Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ И ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРА ПЕРЕСТРАХОВАНИЯ
1 Историко-правовое развитие института перестрахования в России и зарубежных странах 12
2 Понятие договора перестрахования в гражданском праве России 35
3 Понятие и источники договора перестрахования в законодательстве зарубежных стран 60
ГЛАВА 2. СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРА ПЕРЕСТРАХОВАНИЯ
1 Формы и виды договоры перестрахования 72
2 Предмет и содержание договора перестрахования 95
3 Ответственность по договору перестрахования 120
ГЛАВА 3. ВЫБОР ПРИМЕНИМОГО ПРАВА И ЮРИСДИКЦИИ В ДОГОВОРЕ МЕЖДУНАРОДНОГО ПЕРЕСТРАХОВАНИЯ
1 Выбор применимого материального права и юрисдикции государственными судами 133
2 Компетенция третейских судов по рассмотрению споров, вытекающих из договоров перестрахования 160
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 180
СПИСОК ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ 185
- Историко-правовое развитие института перестрахования в России и зарубежных странах
- Формы и виды договоры перестрахования
- Выбор применимого материального права и юрисдикции государственными судами
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Преобразования экономических отношений в Российской Федерации послужили причиной появления принципиально новых имущественных интересов, расширения платежеспособного спроса на страхование и формирования коммерческого рынка страхования. Цивилизованные рыночные отношения, характеризующиеся договорной формой, немыслимы без страхования. Исключить риски потерь, даже при совершенной форме договорных отношений, невозможно. Противодействовать им, можно, только используя эффективные способы защиты, такие как страхование. Между тем в настоящее время появились совершенно новые риски и возможности страховых компаний по приему таких рисков ограничены. Это обусловлено финансовыми ресурсами страховщиков, их возможностями по оценке рисков, прогнозированием последствий наступления рисков. В такой ситуации особое значение приобретает институт перестрахования. Заключая договор перестрахования, страховая компания получает возможность привлечь к участию в риске третье лицо - другую страховую компанию или профессиональное перестраховочное общество. Благодаря этому страховая компания перераспределяет лежащий на ней риск межу ней и принимающей компанией (перестраховщиком).
Перестрахование является неотъемлемым элементом эффективного осуществления страховой деятельности посредством предоставления дополнительной финансовой емкости для принятия прямым страховщиком рисков на страхование. Перестрахование выступает механизмом защиты страховщика от неблагоприятных событий и их последствий в предпринимательской деятельности, помогает упорядочить финансовые и юридические взаимосвязи между субъектами рыночных отношений, обеспечивая перераспределение рисков. Кроме того, перестраховщики выступают крупнейшими инвесторами как в рамках национальной экономики, так и в международном масштабе.
Развитие перестрахования требует должного механизма правового регулирования, обеспечивающего его полноту. Вопросы регулирования перестраховочных отношений должны быть закреплены на государственном уровне1. Состояние российского законодательства о договоре перестрахования, по нашему мнению, значительно отстает от требований, характеризующих современное развитие Российского государства. Анализ нормативных актов, а также судебной практики по исследуемой проблеме свидетельствует о пробелах и противоречиях, что усложняет процесс развития перестраховочных отношений в Российской Федерации. В настоящее время определение правовой природы договора перестрахования, его места в системе гражданско-правовых обязательств чрезвычайно значимы. Кроме того, необходимо установить специфику предмета договора перестрахования, выявить особенности его субъективного состава и содержания, определить существенные условия договора.
В современной юридической науке отсутствует комплексное системное исследование регулирования договора перестрахования. Существующие научные исследования относятся к отдельным аспектам договора перестрахования. Вместе с тем, большинство проблем в указанной сфере остаются неисследованными. Перестраховочный рынок в России развивается огромными темпами. Перестрахование постепенно выделяется в самостоятельную подотрасль страхования. Возникнув из потребности страховых компаний в сохранении желаемого уровня убыточности страховых операций, приобретения дополнительной страховой емкости при недостаточности собственных средств, со временем перестрахование превратилось в самостоятельную финансовую деятельность.
