Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Понятие и механизмы защиты публичного порядка в современном международном частном праве 14
1.1 Виды публичного порядка и их функциональная взаимосвязь . 14
1.2 Оговорка о публичном порядке как средство защиты публичного порядка в национальных правовых системах 36
1.3 Соотношение института норм непосредственного применения (императивных норм) и оговорки о публичном порядке в международном частном праве 43
Глава 2. Современная практика нормативно- правового закрепления и судебного применения оговорки о публичном порядке 73
2.1. Формы закрепления оговорки о публичном порядке в международных договорах и законодательствах различных государств 74
2.2. Специфика закрепления оговорки о публичном порядке в законодательстве российской федерации 86
2.3. Применение оговорки о публичном порядке в зарубежной и российской судебной практике 103
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 135
ПРИЛОЖЕНИЕ 139
БИБЛИОГРАФИЯ 141
- Виды публичного порядка и их функциональная взаимосвязь
- Соотношение института норм непосредственного применения (императивных норм) и оговорки о публичном порядке в международном частном праве
- Формы закрепления оговорки о публичном порядке в международных договорах и законодательствах различных государств
Введение к работе
Актуальность и степень научной разработанности темы исследования. Общемировые тенденции глобализации и усиления межгосударственных экономических связей способствовали активизации мировых рынков, освоение которых - одно из приоритетных направлений внешнеэкономической политики российского государства, открывающее возможности для решения внутренних социально-экономических проблем. Новый курс на интеграцию в мировое сообщество, построение основ рыночной экономики, внедрение в экономической сфере новых форм и методов хозяйствования, обусловил формирование большого количества субъектов экономической деятельности, которые с возрастающей интенсивностью строят свои отношения с зарубежными партнерами.
Юридическое регулирование этих отношений с объективной необходимостью учитывает взаимодействие национальных правовых систем и связь судебных процессов, результатом которых является внешнее проникновение в российское правовое пространство актов иностранных государств - иностранных законов, иностранных судебных и арбитражных решений, просьб об оказании правовой помощи.
В связи с различиями культурных, национальных особенностей, морально-ценностной ориентации, присупщми каждому обществу, а также степенью интеграции государств в международное сообщество, возможны ситуации, когда иностранные акты будут оцениваться как имеющие недопустимо разрушительное действие на публичный порядок. Возникает необходимость обращения к защитной клаузуле международного частного права - оговорке о публичном порядке, цель которой, как известно, воспрепятствовать, не допустить на территории Российской Федерации влияния внепших дестабилизирующих
публичный порядок иностранных актов посредством отказа в их применении, признании и исполнении.
Публичный порядок и оговорка о публичном порядке -российские термины, за рубежом же используется несколько видов его аналогов. Наиболее употребляемым в международной доктрине является французское сочетание «ordre public». В странах же общего права, механизм защиты публичного порядка закрепляется в виде оговорки «public policy» (публичная политика), в Германии он защищает «oeffentliche Ordnung» (общественный порядок), а оговорка имеет обозначение как "исключающая клаузула" - "Vorbehaltsklausel", в итальянском языке публичный порядок имеет сочетание «ordine publico». Несмотря на то, что в различных странах существуют свои особенности применения клаузулы ordre public, о чем будет сказано ниже, данная оговорка выполняет одну и ту же функцию - исключает проникновение предписаний иностранного нормативного или судебного акта в целях защиты публичного порядка. В связи с этим, представляется, что для обозначения оговорки о публичном порядке термины ordre public, offentliehe Ordnung, public policy, ordine publico можно употреблять как взаимозаменяемые. Подтверждением данной позиции служит и тот факт, что при составлении текстов международных договоров, эти термины считаются аутентичными1.
Тем не менее, форма закрепления оговорки о публичном порядке в международных договорах и национальных законодательствах в общей и неопределенной формуле противоречия "публичному порядку", а также в нуждающихся в толковании терминах "добрые нравы, мораль, хорошие
традиции, правопорядок", не дает однозначного отражения конкретного содержания предмета защиты. Кроме того, элементы данных категорий подвержены временным изменениям, что также усложняет практическое использование исследуемого нами института международного частного права.
