Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА I. СРАВНЕНИЕ КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ И ФРАНЧАЙЗИНГА КАК ПРАВОВЫХ КАТЕГОРИЙ 21
1.1. Становление и развитие договора коммерческой концессии и франчайзинга 21
1.2. Правовая природа договора коммерческой концессии и франчайзинга 31
1.3. Понятие договора коммерческой концессии по российскому праву и его соотношение с франчайзингом за рубежом 42
ГЛАВА II. ОСОБЕННОСТИ ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РФ 81
2.1. Содержание договора коммерческой концессии 81
2.2. Особенности сторон договора коммерческой концессии 126
2.3. Изменение и прекращение договора коммерческой концессии 133
ГЛАВА III. ДИНАМИКА ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ В РОССИИ С УЧЕТОМ ЧЕТВЕРТОЙ ЧАСТИ ГК РФ 140
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 151
БИБЛИОГРАФИЯ 156
- Становление и развитие договора коммерческой концессии и франчайзинга
- Содержание договора коммерческой концессии
- ДИНАМИКА ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ В РОССИИ С УЧЕТОМ ЧЕТВЕРТОЙ ЧАСТИ ГК РФ
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Экономическая политика России в условиях рынка обусловила обновление законодательных и иных нормативных правовых актов не только в сфере производства, но и предопределила поиск новых для нашей страны правовых способов ведения бизнеса, особенно в целях повышения экономической целесообразности и эффективности торговых операций при минимизации расходов на рекламу и затрат на формирование собственного делового имиджа. Нововведения в значительной степени способствовали созданию новых подходов и принципов предпринимательских взаимоотношений. Так, среди огромной массы договорных моделей, используемых российскими коммерсантами в последние годы, приобретает распространение коммерческая концессия, получившая свое законодательное установление в главе 54 ГК РФ. Этот процесс не случаен, поскольку практика применения похожих договорных форм в зарубежных странах доказала их высокую эффективность, обусловленную распространением по определенной технологии проверенных практикой концепций ведения бизнеса.
Данные экспертов Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) показывают, что в США товарооборот, реализуемый на условиях коммерческой концессии, составляет более трети всей розничной торговли. В Австралии свыше 90% общей торговли на предприятиях быстрого обслуживания осуществляется на условиях коммерческой концессии.
В связи с тем, что для России договор коммерческой концессии является относительно новым и, соответственно, малоизученным институтом гражданского права, а судебно-арбитражная практика уже начинает формироваться, возникает необходимость не только осмыслить положения главы 54 ГК РФ и соотнести их с международным опытом, но и сформулировать основные принципиальные определения, используемые данным институтом права, а также исследовать перспективы правовой
регламентации с учетом вступления в силу четвертой части ГК РФ. Изложенные факты и обстоятельства придают работам, посвященным этому объекту исследования, научную значимость и практический интерес.
Степень теоретической разработанности темы.
Изучение современного состояния правовых разработок в области договора коммерческой концессии показало, что с момента введения в действие части второй ГК 'РФ российские ученые систематически обращаются к изучению данного правового института. Однако единая и логически обоснованная доктрина этого договора в России отсутствует. Дело в том, что точки зрения и научные позиции ученых можно назвать полярными, так М.И. Брагинский, Л.Ю Бондаренко, Ж.Н. Бородина, В.В. Витрянский, О.Н. Садиков и др. признают полное совпадение коммерческой концессии франчайзинга. Более того, некоторые авторы используют эти термины как синонимы без каких-либо обоснований. Например, Ж.Н. Бородина в своем диссертационном исследовании исходила из полного совпадения указанных правовых категорий, не приводя специального изучения этого вопроса.1 Н.В. Месяшная высказала более осторожную точку зрения. В частности, она полагает, что «содержание главы 54 ГК РФ совпадает с содержанием понятия «франчайзинг» как концепции комплексного использования его формы.»
Вместе с тем другие исследователи усматривают в этих категориях некоторые признаки различий и предпринимают попытки доказать правомерность и целесообразность существования как коммерческой концессии, так и франчайзинга. Например, О.А. Орлова полагает, что франчайзинг устанавливает неравные права для сторон договора и делает вывод, что в российском законодательстве такие сделки именуются
Более подробно см.: Бородина Ж.Н. "Правовое регулирование коммерческой концессии (франчайзинга)" // Дисс. ... канд. юрид. наук. Казань. 2005.
2 Месяшная Н.В. Вопросы правового регулирования франчайзинга в России // Дисс. ... канд. юрид. наук. М. РГИИС. 2000. С. 15.
договорами присоединения. Г.А. Соколов, проведя работу на уровне диссертации о сущности договора коммерческой концессии, вообще не уделил .внимания франчайзингу.4
Таким образом, анализ доктринальных положений теории гражданского права о коммерческой концессии позволил сделать вывод о наличии объективной необходимости продолжения научно-практического исследования данного правового института.
При работе над ' диссертационным исследованием использовались монографические материалы, научные статьи и работы, касающиеся правового регулирования договора коммерческой концессии как в России, так и за рубежом. Теоретической основой данной работы послужили труды таких ученых, как Г.Е. Авилов, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, Э.П. Гаврилов, О.А.Городов, В.А. Дозорцев, О.С.Иоффе, В.В.Орлова, В.Ф. Попондопуло, Б.И. Пугинский, О.Н.Садиков, А.П.Сергеев, С.А. Силинг, Б.Смит, С.А. Сосна, Дж. Стэнворт, Е.А.Суханов, Ю.К.Толстой, Л.А Трахтенгерц, В.Ф. Шершеневич, В.Ф.Яковлева и др.