Специализированные перестраховочные компании имеют иной, чем прямые страховщики предмет деятельности, у них другие клиенты и маркетинг. Сегодня «портфельная» перестраховочная программа составляется до того, как начинают заключаться договоры страхования, для которых она приобретается. Заключенный договор перестрахования оплачивается безотносительно к заключению и оплате страховых договоров, для защиты которых он заключен, что свидетельствует о его самостоятельной природе. Перестраховочное покрытие, может быть, как уже, так и шире представляемого страхового. Страховая выплата по перестраховочному договору далеко не всегда влечет за собой перестраховочное возмещение. Все это говорит в пользу самостоятельности перестраховочной услуги. Перестрахование как самостоятельная услуга имеет собственную цену, которая образуется в результате спроса и предложения на определенные виды перестраховочных услуг и зависит от формы и вида перестрахования.
Совершенствование правовых механизмов, регламентирующих перестраховочные отношения, должно привести к широкому внедрению данного договора в постоянную деловую практику.
Таким образом, актуальность проблемы, недостаточная разработанность ее в юридической литературе, а также большая практическая значимость исследования обусловили выбор данной темы.
Цели и задачи исследования. Цель исследования состоит в раскрытии понятия договора перестрахования, изучении источников правового регулирования договора, а также разработке и обосновании путей совершенствования действующего российского законодательства в области перестрахования. Достижению поставленных целей способствовало решение следующих задач исследования:
анализ историко-правовых аспектов договора перестрахования и обоснование основных факторов, обусловливающих его развитие;
определение правовой природы договора перестрахования;
исследование форм и видов договора перестрахования;
разграничение предмета и объекта договора перестрахования;
выявление специфики содержания договора перестрахования;
определение гражданско-правовой ответственности по договору перестрахования;
исследование процесса и выявление проблем выбора юрисдикции и применимого права в договорах международного перестрахования; определение преимущества рассмотрения споров по договорам международного перестрахования в международных коммерческих арбитражах;
разработка и научное обоснование рекомендаций и предложений по совершенствованию действующего законодательства, применительно к договору перестрахования.
Объектом диссертационного исследования выступают общественные отношения, возникающие в связи с реализацией договора перестрахования.
Предмет исследования - нормы отечественного и зарубежного законодательства, определяющие правовое регулирование договора перестрахования.
Методологическая основа исследования. Для достижения указанной цели и решения поставленных задач настоящее диссертационное исследование основывалось на общенаучном диалектическом методе познания, а также на следующих общих и специальных методах исследования: историко-правовом, комплексном, сравнительно-правовом, технико-юридическом.
Теоретическую основу диссертационного исследования составляют работы известных отечественных ученых по проблемам гражданского, предпринимательского и международного частного права.
Проблемам договора перестрахования в дореволюционный период нашей страны уделялось особое внимание. Различные аспекты данной проблематики обстоятельно исследовались в трудах таких известных российских цивилистов, как С.Н. Братусь, В.Р. Идельсон, Л.Л. Лунц, Д.И. Мейер, В.К. Райхер, В.И. Серебровский, И.И. Степанов, В.А. Тархов, Г.Ф. Шершеневич.
С начала 90-х годов XX в. интерес к проблемам правового регулирования перестрахования в нашей стране возрос. Разработка названных проблем осуществляется такими учеными, как B.C. Белых, М.И. Брагинский, Ю.М. Журавлёв, В.Г. Воблый, О.Н. Садиков, А.П. Сергеев, Е.А. Суханов, Ю.К. Толстой и др.