Наряду с объективными причинами, обуславливающими трудности изучения и применения оговорки о публичном порядке, в Российской Федерации ситуация усугубляется отсутствием практического опыта обращения к клаузуле в сфере предпринимательских отношений. В результате продолжительного монопольного права государства на внешнеэкономическую деятельность в нашей стране защита публичного порядка долгие годы осуществлялась не правовыми, но скорее политическими методами. В связи с этим, исследуемая нами клаузула приобрела фиктивный и рудиментарный характер. Последнее, возможно, обусловило отсутствие интереса к исследованию теоретических аспектов института оговорки, что отразилось на недостаточной разработанности концепции защиты публичного порядка в отечественной доктрине. Достаточно указать, что последней отечественной монографией, посвященной проблеме публичного порядка, является книга М.И. Брун "Публичный порядок в международном частном праве", изданная в дореволюционной России в 1916 году1.
В советской и современной российской научной юридической литературе оговорка о публичном порядке не являлась предметом монографического исследования. Освещение этого института ограничивается либо параграфом в учебнике международного частного права с приведением единичных характеризующих действие клаузулы
примеров в сфере семейного права, в частности, об отказе в применении иностранного закона, предусматривающего полигамный брак; либо публикациями, затрагивающими лишь отдельные аспекты действия защитного механизма. Практика иностранных судов в отечественной литературе также недостаточно аншшзировалась и обобщалась.
В связи с этим, среди российских юристов отсутствует определенность по вопросу о понятии публичного порядка, его элементах, роли и назначении оговорки о публичном порядке, общих принципах применения и конкретных случаях обращения к клаузуле, что негативно отражается на правоприменительной практике в целом и судебной практике в частности.
Но и зарубежная теория и правоприменительная практика также не выработали единых подходов к понятию и порядку применения оговорки о публичном порядке.
Отмеченные обстоятельства позволяют считать тему настоящей работы весьма актуальной как с теоретической, так и с практической точки зрения.
Цель и задачи исследования Целью работы является комплексное изучение проблемы определения объекта защиты и проблем применения оговорки о публичном порядке, которое включает теоретические, правовые и прикладные аспекты. Теоретические подходы касаются установления содержания категории "публичный порядок", его видов, места и роли оговорки в защите публичного порядка, ее эволюции. Правовые аспекты относятся к юридическим основаниям действия клаузулы и тенденции их развития; прикладные - связаны с анализом и обобщением практики применения оговорки о публичном порядке российскими и иностранными судебными органами.
Цель работы предопределила ее основные задачи.
- конкретизировать на основе имеющихся определений понятие публичного порядка;
- выделить и проанализировать взаимосвязь публичных порядков различных уровней;
- показать место и роль оговорки о публичном порядке в защите публичного порядка;
- проанализировать соотношение оговорки о публичном порядке и иных механизмов защиты публичного порядка в международном частном праве;
- выявить специфику положения института оговорки о публичном порядке в правовой системе Российской Федерации;
- предложить научно обоснованные рекомендации по совершенствованию российского законодательства в области защиты публичного порядка и практического применения оговорки о публичном порядке в судах Российской Федерации.
Объектом диссертационного исследования является комплекс правоотношений, складывающихся в процессе взаимодействия правовых и судебных систем различных государств при применении иностранного права, выполнении просьб иностранных судебных органов, при признании и исполнении иностранных судебных и арбитражных решений.
Предметом исследования являются формы нормативно-правового закрепления оговорки о публичном порядке, теоретическое понятие публичного порядка, механизмы его защиты в международном частном праве, а также судебная и арбитражная практика применения оговорки о публичном порядке.
Методологическая, теоретическая и эмпирическая основы исследования. При подготовке диссертации использовались
общенаучные методы системного анализа, анализа и обобщения научных, нормативных и практических материалов, исторический, логический подходы, метод сравнительного правоведения и др.