Изменения главы 54 ГК РФ, вступившие в силу с 01 января 2008 г., можно рассматривать как дополнительные основания целесообразности нового осмысления содержания правовых норм и их соответствие смыслу регулируемых отношений.
Таким образом, научный потенциал определения перспектив правового регулирования договора коммерческой концессии по законодательству РФ и его соотношения со смежными институтами зарубежного права далеко не исчерпан. С учетом изложенного, вполне логично предположить особую новизну и актуальность темы настоящего диссертационного исследования.
Орлова О.А. Договор коммерческой концессии по российскому и зарубежному законодательству// Дисс. ... канд. юрид. наук. Саратов. 2003. С. 9. См.: Соколов Г.А. Договор коммерческой концессии по гражданскому законодательству
Цель диссертационного исследования:
Критический анализ имеющихся отечественных и зарубежных
концепций, а также действующего законодательства России, их научная
оценка, формулирование и аргументация авторских решений выявленных
проблем в сфере нового для России правового института коммерческой
концессии.
Цель работы предопределила постановку следующих задач
исследования:
раскрыть правовую природу коммерческой концессии по российскому и зарубежному законодательству, а также выявить характерные признаки франчайзинга на основе полученных результатов сформулировать и обосновать авторскую позицию по данному вопросу;
путем сравнительного анализа договора коммерческой концессии и лицензионного соглашения доказать, что данные правовые институты являются самостоятельными правовыми формами, опосредующими использование разных результатов интеллектуальной деятельности различными субъектами;
критически исследовать правовую категорию «деловая репутация» и доказать, что деловая репутация как нематериальное благо неотделима от личности субъекта и поэтому не может быть объектом договора коммерческой концессии в ныне действующей редакции;
провести доктринальное изучение понятия «коммерческий опыт», сделать и обосновать вывод, что в главе 54 ГК РФ целесообразно сосредоточить лишь правовую регламентацию оснований, порядка и условий передачи неохраняемых секретов производства, в том числе коммерческого опыта ведения бизнеса, посредством которого достигается экономически выгодное сотрудничество обеих сторон договора на всех стадиях предпринимательской деятельности;
Российской Федерации // Дисс. ... канд. юрид. наук. М. РГСУ. 2007.
5) исследовать практику использования договора коммерческой концессии в отечественном рынке, выявить причины, тормозящие широкое применение этой конструкции договора в предпринимательской деятельности, и обосновать авторское решение проблемы.
Предметом исследования является совокупность норм,
регламентирующих договор коммерческой концессии по законодательству РФ, материалы практики их применения, а также научные результаты, полученные ранее другими исследователями данной проблемы.
Объект исследования - совокупность общественных отношений, возникающих в процессе применения положений главы 54 ГК РФ и франчайзинга.
Методологическую основу исследования составил диалектический метод
познания, предполагающий всесторонность, объективность и-
взаимосвязанность исследуемых явлений. При написании настоящей работы автор руководствовался также специальными научными методами исследования, такими как логико-юридический, историко-правовой, сравнительно-правовой, метод правового моделирования и др.
Методологическую базу исследования составили труды отечественных классиков теории государства и права, гражданского права и научные работы зарубежных авторов, а также законы и иные нормативные акты Российской Федерации, регулирующие рассматриваемые отношения.
Информационную и эмпирическую базу исследования составили материалы научно-практических конференций и семинаров, доклады, дискуссии, отражающие точки зрения их участников по различным аспектам исследуемых проблем, а также практика фактических и/или юридических действий сторон договора коммерческой концессии за период 1996-2008 годов.
Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что автором предпринята попытка критического анализа имеющихся
отечественных и зарубежных концепций и законодательства России (с учетом изменений 01 января 2008г.) о коммерческой концессии и франчайзинге, а также дана их научная оценка, осуществлены формулирование и аргументация авторских решений выявленных проблем в сфере института коммерческой концессии.
Кроме того, автором предложен ряд конкретных изменений действующего законодательства, регулирующего отношения при использовании норм главы 54 ГК РФ, направленных на устранение правовых барьеров, препятствующих широкому применению коммерческой концессии в предпринимательской деятельности.
ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ, ВЫНОСИМЫЕ НА ЗАЩИТУ
1. Анализ истории становления и развития договоров, опосредующих
коммерческую концессию и франчайзинг, показал, что от простейших форм
применения этих договорных конструкций в сфере организации сбыта товаров
в них стали находить отражение вопросы передачи прав на результаты
интеллектуальной деятельности. Это, с одной стороны, усложнило данные
договорные формы, а с другой стороны - расширило сферу их применения в
предпринимательской деятельности.
2. Как понятие договор коммерческой концессии (от лат. concessio -
разрешение, уступка) и порождаемые им обязательственные правоотношения
в российском гражданском законодательстве введены впервые главой 54 ГК
РФ. Несмотря на то, что данный институт введен в действие более 12 лет,
единства научной позиции о его сущности и содержании до сих пор не
достигнуто, что, по мнению диссертанта, не случайно, поскольку термин
"коммерческая концессия" был избран разработчиками ГК РФ как наиболее
близкий по смыслу к широко распространенному в западном законодательстве
понятию "франчайзинг" (или франшиза), обозначающему определенную
систему коммерческих отношений на договорной основе в различных сферах
бизнеса.5 Видимо, исходя из этих соображений, законодатель счел возможным дать определение договора коммерческой концессии, не раскрывая само понятие "коммерческая концессия" (ст. 1027 ГК РФ). Вместе с тем, именно этот термин предопределяет правовую природу и существенные условия договора, и его легальная формулировка устранила бы многие практические и научные споры.