Рассмотрение в работе теоретико-правовых проблем перестрахования базируется на исследованиях отечественных ученых-цивилистов — В.Ю. Абрамова, И.В. Алексеева, М.И. Брагинского, К.Ю. Бубновой, В.В. Витрянского, СВ. Дедикова, Д.А. Ждан-Пушкиной, Н.С. Ковалевской, Л.Н. Клоченко, Л.ГТ. Конова, О.Р. Пирожкова, К.И. Пылова, К.Е. Турбиной, Ю.Б. Фогельсона. Автором также изучены исследования таких специалистов, как В.П. Вербжицкая, Г.В. Гришина, А.К. Ивлева, М. Г. Камынкиной, И.В. Морозова, Д.В. Мун, П.Г. Мюллер, А.Н. Никитина, Е.С. Пермякова, Н.К. Погосьян, Е.Е. Солнцевой, О.Т. Сельчук, А.И. Сушкова, Н.В. Тригубович, В. Л. Тыщу к, В. А. Хохлова, Г.Н. Фидельман.
Значительный интерес представляют труды специалистов в области экономической науки, затрагивающие вопросы перестрахования: А.П. Артамонова, И.Н. Богданова, А.А. Гвозденко, А.С. Гульченко, Е.В. Коломнина, В.В. Шахова, А.К. Шихова, А.В. Фадеевой, О.Ю. Шмелёвой и др.
Использовались материалы работ зарубежных ученых, исследовавших отдельные аспекты рассматриваемой темы, в частности вопросы правового регулирования международного перестрахования. Среди зарубежных исследователей можно выделить Д. Бланда, Д. Батлера, К. Лоу, Р. Меркина, К. Пфайффера, X. Томсона.
Нормативную базу исследования составили действующие нормативно-правовые акты Российской Федерации, регулирующие перестраховочные отношения, в частности, Гражданский кодекс Российской Федерации (далее — ГК РФ), Закон Российской Федерации от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (далее - Закон об организации страхового дела), а также другие федеральные законы Российской Федерации, постановления Правительства Российской Федерации, регулирующие исследуемые отношения. Кроме того, нормативную базу исследования составили международные соглашения, а также гражданское и торговое законодательство зарубежных государств.
Эмпирической основой исследования послужила как опубликованная, так и неопубликованная судебная практика Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и других арбитражных судов по отдельным вопросам правового регулирования договора перестрахования (15 решений с 2005-2007 г.). Кроме того, использованы материалы национальных страховых и перестраховочных ассоциации, таких как Association Internationale de Droit des Assurances (AIDA) - Международного общества страхового права (10 отчетов с 2006-2007 г.), ARIAS US - Американского перестраховочного общества в сфере арбитража (20 решений с 2004-2007 г.).
Научная новизна заключается в определении правовой природы договора перестрахования и выявлении его существенных условий, позволяющих судить о самостоятельности последнего.
В настоящей работе сформулированы и обоснованы следующие выносимые на защиту положения и выводы, обладающие элементами научной новизны и имеющие практическое значение.
1. Договор перестрахования является самостоятельным типом гражданско-правовых договоров (sui generis). Установлено, что существенные условия договоров страхования и перестрахования не совпадают. В частности указанные договоры имеют свой самостоятельный предмет и объект правового регулирования. Отличие выявлено и в таком существенном условии договоров, как срок договора. Существенные различия между страхованием и перестрахованием усматриваются и в порядке заключения договоров. Принципиальное отличие выявлено в субъективном составе рассматриваемых договоров.
2. Легальное определению перестрахования содержащееся в ст. 967 ГК РФ не дает представления ни о сущности перестрахования, ни о его квалифицирующих признаках. Сформулировано авторское определение договора перестрахования. По договору перестрахования одна сторона (перестраховщик) обязуется возместить другой стороне (перестрахователю) за обусловленную договором плату в соответствии с условиями договора часть расходов по страховой выплате и, если это предусмотрено договором, -иные расходы, связанные с исполнением перестрахователем своих обязательств по заключенным им в качестве страховщика основным договорам страхования. Данное определение позволяет четко определить все квалифицирующие признаки договора, позволяющие отличать его от договора страхования.