В процессе диссертационного исследования автор опирался на труды ученых-специалистов в области теории права, теории международного частного и публичного права, международного гражданского процесса, гражданского права, с использованием работ отечественных ученых: Т.Е. Абовой, С.С. Алексеева, Л.А. Алексидзе, М.М. Богуславского, М.И. Брун, В.В, Витрянского, Л.Н. Галенской, А. Гойхбарга, В.Э. Грабаря, Г.К. Дмитриевой, А.Н. Жильцова, И.С.
Зыкина, В.М. Корецкого, С.Н. Лебедева, А.Б. Левитина, Л.А. Лунц, Ф.Ф. Мартенса, М.Н. Марченко, Н.И. Марышевой, А.И. Муранова, Т.Н.
Нешатаевой, И.С. Перетерского, А.А. Пиленко, А.А. Рубанова, О.Н. Садикова, А.Г. Лисицына-Светланова, В.Н. Хропанюк, В.Ф.
Яковлева и других;
работ зарубежных исследователей: Е. Бартен, X. Батиффоль, К. Бергер, М. Вольф, Г.В.Ф. Гегель, Т. Гоббс, X. Григера Наон, М. Гутцвиллер, Р. Давид, А. Дайси, Дж. Долингер, М. Иссад, Б. Карри, П. Картер, Г. Кегель, К. Кесседиан, X. Кетц, В. Кутиков, П. Лалив, В. Леви, Дж. Лео, П. Майер, Ф. Манн, Ф. Москони, П. Норт, П.С. Манчини, Ш.Л. Монтескье, Д. Мюллер, Г. Парра-Арангурен, А. Пилье, Л. Раапе, Л. Рецеи, Ф.К. фон Савиньи, Дж. Саувиштанн, Дж. Стори, К. Цвайгерт, Дж. Чешир, К. Шмиттхофф и других.
Нормативную базу составили двусторонние и региональные международные договоры, конвенции, иностранное и российское законодательство в области международного частного права и международного гражданского процесса, иные отечественные и зарубежные нормативные акты.
Эмпирическую основу диссертации составляет
правоприменительная практика Европейского Суда по правам человека, зарубежных и российских судебных органов, международного коммерческого арбитража.
Научная новизна исследования; Диссертация представляет собой первое системное исследование вопросов применения оговорки о публичном порядке с учетом взаимосвязи публичных порядков государств и их соподчиненного положения по отношению к международному публичному порядку; соотношения различных механизмов защиты публичного порядка в национальных правовых системах; практики обращения к клаузуле иностранными и российскими правоприменительными органами.
В Российской Федерации уровень концептуально-теоретической разработанности оговорки о публичном порядке не является достаточным. Но и исследования данного института зарубежными авторами также не носят комплексного характера. Они касаются либо отдельных аспектов применения оговорки о публичном порядке, прежде всего, проблемы определения критерия разграничения императивных норм в международном частном праве и оговорки о публичном порядке, либо содержат слишком общие представления о механизме оговорки, с преобладанием при этом мнения об отсутствии необходимости применения клаузулы в сфере предпринимательской деятельности. Учитывая неполноту теоретической и практической доказательной базы таких исследований, содержащиеся в них положения являются недостаточными для использования их в российской судебной практике.
Положения, выносимые на защиту;
1. С позиций настоящего исследования публичный порядок (ordre public - фр.) можно определить как основополагающие и
продуїшруюііше целостность социальной общности правила, требования, нормы, имеющие морально-нравственную платформу и рассматриваемые как критерий баланса между частными и публичными интересами акторов социальной общности.
2. В настоящий период происходит становление мирового публичного порядка (real international public), который концентрирует в себе общие для государств стандарты соотношения частного-публичного с одной стороны, и оказывает влияние на формирование публичного порядка конкретного государства, с другой. Поэтому, при применении оговорки о публичном порядке необходимо ориентироваться на мировой публичный порядок.