Полагаю, что эти обстоятельства обусловили полярность мнений теоретиков и практиков о сущности, содержании и соотношении категорий "коммерческая концессия" и "франчайзинг". Например, в научной литературе, на практике и даже в нормативных правовых актах уровня РФ термины "коммерческая концессия" и "франчайзинг" в одних случаях используются как синонимы, а в других - обосновывается их принципиальное различие.7
Предприняв попытку изучить доктринальные подходы к понятию "коммерческая концессия", автор исходил из того, что наименование
Более подробно см.: Трахтенгерц Л.А. Договор коммерческой концессии (Новая концепция) // Хозяйство и право. 2007. N 4. С. 33-46; Ее же: Глава 27 в Гражданское право России. Часть вторая Обязательственное право: Курс лекций // Отв. ред. О.Н. Садиков. М. БЕК. 1997. С.585-598.
См., например: Брагинский М.И., Витряиский В.В. Договорное право. Кн.З: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М. Статуї'. 2005. С.977-987; Бондаренко Л.Ю. Франчайзинг и перспективы его развития в России // Финансы. 1994. N 12. С. 41; Авилов Г.Е. (гл. 54) в Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части второй (постатейный) / Под ред. О. М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М. 1996. С. 550-560; Яковлева Т. Знакомьтесь: Франчайзинг. // "Практическая бухгалтерия." 2006. N 9; Постановление Федеральной службы государственной статистики от 8 ноября 2006 г. N 64 "Об утверждении Порядка заполнения и представления формы федерального государственного статистического наблюдения N 1-лицензия "Сведения о коммерческом обмене технологиями с зарубежными странами (партнерами)" и др.
К примеру, см.: Дозорцев В.А. Исключительные права и их развитие. Вступительная статья / Права на результаты интеллектуальной деятельности. М. 1994. С.44; Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М. 1993. С. 193;
договора, предусмотренного главой 54 ГК РФ, лексически совпадает с аналогичным договором в зарубежном праве (contrat de concession commerciale) и на этой основе, исследовав вопрос о соотношении содержания указанных договоров, установил:
а) в зарубелсном законодательстве понятие contrat de concession
commerciale нельзя признать устоявшимся. Его применяют в ситуациях, когда
одна сторона передает другой стороне исключительное право на продажу
своих товаров третьим лицам. Таким договором широко пользуются во
Франции, Бельгии, Швейцарии. Согласно этому договору пользователь
обладает монопольным правом продавать товар своего партнера по сделке
на установленной сторонами территории в течение срока действия
договора. При этом в целом не предполагается передача исключительных прав
правообладателя, хотя предоставляется лицензия на использование его
товарного знака.8
По мнению некоторых авторов, отечественный договор коммерческой концессии по существу является разновидностью лицензионного договора, по которому передается право на использование товарного знака.9
б) в соответствии с положениями главы 54 ГК РФ договор коммерческой
концессии не содержит права исключительной продажи товара.
в) ст. 1027 ГК РФ (с 01 января 2008 г.) устанавливает, что по договору
коммерческой концессии правообладатель может передать пользователю
8 См. подробнее: Guyenot J. Les contrats de concession commercial. T.I - P. 1968; Benedict M. Le contrat de concession de vent exclusive - Lausanne. 1975; Baldi R. Le droit de la distribution commerciale dans l'Europe communau - taire - Bruxelles. 1988; Гражданское и торговое право капиталистических государств. Изд. 3-е. / Отв. ред. Е.А. Васильев. М. Международные отношения. 1993. С.380-384.
См., например: Сосна С.А. Новое в гражданском праве: франчайзинг // Государство и право. М. 1997. N 7. С. 25; Гражданское право.Т.2 / учеб. Изд. 4-е // Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М. ООО "ТК Велби." 2003. С.731.
право использовать в его предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).
Кроме того, по договору коммерческой концессии допускается использование деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя. Согласно ст. 1031 ГК РФ правообладатель обязан передать пользователю техническую и коммерческую документацию, а также предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, которые также являются объектами данного договора.
Иначе говоря, пользователь может применять полученные по договору коммерческой концессии права не только при реализации товаров, но и на стадии производства, поскольку эти процессы являются элементами предпринимательской деятельности, в то время как в зарубежном законодательстве по договору с таким же названием может быть передано право на исключительную продажу товара.
На основе изложенного, диссертант делает вывод, что содержание договора коммерческой концессии и порождаемое им правоотношение, регулируемое главой 54 ГК РФ, существенно отличается от содержания договора коммерческой концессии по зарубежному праву. Поэтому правовые основания для квалификации этих понятий как синонимичных отсутствуют.
3. Международным торговым сообществом широко используется договор франчайзинга (франшизы), посредством которого устанавливается тесное деловое сотрудничество между франчайзером (обладателем прав на средства индивидуализации и выработанные им методы (способы) ведения бизнеса), в том числе путем предоставления кредитов, и франчайзи (независимым
субъектом предпринимательской деятельности, который приобретает права, передаваемые по договору). 10 Между тем, как отмечено выше, общепризнанного определения франчайзинга, несмотря на столь длительный период применения, все же не выработано. По мнению известного итальянского автора Р. Бальди, трудности в формулировании определения обусловлены широкой гаммой различных форм, в которых он реализуется на практике."
Однако некоторые характерные свойства франчайзинга все же можно выделить, например, подписав такой договор, крупные компании получают много дополнительных возможностей, таких как распространить свое влияние на розничную сеть, расширить сбыт, усовершенствовать рекламу, наконец, систематически получать роялти от передачи в пользование результатов своей интеллектуальной деятельности. Одновременно мелкие розничные предприятия (пользователи) становятся обладателями ряда преимуществ участия в крупной торговой сети, например, снижают свои финансовые риски, увеличивают объемы продаж, наконец, получают дополнительную финансовую выгоду.