3. Доказано, что предметом договора перестрахования выступает определенное действие, а именно оказание услуги по предоставлению перестраховочной защиты, объектом же договора перестрахования является интерес перестраховщика, связанный с возможными выплатами, которые могут возникнуть в результате предоставления перестраховочного покрытия.
4. В качестве страхового случая по договору перестрахования следует признать, если иное не предусмотрено договором, наступление обязанности перестрахователя (страховщика по основному договору) произвести выплату по договору страхования, при этом сама выплата возмещения рассматривается как необходимое условие, позволяющее установить размер (величину) возмещения по договору перестрахования.
5. На основе анализа современного зарубежного законодательства и правоприменительной практики в области перестрахования, сделан вывод о том, что в зарубежных странах регулятором общественных отношений в этой области является обычное право, а не законодательные нормы.
6. В практике международного перестрахования действует концепция, согласно которой перестраховщик несет ответственность, если он не доказал необоснованность или незаконность требования перестрахователя в страховой выплате. Российский перестраховочный рынок не всегда учитывает указанную концепцию, и зачастую недобросовестные перестраховщики отказывают в выплатах. Требует законодательного закрепления презумпция ответственности перестраховщика, если он не доказал необоснованность или незаконность требований перестрахователя в страховой выплате.
7. Отсутствие коллизионного регулирования перестраховочных отношений в международном частном праве РФ, и международных договоров в рассматриваемой сфере, в которых Российская Федерация принимала бы участие, приводит к сложностям в определении применимого права, в случае если стороны не выбрали его. Для устранения указанной проблемы предложено урегулировать данный вопрос в национальном законодательстве РФ.
8. Универсальный характер Римской конвенцией 1980 г. «О праве, применимом к договорным обязательствам» определяет применимое право практически для всех внешнеэкономических договоров. Это единственная международная Конвенция, в которой упоминаются контракты международного перестрахования. Для наиболее эффективной защиты прав и интересов сторон договора перестрахования в сфере международного распределения риска, представляется целесообразным присоединение Российской Федерации к указанному документу в свете заключенного соглашения о партнерстве между ЕС и РФ.
9. Отличительной особенностью споров возникающих в сфере международного перестрахования, является их разрешение посредством международного коммерческого арбитража. Юрисдикция третейского суда основана только на принципе автономии воли сторон. Автономия воли сторон в международном коммерческом арбитраже понимается как источник права. Законы в области перестрахования ограничиваются общим регулированием гражданского и торгового элемента отношений по поводу перестрахования. Представляется, что при такой ситуации с источниками правового регулирования международный коммерческий арбитраж лучше подходит для особых требований, предъявляемых перестраховочными договорами. Создание институционального перестраховочного арбитража в РФ позволит учитывать специфику перестраховочных отношений, существенно сократит сроки рассмотрения, а также расходы сторон по ведению дела.
Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования заключена в возможности использования полученных в работе результатов при дальнейшем совершенствовании действующего законодательства с целью устранения выявленных противоречий, а также при разработке правовых актов по перестрахованию и страховому праву, при проведении детальных научных исследований, связанных с вопросами международной унификации правовых норм в сфере перестрахования. Полученные в ходе исследования выводы могут быть использованы для совершенствования внутренних нормативных актов перестраховочных компаний.
Содержащийся в диссертации теоретический материал, аналитические разработки представляют интерес для научных исследований по проблематике перестрахования и могут быть использованы в преподавании гражданского, предпринимательского, коммерческого и международного частного права для студентов юридических и экономических вузов. Кроме того, содержащийся в работе анализ международных норм (например, международно-правовых обычаев перестрахования) может быть использован в практической деятельности участниками международной перестраховочной деятельности.
Структура работы обусловлена ее предметом и целями, направлена на наиболее полное раскрытие темы. Диссертация состоит из введения, трех глав, заключения, списка использованных нормативно-правовых источников и литературы.