3. Публичный порядок может быть представлен в виде принципов права (негативный вариант) и в виде норм, имеющих прямое действие (позитивная концепция ordre public).
Анализ соотношения норм непосредственного применения (императивных норм) и законов ordre public (позитивного варианта оговорки о публичном порядке) позволяет сделать вывод о защите позитивного ordre public нормами непосредственного применения и существовании оговорки о публичном порядке лишь в негативном варианте. При этом, между негативной и позитивной концепциями публичного порядка прослеживается непосредственная взаимосвязь: негативный ordre public может способствовать выделению и пересмотру норм, имеющих в международном частном праве статус императивных. Следовательно, негативный публичный порядок возможно рассматривать в качестве одного из источников позитивного ordre public.
Выявляется, что оговорка о публичном порядке в своем понимании претерпевает существенные изменения: с одной стороны, переход на международный уровень обуславливает расширение сферы действия
и негативного ordre public; с другой, оговорка сужает область своего применения, передавая функцию защиты позитивного публичного порядка институту норм непосредственного применения.
4. В связи с отсутствием в российском законодательстве указания на конкретизирующие публичный порядок институт норм непосредственного применения, оговорка о публичном порядке в России должна иметь широкую сферу действия. Представляется, что такой подход обеспечит защиту публичного порядка, но не будет соответствовать мировой тенденции к сокращению области применения клаузулы. В связи с этим, диссертантом предлагаются рекомендации по совершенствованию законодательства Российской Федерации.
5. Полагаем, что при применении оговорки о публичном порядке в российской судебной практике возможно исходить из следующих принципов:
- частичного отклонения иностранного правопорядка и применение закона страны суда, содержание которого наиболее близко к отклоненному;
- делимости решения, предполагающего частичный отказ в исполнении иностранного решения, либо признание, но отказ в исполнении.
6. На основе анализа и обобщения иностранной судебной практики считаем возможным применять оговорку о публичном порядке для предотвращения в том числе: нарушения международного публичного порядка, применения иностранных законов, имеющих уголовный характер, возложения ответственности на невиновное лицо, нарушения прав слабой стороны, нарушения принципа справедливого и соразмерного возмещения ущерба (как в большую, так и в меньшую сторону), исполнения аморальных сделок, мошенничества, обхода
закона, коррупции, взяточничества.
7. Считаем целесообразным зафиксировать данные принципы, а также элементы публичного порядка в международных договорах с участием Российской Федерации, а также в актах российского законодательства: Гражданском кодексе, Арбитражном процессуальном кодексе, Гражданском процессуальном кодексе Российской Федерации и т.д.
Обосновывается также необходимость закрепления оговорки о публичном порядке в международных договорах со странами СНГ и странами бывшего социалистического лагеря.
Практическая значимость и апробация результатов
исследования. Практическая значимость проведенного исследования состоит в обосновании рекомендаций и предложений автора по совершенствованию нормативной защиты публичного порядка, по общим принципам применения оговорки о публичном порядке и по конкретному порядку применения клаузулы в судебных органах Российской Федерации.
По инициативе диссертанта отдельные положения данной работы нашли отражение в ряде проектов законодательных актов и международных договорах с участием Российской Федерации. В числе них: проект Закона Российской Федерации "Об оказании правовой помоши по гражданским и уголовным делам, а также по хозяйственным спорам в соответствии с международными договорами". Договор о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и торговым делам между Российской Федерации и Республикой Индией (подписан 03.10.2000г.), проект новой редакции Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22.01.1993г.
Результаты исследования использовались в Высшем Арбитражном суде Российской Федерации при подготовке протестов.
Основные научные положения и практические рекомендации были изложены в лекциях в рамках учебного курса "Международное частное право" в Российской Академии государственной службы при Президенте Российской Федерации, докладывались на научно-практических конференциях и семинарах, в том числе с участием судей арбитражных судов Российской Федерации.
Структура диссертации определена целями и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих шесть параграфов, заключения, приложения, списка использованных нормативных актов и научной литературы.