Франчайзингу, как правило, сопутствуют иные соглашения, например, договоры дистрибуции или агентский и т.п., которые придают этому договору уникальность. Некоторые авторы, принимая во внимание всю совокупность договоров, сопутствующих франчайзингу, рассматривают его как вид коммерческой деятельности.12
Действительно, франчайзинг приводит к совместному бизнесу, выгодному для обеих сторон договора, но это лишь способ ведения предпринимательской
10 См., например: Adams J.. Plitcher J. Franshising - L., 1981; Franchising in Europe - L.-N.Y. 1992;
Baldi R. Lc droit de la distribution commercial dans l'Europc commimautaire. - Bruxeltes, 1989.РЛ31.
См., например: Чан Нгок Шон. Совершенствование правового регулирования франчайзинга во Вьетнаме // Дисс. ... канд. юрид. наук. М. РГИИС. 2004.С. 9.
деятельности, а не ее вид.
Таким образом, договор франчайзинга опосредует экономически выгодное сотрудничество обеих сторон на всех стадиях предпринимательской деятельности. Именно это обстоятельство позволяет известным российским цивилистам квалифицировать положения главы 54 ГК РФ как договор франчайзинга. Так, Е.Н. Васильева придерживается мнения, что «определение, содержащееся в ст. 1027, можно рассматривать не только как основу, определяющую юридическое существо отношений франчайзинга в его наиболее развитой форме, но и следует признать его наиболее полным и юридически корректным определением договора франчайзинга. Содержание главы 54 ГК соответствует самым современным представлениям о франчайзинге и рассчитано на регулирование всех его видов-сбытового, сервисного, производственного».13
Глубоко уважая позицию известных отечественных ученых, а также учитывая изменения, внесенные в главу 54 ГК РФ, я не могу с ними согласиться и вынужден признать, что проведенный мною сравнительный анализ договоров зарубежного франчайзинга и отечественной коммерческой концессии показал, что договор коммерческой концессии по своему содержанию уже используемого за рубежом понятия франчайзинга (франшизы) и квалифицировать их как синонимы нельзя.
Васильева Е.Н. Правовое регулирование коммерческой концессии по российскому праву // Дисс. ... канд. юрид. наук. М. 2005. С. 55-56. Аналогичного мнения придерживаютеся и ряд других авторов, см., например: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ: В 3 т. Т. 2. 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М."Юрайт-Издат". 2006.; Моисеев М.В. Правовые аспекты коммерческой концессии // "Пищевая промышленность: бухгалтерский учет и налогообложение". 2007. N 1 и др.
В научной литературе представлено мнение, что глава 54 ГК РФ с ее коммерческой концессией внесла терминологическую путаницу в синонимичные понятия, см.: например: Муравьева К.М. Соотношение понятий "концессия" и "коммерческая концессия" // "Законодательство и экономика". 2007. N 8.
4. Ст. 25 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N231-03 "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" внесла изменения в положения главы 54 ГК РФ о договоре коммерческой концессии, которые на первый взгляд кажутся незначительными.
Однако сравнительный анализ ранее действовавших норм, регламентирующих данный институт права, и их новой редакции позволяет говорить о серьезных новеллах. В частности, п.4 ст. 1027 ГК РФ устанавливающий, что к договору коммерческой концессии соответственно применяются правила раздела VI ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям главы и существу договора коммерческой концессии, послужил основанием для новой точки зрения, согласно которой договор коммерческой концессии приравнен к лицензионному договору. Некоторые авторы пришли к убеждению, что диспозиция ст. 1027 ГК РФ охватывается ст. 1235 «Лицензионный договор» ГК РФ и, соответственно, положения главы 54 следует из содержания ГК РФ исключить или перенести в часть четвертую.14
Однако, согласиться с такой двойственной позицией нельзя, поскольку эти договоры отличаются рядом существенных условий, а именно:
- если передается комплекс исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау), то согласно п.1 ст. 1027 ГК РФ такой договор следует квалифицировать как договор коммерческой концессии.
если передаются исключительные права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (т.е. на
Так, например, Ю.А. Пыльнев полагает, что положения главы 54 ГК РФ правильнее было бы перенести в часть четвертую ГК РФ. См. Пыльнев Ю.А. Договор коммерческой концессии: что нового? // Патенты и лицензии. 2008. N 1. С.36.
один объект), то сделку следует рассматривать как лицензионный договор (п.1. ст. 1235 ГК РФ)
сторонами по договору коммерческой концессии могут быть только коммерческие организации и гралсдане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, тогда как для лицензионного договора ограничений в этой части нет, то есть стороной может быть любое правоспособное лицо с рядом обычных ограничений, связанных с его дееспособностью.
отличаются данные договоры и по объекту: в комплекс передаваемых исключительных прав вместо охраняемой коммерческой информации добавился секрет производства (ноу-хау), исключено фирменное наименование.
С учетом изложенного, диссертант формулирует вывод о том, что
договор коммерческой концессии по ныне действующему законодательству
и лицензионный договор являются самостоятельными правовыми
формами, опосредующими использование разных результатов
интеллектуальной деятельности различными субъектами.
5. С 01 января 2008г. все вопросы по использованию исключительных прав регламентированы четвертой частью ГК РФ и сохранение во второй части ГК РФ норм, регламентирующих правовую охрану объектов, относящихся к результатам интеллектуальной деятельности, явно нарушает концепцию пообъектного принципа правового регулирования, принятую законодателем еще при разработке первой части ГК РФ. Поэтому нормы, которые регламентируют основания, порядок и условия передачи прав на объекты, относящиеся к результатам интеллектуальной деятельности, из главы 54 ГКРФ целесообразно перенести в четвертую часть ГК РФ.