Историко-правовое развитие института перестрахования в России и зарубежных странах
Экономическая природа перестрахования предполагает участие перестраховщика, на определенных условиях и за определенную плату, в риске, принятом на страхование прямым страховщиком. Перестрахование в современном страховом хозяйстве представляет собой последующее перераспределение принятого на страхование риска, тем самым, свидетельствуя о вторичности, по отношению к прямому страхованию. По нашему мнению, рассмотрение вопроса развития института перестрахования необходимо начать с анализа страховых отношений.
Истоки страхования относятся к античным временам. Первоначально страхование рассматривалось как попытка рассредоточения риска по ссудам и грузам, что, в конечном итоге, стало назначением страхования и перестрахования . Еще три тысячи лет назад жители Вавилона применяли систему займов в отношении морских предприятий. Выделенные средства не возвращались, если морское предприятие оканчивалось неудачей2. Страховые правоотношения возникли как форма удовлетворения потребностей человека в защите от случайных опасностей. Сведения о первичных формах такой защиты обнаруживаются в письменных источниках, дошедших до наших дней: кодексе царя Хаммурапи, Талмуде. Древние страховые соглашения заключались преимущественно в области торговли, поэтому объектами страховых договоров выступали как товары, так и перевозочные средства. В торговом мореплавании соглашения о взаимном распределении убытков от кораблекрушений и иных морских опасностей заключались между корабельщиками-купцами уже в Древней Греции, на берегах Персидского залива, в Финикии.
Первый морской полис датирован 1347 г. В нем содержались положения о перевозке грузов из Генуи на Майорку. Страхование по этому рейсу было заключено в весьма странной форме. Премия предоставлялась страховщику в виде кредита, сумма которого не возвращалась, если груз прибывал в порт назначения в неповрежденном состоянии. Если груз пропадал в пути, сумма премии возвращалась в двойном размере1.
В исследованиях эволюции страховых правоотношений отмечается, что обычаи ложатся в основу страхового права. В торговом мореплавании соглашения корабельщика с купцами, находящимися тут же на корабле, о мероприятиях по спасению судна и груза от общей опасности и о регулировании соответствующих убытков послужили основой возникновения обычного общеаварийного права. Некоторые положения таких соглашений сохранились в действующем морском законодательстве". Общим при заключении устных и письменных соглашений о страховании является предоставление гарантии материального обеспечения каждому из участников торгового коллектива от стихийных или иных опасностей за счет всех членов коллектива. В первичных формах страхового обеспечения не было регулярно вносимых страховых платежей, которые сосредоточивались бы в общей кассе данного коллектива. Убыток возмещался не из заранее организованного страхового фонда, а путем последующего возмещения расходов всеми членами коллектива. Специфика состояла в том, что подобные фонды организовывались на основе предварительных взносов участников, а определялись обязательствами, позволяющими возмещать будущие убытки путем раскладки выплат на каждого участника торгового коллектива. Такую форму компенсации ущерба от экономической деятельности можно считать древнейшей формой страхования .
Иная форма страхования существовала среди представителей оседлых профессий, в частности, ремесленников. Постоянное проживание и экономическая деятельность на одной территории способствовали созданию профессиональных объединений. Членов таких организаций объединяли не только общие профессиональные интересы, но и общность религии, быта. Взаимопомощь распространялась на широкий круг несчастных случаев, угрожавших как имуществу, так и жизни и здоровью людей. Это в свою очередь предопределяло стабильный состав участников и наличие устава. Таким образом, компенсация ущерба начинает сочетать в себе имущественное и личное страхование. Первичная форма страхования сменяется системой аккумуляции постоянного страхового фонда. Это обстоятельство положило начало развитию взаимному страхованию.
Взаимное страхование в корпоративных организациях уставного типа существовало у многих народов. Соглашения о страховании заключались в Древней Индии и Древнем Египте. Условия таких соглашений предусматривали оказание материальной помощи членам организаций при несчастных случаях, а в случае смерти выделялись средства осиротевшим семьям. По дошедшим до нас источникам взаимное страхование в организациях уставного типа было наиболее развито у римлян.