Виды публичного порядка и их функциональная взаимосвязь
Определения терхмина "публичный порядок", содержащиеся в философском, энциклопедическом словарях, словаре русского языка1 и т.д., несмотря на их различия (с учетом расстановки акцентов на той или иной характеристике этой категории), позволяют сделать вывод, что «публичный порядок» подразумевает наличие неких установленных правил, которые уже сложились в результате взаимодействия двух или более частных субъектов - граждан конкретного государства, их коллективов, международных организаций; самих государств как субъектов международного частного и публичного права; или должны сложиться и соблюдаться в целях нормального, устойчивого порядка их совместной деятельности.
Несмотря на то, что термин "публичный порядок" имеет двухвековую историю (впервые закреплен во Французском Гражданском кодексе 1804г.), правовая наука не дает единого универсального определения ordre public. Под публичным порядком понимают, в частности: важнейшие интересы государства или сообщества или фундаментальные юридические основы, на которых основывается экономический и моральный порядок в обществе (Де Паж); совокупность правил, являющихся достаточно важными для того, чтобы было позволено поставить их выше индивидуальной воли (Де Арваи); принципы, лежащие в основе построения всей социальной структуры государства (Beraier ); положения, которые частные лица никогда не должны нарушать, т.к. общественная природа стоит на их страже (Альтлав); необходимость порядка и мира в обществе (Жюльо де ла Морандье); безопасность объектов и лиц в обществе; совокупность общественных институтов, которые нельзя нарушать и которые необходимы для жизни в обществе; основные принципы морали или концепция, которую человек воспринимает в обществе (Рипер)2; правила для защиты интересов, даже частных, рассматриваемых как самые важные для мира и благосостояния общества (3CMCH)J; законы, сохранение которых необходимо в материальных или моральных общих интересах общества (Ролен)4; Вейс считает, что к публичному порядку относятся законы, которые изданы для удовлетворения общего экономического, нравственного, религиозного интереса; или законы, устанавливающие фундаментальные основы, на которых зиждется организация общества.
Перечень определений можно продолжать, но даже приведенные дефиниции позволяют выделить характерные черты исследуемого института.
Во-первых, ordre public подразумевает наличие неких установленных правил, норм, требований, которые являются основополагающими для существования и поддержания всей социальной структуры данного общества. Эти правила не только выступают в роли некоторых регуляторов, но и воспроизводят некие устойчивые связи, позволяющие в процессе социального взаимодействия продуцировать целостность социальной общности, которую мы можем идентифицировать, например, как государство. В этом случае государство возможно рассматривать как динамичную саморегулятивную систему, действующую во внешней среде, например, в мировом сообществе2. Элементами данной системы в гражданско-правовом срезе общественных отношений выступают частные субъекты (граждане и их объединения). Их согласованное взаимодействие на основе общепризнанных норм и стандартов поведения позволяет воспроизвести интегративное качество системных связей, обеспечивая целостность социума. Это системообразующие связи, или отношения, они и представляют собой публичный порядок. Здесь возникает вопрос, что представляют из себя эти системообразующие общество и государство в целом связи.
Любая система стремится к стабилизации, некой степени упорядоченности. Стихийное выражение этого процесса осуществилось в духовных традициях родоплеменного уклада жизни, в неписаных, передающихся из поколения в поколение этических законах, морали, нравственности, естественном праве, культурных традициях. Так, по мнению Ж.Ж. Руссо, "переход от состояния "естественного" к состоянию "гражданскому" произвел в человеке весьма приметную перемену, заменив в его поведении инстинкт справедливостью, и придав его действиям тот нравственный характер, которого они ранее были лишены"1. Таким образом, можно предположить, что формирование ordre public происходило на базе ценностной системы, в основе которой лежали принципы естественного права, обычаи, религиозные нормы, моральные установки.