6. Сделан вывод о том, что предоставленная ст. 1027 ГК РФ пользователю возможность использования по договору коммерческой концессии деловой репутации правообладателя нуждается в уточнении по
нескольким причинам.
Во-первых, согласно ст. 150 ГК РФ деловая репутация является одним
из нескольких нематериальных благ, которые характеризуются
непосредственной связью с личностью, подчеркивая ее уникальность и неповторимость.
Во-вторых, упоминание законодателем в одной норме комплекса исключительных прав и деловой репутации как объектов договора коммерческой концессии позволяет предположить, что это близкие по своей правовой природе категории. Хотя на самом деле основания для этого отсутствуют, поскольку согласно ст. 150 ГК РФ деловая репутация является одним из видов нематериальных благ наряду с добрым именем, честью и достоинством. Права на деловую репутацию не носят исключительного характера. Поэтому, когда весь комплекс исключительных прав, принадлежащий правообладателю, будет перенесен в часть четвертую ГК РФ, то в главе 54 как объект регулирования останется деловая репутация, которая получит надлежащую правовую регламентацию как нематериальное благо.
7. Цель ныне действующей редакции договора коммерческой концессии состоит в том, что приобретатель комплекса исключительных прав должен сохранять его деловую репутацию. Именно для этого правообладатель может контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии. Одновременно пользователь обязан обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем.
Таким образом, наряду с правом использования комплекса
исключительных прав передается гарантия качества, которую
правообладатель дает на товар (услугу) пользователя. Вот эту-то гарантию потребитель оплачивает дополнительно. При этом до потребителя доводится информация об истинном производителе (исполнителе). Иначе говоря, правообладатель и приобретатель исключительного права являются участниками совместного бизнеса.
С учетом изложенного, диссертант полагает, что деловая репутация как нематериальное благо неотделима от личности субъекта и поэтому не может быть объектом договора коммерческой концессии в ныне действующей редакции. Это уже элементы франчайзинга.
8. Коммерческий опыт, названный в числе объектов договора коммерческой концессии, также нуждается в доктринальном исследовании. Дело в том, что под данным термином понимают как охраняемую коммерческую информацию, так и те навыки и приемы, которым правообладатель должен научить пользователя (его работников),15 т.е. содержание коммерческого опыта как правовой категории можно разделить на две составляющие:
- охраняемую коммерческую информацию, которая по своей сути
аналогична секрету производства, и, следовательно, является охраняемым
объектом - (ноу-хау) - ст. 1465 ГК РФ. Соответственно, такая информация
может передаваться в составе исключительных прав, правовую регламентацию
которых, по мнению диссертанта, целесообразно перенести в часть четвертую
ГКРФ;
- неохраняемый коммерческий опыт, в том числе технические данные и
другую неохраняемую информацию}^ Если эти объекты не охраняются, то
представляют собой совокупность разработанных и апробированных
См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ: В 3 т. Т. 2. 3-е изд., перераб. и доп. // Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. "Юрайт-Издат". 2006.
Возможность отнесения к неохраняемому коммерческому опыту технических данных другой не подлежащей правовой охране информации предусматривается абз. Вторым п.1. ст. 1542 ГКРФ.
правообладателем, а также приобретших популярность и авторитет потребителей способов и методов ведения бизнеса, посредством которых правообладатель дает гарантию качества товара (услуги) пользователя. В совокупности эти способы и методы ведения бизнеса формируют деловую репутацию, которая, как отмечено выше, моэюет быть объектом лишь франчайзинга.
С учетом изложенного, автором делается вывод, что в главе 54 ГК РФ целесообразно сосредоточить лишь правовую регламентацию оснований, порядка и условий передачи неохраняемых секретов производства, в том числе неохраняемый коммерческий опыт ведения бизнеса, посредством которого достигается экономически выгодное сотрудничество обеих сторон договора на всех стадиях предпринимательской деятельности.
Учитывая возможность передачи деловой репутации и коммерческого опыта наряду с передачей исключительных прав и без передачи исключительных прав, можно прейти к заключению, что такая конструкция смешанного договора приближает ее модели к франчайзинга.
Конечно, этот вид договора будет принципиально уже одноименных договоров, регламентируемых зарубежным законодательством. Предваряя возможные дискуссии, отмечу, что такая редакция договора вполне допустима. Тем более, что еще до принятия четвертой части ГК РФ многие отечественные цивилисты выделяли несколько разновидностей франчайзинга. Например, Г.Е. Авилов, обосновывая многообразие сфер применения этого договора, анализирует существенные признаки сбытового, торгового, сервисного, производственного.17
9. Изучение практики использования договора коммерческой концессии в отечественном рынке показало, что данный институт не является популярным среди отечественных субъектов, которые не стремятся использовать эту
Гражданский кодекс России. Часть вторая. Текст проекта: Комментарии, проблемы. М.. 1995. С. 354. // Авилов Г.Е. - автор комментария главы Коммерческая концессия.
конструкцию договора в своей предпринимательской деятельности. Первой причиной непопулярности коммерческой концессии являются положения ст. 1034 ГК РФ, которые предусматривают субсидиарную и солидарную ответственность правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю. Вторая причина обусловлена диспозицией ст. 1035 ГК РФ, устанавливающей явно неприемлемые для коммерческой деятельности условия: по истечении срока действия договора коммерческой концессии заключение договора на новый срок может происходить только на тех же условиях, если пользователь не согласится на иное. Таким образом, правообладатель лишен возможности пересмотреть условия договора при его продлении, например, увеличить ставку роялти, изменить условия рекламной активности пользователя и т.п., что совершенно неприемлемо в условиях российской действительности. Этим положением нарушается один из основных принципов гражданско-правового договора - добровольность в определении условий и право на пересмотр его содержания через определенное количество времени как реакция на изменение ситуации.