В Древнем Риме существовали две категории частных коопераций или союзов - профессиональные и религиозные. Указанные организации существовали не только в самом Риме, но и по всей Италии и в римских провинциях. Римские профессиональные союзы состояли из ремесленников и других работников различных профессий. В них также входили коллегии кузнецов и гончаров. Близкими к ним по своему характеру являлись коллегии купцов, которые занимались торговлей хлебом, вином, лесом. При этом кроме коллегий специализированных, существовали неспециализированные союзы купцов, временно находившихся по торговым делам за пределами Рима1. Взаимное страхование в профессиональных союзах ремесленников и купцов осуществлялось через систему аккумуляции постоянного страхового фонда.
После крушения Римской империи все зародившиеся в тот период отношения и институты страхования исчезли. Этому способствовало господство натурального хозяйства.
Формы и виды договоры перестрахования
Развитие перестраховочных операций в Российской Федерации и функции, выполняемые этим видом деятельности, диктуют необходимость классификации форм и видов перестрахования.
Международному рынку перестрахования известны две основные формы договора перестрахования. Это договор факультативного перестрахования и договор облигаторного перестрахования. Критериями классификации выступают специфика передачи страховщиком (перестрахователем) риска выплаты страхового возмещения или страховой суммы по основному договору страхования и порядок урегулирования претензий в связи с выплатой возмещения по договору перестрахования.
Изучая договор факультативного перестрахования, мы отмечаем, что это исторически первая правовая форма договора перестрахования1. Особенность данной формы заключается в том, что передача страховщиком (перестрахователем) каждого отдельного риска или группы рисков подлежит согласованию сторонами договора перестрахования. Страховщик, выступая в роли перестрахователя имеет право передавать в перестрахование только тот риск или группу рисков, которые посчитает необходимыми. При этом перестрахователь не имеет каких-либо обязательств перед принимающей компанией - перестраховщиком по передаче определенного риска или группы рисков в перестрахование. Перестраховщик, со своей стороны, не имеет обязательств перед перестрахователем по приему рисков. При получении предложения перестрахователя о заключении договора факультативного перестрахования перестраховщик может отклонить оферту, может принять частично, а также имеет право предложить свои условия перестрахования, на которых он согласен заключить договор.
Естественным представляется желание каждой из сторон по договору, как можно подробно и полно определить свои права. Факультативное перестрахование является именно тем видом перестрахования, которое наиболее полно удовлетворяет этому желанию, так как дает возможность перестраховщику еще до принятия обязательств по договору внимательно рассмотреть тот или иной риск, ответственность по которому он собирается взять на себя .
Договор факультативного перестрахования заключается в соответствии с требованиями Гражданского кодекса РФ. Перестрахователь, желая перестраховать риск или группу рисков, принятых им по основному договору перестрахования, направляет в адрес перестраховщика предложение заключить договор перестрахования. Оно направляется в форме слипа — специального предложения о приеме в перестрахование конкретного риска или группы рисков; основных условиях их страхования и перестрахования. Передача слипа может осуществляться с помощью факсимильной и телефонной связи.
При этом учитывается Соглашение об основных правилах взаимодействия участников российского рынка факультативного перестрахования. Пункт 3 ст. 5 Соглашения устанавливает, что срок действия предложения риска в перестрахование составляет 48 часов, если перестрахователем не указан иной срок". Акцепт предложения с оговорками перестраховщика является отказом в акцепте и новой офертой требует повторного предложения и акцепта. Молчание перестраховщика в ответ на предложение перестрахователя не является акцептом.
После того, как перестраховщик изучил информацию, содержащуюся в слипе, он сообщает перестрахователю какую часть он примет в факультативное перестрахование. Подтверждение делается по телефону, телефаксу или отправлением подписанной копии слипа, с указанием доли, на которую согласен перестраховщик. Такой порядок заключения не противоречит положениям ч.2 ст. 434 ГК РФ. Условия заключенного таким образом договора факультативного перестрахования спустя определенное время, приблизительно 3 недели, подтверждается еще раз в письменной форме.
