.1 «Размещение заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме» (в редакции Федерального закона № 93-ФЗ от 8 мая 2009 тґА). «В соответствии с законодательством ЕС (ст. 1 Директивы 2004/17/ЕС) аукцион в электронной форме - это предусматривающий использование электронных устройств повторяющийся процесс представления новых цен, пересмотренных в сторону уменьшения, и (или) новых значений определенных элементов заказа, который происходит после первоначальной полной оценки участников торгов, позволяющей определить их положение с помощью методов автоматической оценки»253.
Согласно ч. 1 ст. 41.1 Закона № 94-ФЗ под ОАЭФ понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет.
Как видно из приведенного выше определения ОАЭФ, его проведение возложено на специального субъекта - оператора электронной площадки (далее - ОЭП). Распоряжением Правительства РФ от 1 июня 2009 г. № 755-р25 определены ОЭП для проведения ОАЭФ. Функционирование указанных операторов осуществляется до начала функционирования операторов, которые будут отбираться по правилам и в порядке, предусмотренным приказом Министерства экономического развития России