С учетом изложенного, автор предлагает изложить содержание указанных статей в диспозитивной форме.
Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования. Теоретическая значимость заключается в том, что выводы и предложения исследования могут использоваться в учебном процессе при преподавании общих и специальных курсов (гражданского,
См., более подробно: Стажкова М.М. Договор франчайзинга: правовые основы, учет и налоги. М. "Статус-Кво 97". 2007; Фархутдинов И.З., Трапезников В.А. Инвестиционное право / Учеб.-практ. пос. М. "Волтерс Клувер".2006; Городов О.А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческие обозначения - Волтерс Клувер. 2006.
предпринимательского и коммерческого права, правовой охраны результатов интеллектуальной собственности) на экономических факультетах и в юридических учебных заведениях. С практической точки зрения важность исследования заключается в возможности применения полученных результатов в изменении законодательства, судебной практики, а также послужит более широкому применению договоров коммерческой концессии как российскими, так и зарубежными предпринимателями.
Апробация результатов исследования.
Основные положения и выводы, содержащиеся в диссертации, нашли отражение в четырех опубликованных научных статьях, а также были обсуждены на научно-методическом семинаре преподавателей кафедры гражданского и международного частного права Московской академии экономики и права (НОУ) и на научно-студенческой конференции этой же академии в 2007 году. Результаты диссертационного исследования используются в качестве материалов дистанционного обучения при подготовке и проведении лекций и практических занятий по дисциплине «Гражданское право» раздел «Договорное право» (бакалавриат) в Современной гуманитарной академии, а также в индивидуальной работе со студентами и слушателями, повышающими квалификацию, при написании дипломных и выпускных работ.
Структура работы. Диссертация состоит из введения, трех глав, заключения, списка использованных источников.
Становление и развитие договора коммерческой концессии и франчайзинга
История развития коммерческой концессии насчитывает несколько сотен лет и уходит своими корнями в средневековье. В Оксфордском словаре английского языка "franchising" определяется как «все права и свободы епископатов... пожалованные королевской короной», a "franchises" — «ярмарки, рынки и другие места, отведенные для торговли». В Британии король предоставлял баронам право собирать налоги на определенных территориях в обмен на различные услуги, например, такие, как обязанность поставлять солдат для армии. Свободным людям, или гражданам городов, было разрешено продавать свои товары на территории города: на рынках и ярмарках. Эти элементы права, или привилегий, позволяющие осуществлять какие-либо действия на определенной территории за плату, формировали основу коммерческой концессии в течение нескольких веков.
Первые элементы коммерческой концессии стали практиковаться в США еще в середине XIX в. В Соединенных Штатах Америки коммерческая концессия одной из первых стала использовать компания Зингера по производству швейных машинок. В Америке в середине XIX века Зингер развернул серийное производство, позволявшее его компании торговать по самым конкурентным ценам. Однако организовать централизованное обслуживание швейных машин и замену неисправных частей в одном месте оказалось экономически невыгодным. Американцы неохотно приобретали новое механическое оборудование, а создание сети собственных продавцов на территории США требовало значительных затрат. Тогда владелец компании стал продавать право на продажу и обслуживание швейных машин компании на определенной территории независимым продавцам. Причем последние платили за машину 60$, а продавали ее за 125$. Хотя данная система и перестала действовать до конца века, многие люди благодаря ей стали богатыми, а передовые предприниматели уяснили еще один способ повышения конкурентоспособности за счет резкого расширения рынка сбыта. Эти первые франшизы по своей сути были действующими дистрибьютерскими соглашениями с дополнительными обязанностями пользователя (дилера) обслуживать машины по требованию. Аналогичная система разработана в 1898 году компанией Дженерал Моторс (General Motors), согласно которой дилеры не имели права продавать машины других производителей и были обязаны вложить в дело собственный капитал для обеспечения высокого уровня обслуживания и поддержания имиджа фирмы. Продажа автомашин через систему коммерческой концессии ведется и в наше время. Аналогичные системы с применением коммерческой концессии созданы компаниями "Рексолл" в 1902 г. и "Говард Джонсон" в 1926 г., как и многие другие нефтяные, бакалейные, мотельные и закусочные заведения в начале столетия. С этого времени коммерческая концессия развивалась настолько быстро, что проникла в большинство отраслей.
В 20-х годах в США идея коммерческой концессии как формы ведения бизнеса сместилась в сторону отношений "оптовик-розничный продавец". Оптовый продавец (правообладатель) давал возможность небольшим розничным торгующим организациям получать дополнительную выгоду от многочисленных скидок, использовать марку торговой фирмы и при этом сохранять свою независимость. В Великобритании этот тип коммерческой концессии применялся Спар (Spar) и бакалейными магазинами ВГ (VG grocery stores).
С 1930 года в США после кризиса в экономике нефтеперерабатывающие компании перешли на систему управления своими заправочными станциями как франчайзинговыми единицами. Сдавая в аренду бензоколонки пользователям, нефтеперерабатывающие компании получали ренту и имели возможность популяризировать имидж компании, в то время как пользователи могли устанавливать цены в соответствии с местными условиями. В результате значительно вырос уровень продаж машинного топлива и, соответственно, увеличилась прибыль.19
Одним из наиболее наглядных и убедительных примеров развития и становления бизнеса при применении коммерческой концессии является деятельность всемирно известной фирмы МакДональдс, которая в настоящее время может рассматриваться как бесспорный лидер в индустрии быстрого обслуживания.