Соотношение института норм непосредственного применения (императивных норм) и оговорки о публичном порядке в международном частном праве
Защита ordre public в международном частном праве может осуществляться различными способами. Первым из них исторически является отказ от применения (исполнения) зарубежного права (решения) на основе противоречия последствий их применения (исполнения) неписаным принципам публичного порядка, т.е. фундаментальным основам формирования и существования данного социума.
На основе анализа памятников римского права, можно заключить, что впервые такой механизм был обозначен римскими юристами. Так, римский судья отказал в признании египетского закона (папирусу 2-го века), противоречащему представлениям римлян о размере и юридическом статусе приданого. Точно также не применялись иностранные законы о наследстве и ущемлении прав дочерей, содержание которых коренным образом не соответствовало принципам рихмского права2.
Наряду с римским правом, такой же ограничительный механизм существовал в Древнем Египте и Индии1. Отсюда можно предположить, что возникновение и развитие защитного средства ordre public происходило параллельно с возникновением международных отношений и появлением судебных споров, осложненных иностранным элементом. Или, существование данного механизма было обусловлено естественной необходимостью с одной стороны, не препятствовать международному торговому, культурному обороту, с другой, не допускать на свою территорию факторов, разрушающих систему ценностей, сформированную в государстве.
В рассматриваемый период в качестве оснований к отказу в применении иностранных законов и основанных на них решениях служило их противоречие jus naturale (естественному праву)4. Основные начала этого права сводились к требованию соблюдения принципа справедливости". Естественное право предполагало также отказ в признании и осуществлении прав частных лиц, если они "содержат безнравственные основания, противоречат доброй совести и добрым нравам". Таким образом, отклонение в принципе компетентного иностранного закона основывалось на неприемлемости этой нормы с точки зрения представлений о добре и зле, справедливости, нравственности, т.е. принципов, формирующих или лежащих в основе национального ordre public.
В целях дальнейшего исследования, необходимо отметить, что вопрос об отказе в применении иностранного акта решался путем оценки иностранного закона на предмет соответствия его применения правосознанию населения, тому, что лежит в основе законодательства государства и не обязательно имеет выражение в виде нормативного предписания. Такой вид оговорки о публичном порядке впоследствии будет назван "негативной" концепцией защитного ordre public механизма, указывающей на нежелательность и отторжение противоречащих публичному порядку иностранных элементов.
Несмотря на признание объективной необходимости существования ограничителя, или "фильтра" иностранных публичных актов, его применение основывалось лишь на судебных прецедентах1. Только в средние века, в учениях Бартола2 (1314-1357) и Бальда" (1327-1400) о статутах, впервые встречается положение, закрепляющее преимущество в ряде случаев одного правопорядка над другим3. В 17 веке в учениях нидерландской школы международного частного права, продолженной Ulrih Huber (1636-1696гг.) при рассмотрении споров, судьи также ссылались на норму, допускающую применение иностранного закона лишь в том случае, если он не будет умалять суверенитета голландских ііровшщий и прав их граждан1. Э.Ледрер2, однако, считает, что обозначаются эти нормы столь неясно, что "определить их содержание представляется невозможным В начале 19 века появляется необходимость более детальной теоретической проработки и более четкого закрепления защитной нормы. Такое требование было вызвано тем, что с расширением культурных, экономических, научных связей между государствами и их гражданами случаи применения иностранного права и признания и исполнения иностранных решений возросли. Бессистемность и необоснованность их отклонения не способствовали развитию экономического оборота, не соответствовали общепризнанным принципам международной вежливости и взаимности, а при "обидчивом иностранном правительстве", могли стать и причиной войны (casus belli).
Формы закрепления оговорки о публичном порядке в международных договорах и законодательствах различных государств
Несмотря на тенденцию к конкретизации составляющих ordre public и наряду с их фиксацией в виде императивных норм во внутренних нормативных актах, национальные законодательства и международные договоры оставляют государству право для защиты ordre public применить клаузулу к неоговоренным заранее казусам. Необходимость существования такого резерва возможных защитных мер, т.е. негативного варианта ordre public, обусловлен постоянным изменением понятия общественной ценности, инертностью законодательной техники, а также практической сложностью зафиксировать ряд элементов ordre public, одной из причин которой является "невозможность перечисления и рассмотрения всех видов действий, направленных против публичного порядка... Число их ограничено лишь границами человеческой изобретательности".