Вместе с тем перестраховщик имеет право отказаться от предложения о заключении договора. Он сообщает об этом по телефону, телефаксу и с помощью электронной почты. Перестраховщик не обязан объяснять причины отказа.
Участники перестрахования для того, чтобы избежать большого количества информации, подлежащей указанию в слипе, прибегают к заключению договора об общих условиях факультативного перестрахования. Посредством него стороны определяют предмет договоров факультативного перестрахования, подлежащих заключению в будущем, и их основные условия, в частности, порядок акцепта слипа, сроки оплаты перестраховочной премии и выплаты возмещения по договору факультативного перестрахования, порядок урегулирования убытков. Иными словами «те правила поведения сторон, которые они договорились применять ко всем конкретным договорам факультативного перестрахования» .
Выбор применимого материального права и юрисдикции государственными судами
Перестраховочные отношения являются неотъемлемой составляющей мирового страхового хозяйства. Растущие потребности страховых компаний создают на практике многообразие форм проведения международных перестраховочных операций. Перестрахование, как никакой иной вид страхования, связан с внешнеэкономической деятельностью, то есть в перестраховании участвуют иностранные перестраховщики. Правоотношения с участием иностранных лиц регулируются нормами международного частного права. Перестрахование по своей сущности является международным бизнесом и имеет целью вторичное, последующее распределение принятых на страхование рисков. Современный мировой рынок перестрахования еще в большей мере, чем рынок прямого страхования, подвержен процессам глобализации. При этом, несмотря на широкое распространение перестраховочных операций во всем мире, теоретические и практические вопросы исполнения по договору перестрахования остаются еще недостаточно изученными. В сфере международных коммерческих контрактов, к которым мы относим сделку между российским перестрахователем и иностранным перестраховщиком (нерезидентом РФ. - М.М.), в возможности выбора участников договора выражаются, как известно, в трех основных элементах. Во-первых, это основанные на собственном волеизъявлении решения каждой из сторон по выбору контрагента, заключения сделки и самостоятельного определения сторонами ее материальных условий (свобода договора), что по форме совпадает с договорной свободой во «внутреннем» гражданском обороте». Во-вторых, выбор сторонами применимого национального права (автономия воли). В-третьих, выбор юрисдикции (органа и способа) рассмотрения споров. Анализ указанных вопросов не является предметом настоящего исследования, тем не менее, нам представляется уместным кратко осветить проблемы соотношения перечисленных элементов. Мы согласны с мнением А. Г. Светланова, который говорит о том, что «прямая взаимосвязь международной подсудности, применения судом коллизионных норм и определение соответствующего материального права подчеркивают уникальную особенность международного частного права: неразрывную связь процессуальных, коллизионных и материально-правовых аспектов регулирования» . Именно совокупность этих элементов обусловливает особенности регулирования и содержания соответствующей внешнеэкономической сделки, в том числе перестраховочной. В договорах перестрахования, заключенных с иностранными перестраховщиками наблюдается существенное отличие от практики «внутреннего» оборота, где изменение подсудности или подведомственности не может повлиять на неприменение национального права, а свобода договора находится в рамках одной заранее известной правовой системы. Обращаясь к таким фундаментальным в международной коммерческой практике категориям, как свобода договора и автономия воли, мы отмечаем, неоднозначность подходов в определении последних. Исследование этих категорий указывает, что их соотношение четко не фиксируется, а определяется весьма разнообразно. Например, автономия воли считается составной частью свободы договора, либо свобода договора — синонимом автономии воли2. Для международного частного права важно разграничение объема этих двух актов волеизъявления, учитывая разную нормативную основу их закрепления. Свобода договора является исходным началом большинства национальных частноправовых систем, в том числе одним из основных принципов российского гражданского права . Более того, свобода договора признается как «фундамент рыночно ориентированного и конкурентного международного экономического порядка»2.