Когда в конце 40-х годов братья Ричард и Морис МакДональды, владельцы небольшого придорожного кафе, задумались над тем, как улучшить обслуживание своих клиентов и, естественно, увеличить доход, они нашли удачный способ: сократили число позиций в меню до трех блюд, стандартизировали технологию на основе конвейерной системы и унифицировали рецептуру организации приготовления блюд. Например, гамбургеры весили ровно 1,6 унции и содержали не более 19 % жира. Служащие были одеты в накрахмаленные белые рубашки и выполняли один вид работы: одни снимали гамбургеры со сковородки, другие макали их в кипящее масло и так далее. Подобная организация повысила эффективность и снизила затраты. Единообразие Макдональдс создало новое поколение клиента, который точно знал, что, где бы он ни был, везде у Макдональдса прекрасное и быстрое обслуживание и привычный ассортимент блюд. Аналогичные предприятия быстрого обслуживания стали появляться в большом количестве. Каждый из этих бизнесменов имеет свою торговую марку, которую поддерживает по всей созданной сети коммерческой концессии. Многие бизнесмены, поняв и приняв это направление бизнеса, стали присоединяться к нему.
В США бурному развитию коммерческой концессии способствовал принятый в 1946 году Закон о товарных знаках. Дополнительную прибыль предприниматели получали уже благодаря тому, что предоставление права другим предприятиям на использование своих товарных знаков под разносторонним контролем и защитой закона позволяло владельцам без больших дополнительных затрат расширять границы своего бизнеса.
Предприятие-производитель продукции, работ или услуг, имевшее среди конкурентов свои индивидуальные особенности, достаточно высокую репутацию качества обслуживания на определенных условиях приобретало товарный знак (торговую марку). Владельцем товарного знака могли быть выданы лицензии другим фирмам на определенный отрезок времени, в течение которого владелец контролирует качество товаров или услуг, продаваемых под его товарным знаком.
Постепенно на этой основе стали складываться определенные правила ведения дел владельца товарного знака с предприятиями, которые приобрели лицензии на их использование, т. е. складывались отношения коммерческой концессии.
Развитие сети предприятий, работающих по системе коммерческой концессии, имело и свои проблемы. Большая часть их была связана с тем, что некоторые франчайзеры стремились продать больше лицензий франчайзи, чем позволяли увеличить объемы продаж товаров и услуг населению, а также возможности обучения и помощи франчайзи.
Толчком к быстрому росту наиболее популярных и распространенных форм коммерческой концессии в США послужили массовая автомобилизация населения, строительство густой сети высококачественных межштатных автомагистралей, возникновение мощных постоянных миграционных и туристических потоков, что потребовало создания адекватного дорожного хозяйства, авторемонтных и заправочных систем, организации индустрии отдыха, быта, обслуживания десятков миллионов людей "на колесах". Именно в 50-е годы возникли всемирно известные "империи" общепита, объединяемые такими правообладателями, как «Макдональдс», несколько позднее - «Пицца-Хат» и многие другие сети ресторанов, кафе быстрого обслуживания. В гостиничном бизнесе широкую известность получили такие компании, как «Хилтон», «Шератон», «Холидей-ин».
Содержание договора коммерческой концессии
Договор коммерческой концессии, как уже упоминалось, рассчитан на сферу предпринимательской деятельности. Сторонами договора коммерческой концессии в соответствии с п. 3 ст. 1027 ГК РФ являются правообладатель комплекса исключительных прав и их пользователь. Правообладатель — это лицо, которому принадлежат те исключительные права, использование которых он разрешает пользователю. Естественно, он должен быть надлежащим образом легитимирован как обладатель этих прав.
Правообладатель должен быть коммерческой организацией или предпринимателем (п. 3 ст. 1027 ГК). Это означает, что он использует принадлежащие ему исключительные права в процессе коммерческой деятельности. Однако закон не требует, чтобы правообладатель приобретал соответствующие права, будучи предпринимателем. Достаточно лишь, чтобы он официально был зарегистрирован как предприниматель к моменту заключения договора коммерческой концессии.
Пользователь — лицо, получающее возможность использовать исключительные права. Данное лицо также должно быть коммерческой организацией или предпринимателем в момент заключения договора коммерческой концессии (п. 3 ст. 1027 ГК РФ). Поскольку и правообладатель, и пользователь должны быть предпринимателями, участниками договора коммерческой концессии не могут быть некоммерческие организации и государство (государственные и муниципальные образования). Этот запрет распространяется и на те случаи, когда соответствующим субъектам разрешено заниматься предпринимательской деятельностью (абз. 2 п. 2 ст. 50 ГК РФ).
Исходя из предписаний ст. 2 ГК РФ, закрепляющей национальный режим предпринимательской деятельности за иностранными гражданами, лицами без гражданства и иностранными юридическими лицами на территории РФ, нет никаких препятствий для участия последних в отношениях, регулируемых данным типом договоров.
Поскольку в законе указано, что сторонами могут выступать лишь коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, то, следовательно, никакие иные лица и образования не вправе заключать договор коммерческой концессии.