Тем не менее, необходимо учитывать, что содержательное наполнение категории "публичный порядок" в каждом из государств варьирует и затрудняет определенность действия принципа взаимного признания, исполнения и применения иностранных актов. Поэтому, такое положение не является удовлетворительным для судебной практики и науки международного частного права.
Предполагаем, что в XIX обозначенная проблема была выражена более ярко, чем сегодня. Такая ситуация была обусловлена неразвитостью процесса сближения культурных и правовых ценностей различных стран, отсутствием мирового экономического порядка и real ordre public в целом. Следствием этого являлось и отсутствие единых мировых стандартов, подлежащих защите. Поэтому правоприменители довольно широко трактовали понятие публичного порядка и охраняли неприкосновенность всех принципов общежития, отражающих какую-либо национальную специфику их государства, как имеющих характеристику системообразующих его общество связей.
Данный факт приводил к отсутствию предсказуемости применения клаузулы ordre public на различных территориях. Для устранения данной проблемы, вопрос об оговорке о публичном порядке фактически стал одним из ключевых на международных конференциях с начала 19 века, в частности, Гаагских. Это позволяет сделать выводы о признании с этого времени права каждого государства отклонять иностранные акты по причине защиты его ordre public уже на международном уровне; и об осознании необходимости единообразного понимания ordre public в различных государствах и стремлении к разработке единых правил обращения к исследуемой нами клаузуле.
Для решения этих задач третьей комиссией 2-й Гаагской конференции (1894г.) был разработан общий принцип вступления в действие оговорки ordre public: она должна защищать только те "положения (порядок), которые сам законодатель не мог бы изменить без изменения, потрясения или разрушения социального или конституционного строя своей страны. Таким образом, правоприменители получили общий ориентир, разработанный на надгосударственном уровне, трактующий понятие ordre public и оііределяющий рамки обращения к оговорке о публичном порядке.
Тем не менее, данное определение не было признано полностью удовлетворительным2, поскольку не решало вопрос о конкретных обстоятельствах, позволяющих отказать в применении и исполнении иностранных актов.
В связи с этим, на последующей Конференции международного частного права3, при разработке Конвенции от 12.06.1902 г., посвященной семейным вопросам, был разработан перечень случаев, когда иностранное право или иностранный акт о заключении брака могут быть не признаны. Они касаются: степени родства; безусловного запрещения вступать в брак, установленного против виновных в прелюбодеянии или ввиду осуждения брачующихся за соучастие в покушении на жизнь одного из их супругов; не будет признан брак ввиду существования законного и не расторгнутого предшествующего брака; ввиду препятствий духовного характера. Представляется, что приведенный перечень можно считать одной из форм идентификации элементов ordre public, т.е. его уточнения.
Необходимо отметить, что тенденция к конкретизации в международных актах оговорки о публичном порядке получила продолжение и в современный период, правда, в более общей форме. Так, большинство договоров (также, как и коллизионных норм национального международного частного права) предусматривают единые правила для определения национальности юридического лица, определения право-дееспособности физических лиц, т.е. для решения вопросов статута.
Тем не менее, как уже доказывалось выше, процесс вычленения с целью закрепления в национальных или международных актах всех элементов ordre public составляет практическую сложность. В подтверждение этого можно привести и тот факт, что на Конференции международного частного права 1905г., посвященной вопросам наследства (проект Конвенции 1905г.) также, как и в отношении Конвенций по семейному праву, предполагалось привести конкретный перечень казусов непризнания иностранных решений и неприменения иностранного права; причем, эти казусы должны были оформляться отдельным протоколом к Конвенции, представленным каждым Государством. Однако, такой список так и не был разработан ни одной страной. Вновь государствам было предоставлено право ссылаться на неопределенную формулу противоречия "публичному порядку".