Можно предположить, что невозможность участия в коммерческой концессии некоммерческих организаций, скорее всего, связана с требованиями соблюдения пользователем определенного качества товаров, работ или услуг достигнутого и предоставляемого правообладателем (ст. 1032 ГК РФ), что исключается, например, в сфере искусства или благотворительности. К формулировке "коммерческие организации" следует подходить с учетом буквального толкования ст. 50 ГК РФ, в соответствии с которой стороной договора коммерческой концессии могут быть организации в форме хозяйственных обществ и товариществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий. Следует обратить внимание и на то, что правообладатель - специальный субъект, который также использует принадлежащие ему исключительные права в коммерческой деятельности. Но необязательно, чтобы он приобретал их по требованию п. 3 ст. 1027 ГК РФ, уже будучи предпринимателем. Он должен быть таковым лишь к моменту заключения договора коммерческой концессии. Говоря о предмете договора (в дополнение к уже ранее рассмотренным аспектам), целесообразно обратить внимание на деловую репутацию, так как предоставленная ст. 1027 ГК РФ пользователю возможность использования по договору коммерческой концессии деловой репутации правообладателя нуждается в уточнении по нескольким причинам. Во-первых, согласно ст. 150 ГК РФ деловая репутация является одним из нескольких нематериальных благ, которые характеризуются непосредственной связью с личностью, подчеркивая ее уникальность и неповторимость.
Во-вторых, упоминание законодателем в одной норме комплекса исключительных прав и деловой репутации как объектов договора коммерческой концессии позволяет предположить, что это близкие по своей правовой природе категории. Хотя на самом деле основания для этого отсутствуют, поскольку согласно ст. 150 ГК РФ деловая репутация является одним из видов нематериальных благ наряду с добрым именем, честью и достоинством. Права на деловую репутацию не носят исключительного характера. Поэтому, когда весь комплекс исключительных прав, принадлежащий правообладателю, будет перенесен в часть четвертую ГК РФ, то в главе 54 как объект регулирования останется деловая репутация, которая получит надлежащую правовую регламентацию как нематериальное благо.
Цель ныне действующей редакции договора коммерческой концессии состоит в том, что приобретатель комплекса исключительных прав должен сохранять его деловую репутацию. Именно для этого правообладатель может контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии. Одновременно пользователь обязан обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем.
Динамика договора коммерческой концессии в России с учетом четвертой части ГК РФ
Говоря о динамике договора коммерческой концессии, следует обратить внимание, что ст. 25 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N231-03 "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" внесла изменения в положения главы 54 ГК РФ о договоре коммерческой концессии, которые на первый взгляд кажутся незначительными.
Однако сравнительный анализ ранее действовавших норм, регламентирующих данный институт права, и их новой редакции позволяет говорить о серьезных новеллах. В частности, п.4 ст. 1027 ГК РФ устанавливающий, что к договору коммерческой концессии соответственно применяются правила раздела VI ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям главы и существу договора коммерческой концессии, послужил основанием для новой точки зрения, согласно которой договор коммерческой концессии приравнен к лицензионному договору. Некоторые авторы пришли к убеждению, что диспозиция ст. 1027 ГК РФ охватывается ст. 1235 «Лицензионный договор» ГК РФ и, соответственно, положения главы 54 следует из содержания ГК РФ исключить или перенести в часть четвертую.78
Однако, согласиться с такой двойственной позицией нельзя, поскольку эти договоры отличаются рядом существенных условий, а именно:
- если передается комплекс исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслузюивания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау), то согласно п.1 ст. 1027 ГК РФ такой договор следует квалифицировать как договор коммерческой концессии.
- если передаются исключительные права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (т.е. на один объект), то сделку следует рассматривать как лицензионный договор (п.1. ст. 1235 ГК РФ)
- сторонами по договору коммерческой концессии могут быть только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, тогда как для лицензионного договора ограничений в этой части нет, то есть стороной может быть любое правоспособное лицо с рядом обычных ограничений, связанных с его дееспособностью.
- отличаются данные договоры и по объекту: в комплекс передаваемых исключительных прав вместо охраняемой коммерческой информации добавился секрет производства (ноу-хау), исключено фирменное наименование. С учетом изложенного, диссертант формулирует вывод о том, что договор коммерческой концессии по ныне действующему законодательству и лицензионный договор являются самостоятельными правовыми формами, опосредующими использование разных результатов интеллектуальной деятельности различными субъектами.
Следующим моментом, характеризующим динамику договора коммерческой концессии, по моему мнению, является тот факт, что сохранение во второй части ГК РФ норм, регламентирующих правовую охрану объектов, относящихся к результатам интеллектуальной деятельности, явно нарушает концепцию пообъектного принципа правового регулирования, принятую законодателем еще при разработке первой части ГК РФ, а с 01 января 2008г. реализованною четвертой частью ГК РФ. Поэтому нормы, которые регламентируют основания, порядок и условия передачи прав на объекты, относящиеся к результатам интеллектуальной деятельности, из главы 54 ГКРФ целесообразно перенести в четвертую часть ГКРФ.
Наконец, изучение перспектив развития договора коммерческой концессии показало, что данный институт не является популярным среди отечественных субъектов, которые не стремятся использовать эту конструкцию договора в своей предпринимательской деятельности по нескольким факторам.79 Первой причиной непопулярности коммерческой концессии заложены ст. 1034 ГК РФ, которая предусматривает субсидиарную и солидарную ответственность правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю.
Вторая причина обусловлена диспозицией ст. 1035 ГК РФ, устанавливающей явно неприемлемые для коммерческой деятельности условия: по истечении срока действия договора коммерческой концессии заключение договора на новый срок может происходить только на тех же условиях, если пользователь не согласится на иное.
Таким образом, правообладатель лишен возможности пересмотреть условия договора при его продлении, например, увеличить ставку роялти, изменить условия рекламной активности пользователя и т.п., что совершенно неприемлемо в условиях российской действительности. Этим положением нарушается один из основных принципов гражданско-правового договора — добровольность в определении условий и право на пересмотр его содержания через определенное количество времени как реакция на изменение ситуации.
С учетом сказанного, автор предлагает изложить содержание указанных статей в диспозитивной форме.
