Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Общие положения 12
1. Эволюция правового регулирования инвестиционных отношений между государством и иностранным инвестором 12
2. Природа и виды инвестиционных соглашений 17
3. Понятие и классификация инвестиционных споров 28
Глава II. Проблематика отдельных категорий инвестиционных споров 34
1. Споры, связанные с допуском иностранных инвестиций 34
2. Споры, связанные с реализацией инвестиционного проекта 42
3. Споры, связанные с прекращением инвестиционной деятельности 56
Глава III. Специфика субъектного состава участников спора 71
1. Государство . 72
2. Иностранный инвестор 89
Глава IV. Механизм разрешения инвестиционных споров 106
1. Компетентные органы 106
2. Право, подлежащее применению при разрешении инвестиционных споров 133
3. Признание и исполнение судебных и арбитражных решений в отношении государства 150
Заключение 156
Список использованных официальных источников 164
Список использованной литературы 196
- Эволюция правового регулирования инвестиционных отношений между государством и иностранным инвестором
- Споры, связанные с допуском иностранных инвестиций
- Государство
Введение к работе
Актуальность темы исследования
На протяжении последнего десятилетия тема иностранных инвестиций в российскую экономику пользуется пристальным вниманием юристов. Это обусловлено изменением роли и функций российского государства, а также объективным развитием экономики и права. Сегодня, в 2002 году государство активно участвует в проведении инвестиционной политики посредством всех ветвей власти. Через законодательные органы осуществляется правовое регулирование инвестиционного процесса. К 2002 году в России на федеральном и региональном уровне создана нормативная база для деятельности иностранных инвесторов. Исполнительные и законодательные органы власти на основе взаимодействия реализуют меры инвестиционной политики государства и формируют инвестиционный климат. Одной из современных тенденций социально-экономического развития России является решение социальных задач за счет привлечения частных инвестиций на договорной основе1. Инвестиционные соглашения нормативно введены в оборот как правовая форма отношений государства с иностранным инвестором.
Осуществление иностранных капиталовложений на территории России, полученный правоприменительный опыт выявили многочисленные недостатки, пробелы и коллизии в инвестиционном законодательстве РФ. Несовершенство нормативной базы, отсутствие единого доктринального и законодательного подхода по вопросам инвестиционных правоотношений провоцируют возникновение инвестиционных споров между принимающим государством и иностранным инвестором. В результате изучения нормативно-правовых актов РФ и ее субъектов автор пришел к выводу, что законодательные и исполнительные органы власти при осуществлении своих функций не учитывают возможность возникновения инвестиционных споров.
В настоящее время в России назрела потребность в реформировании и обновлении инвестиционного законодательства на федеральном и региональном уровне, чему должна предшествовать глубокая теоретическая проработка проблематики инвестиционных споров между принимающим государством и частным иностранным инвестором.
На уровне законодательной власти признана необходимость урегулировать в федеральных законах вопросы юрисдикционного иммунитета России, особенности ответственности Российской Федерации и ее субъектов по гражданским обязательствам перед иностранными физическими и юридическими лицами, процедуру национализации.
В Постановлении Правительства РФ от 09.06.2001 года № 456 «О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений» выражена современная позиция России по вопросам инвестиционной политики. В частности, при определении компетентного органа по разрешению инвестиционных споров между государством и иностранным инвестором отдано предпочтение Международному центру по урегулированию инвестиционных споров (далее именуемый МЦУИС), созданному в соответствии с Вашингтонской конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств от 18.03.1965 года (далее именуемая Вашингтонская конвенция). Данное обстоятельство свидетельствует о намерении России в ближайшее время ратифицировать названную конвенцию и обеспечить инвестиционный процесс на территории России современными способами защиты.
Правоотношения принимающего государства и иностранного инвестора были изучены в свете различных отраслей права - гражданского, административного, международного публичного, международного частного права, на стыке различных отраслей права, права и экономики. Несмотря на многочисленные работы в данной области, тема инвестиционных споров между принимающим государством и иностранным инвестором не получила должного внимания. Тема инвестиционных споров рассматривалась как вторичная, как один из элементов правоотношений принимающего государства и иностранного инвестора. Имеющиеся публикации затрагивают только отдельные вопросы инвестиционных споров между принимающим государством и иностранным инвестором. Так, в работе М.М. Богуславского «Иммунитет государства» инвестиционные споры рассмотрены в аспекте проявления юрисдикционного иммунитета. В книгу Н.Н. Вознесенской «Иностранные смешанные предприятия в странах Африки» включен параграф «Арбитражное разрешение споров, возникающих из инвестиционных отношений». В работе М.М. Богуславского «Правовое положение иностранных инвестиций»4 содержится глава «Порядок рассмотрения инвестиционных и иных споров». Инвестиционным спорам между государством и иностранным инвестором была посвящена статья М.А. Баратовой «Инвестиционные споры: понятие, виды, способы разрешения» в журнале «Законодательство» в 1998 г.5
Таким образом, на сегодняшний день отсутствуют сформулированные и аргументированные результаты самостоятельного исследования темы «Инвестиционные споры между государством и иностранным инвестором».
Цели, объект и предмет исследования
Целью диссертационного исследования является подробный теоретический анализ содержания инвестиционных споров, порядка их урегулирования и предложения по решению выявленных правовых проблем.
Объектом исследования являются инвестиционные правоотношения между принимающим государством и иностранным инвестором. Предметом исследования являются инвестиционные споры между принимающим государством и иностранным инвестором. При написании работы автор рассматривал Россию как государство, принимающее инвестиции. В процессе исследования учитывались интересы принимающего государства и интересы иностранного инвестора.
Методы исследования
При написании диссертации были применены общие научные методы анализа и синтеза, методы наблюдения и сравнения, индукции и дедукции. При решении поставленных задач автор использовал также частные научные методы, характерные для юридической науки - исторический, формально-юридический, сравнительно-правовой, экономико-правовой.
Теоретическая основа исследования
Настоящее исследование основано на работах отечественных и зарубежных специалистов. Концептуальный подход отечественной науки по проблемным вопросам в свете теорий абсолютного и ограниченного иммунитета государств, теорий международной правосубъектности индивидов, доктрины государственного акта в 1920-1965 годах был выражен в работах М.М. Богуславского, Г.Е. Вилкова, Л.А. Лунца.
В 1950-70-х годах позиция отечественных правоведов была отражена в работах В.П. Мозолина, Н.Н. Вознесенской, Н.А. Ушакова. На зарубежную доктрину оказали влияние Биндшедлер (Bindschedler), Бёкштигель (Bockstiegel), Борхерс (Borchers), Фишер (Fischer), Пиррунг (Pirrung), Штоль (StoU), Цвайгерт (Zweigert). В этот период наиболее активно проявляли себя специалисты международного публичного права. По моему мнению, это объясняется тем, что первоначально правоотношения между принимающим государством и иностранным инвестором квалифицировались как публично-правовые, и только к концу 1970-х годов произошло отклонение в пользу частноправовой природы инвестиционных правоотношений, инвестиционных соглашений и инвестиционных споров.
Исходя из накопленного опыта, учитывая процесс реформирования законодательства, в 1980-90-х годах проблемные вопросы инвестиционных правоотношений между принимающим государством и иностранным инвестором были освещены в работах А.Г. Богатырева, Л.Г. Донгарова, Н.Г. Дорониной, Д.К. Мосс, Н. Платоновой, Н.Г. Семилютиной, С.А. Сосны. В отечественной учебной литературе данного периода необходимо назвать книги М.М. Богуславского и Н.А. Ушакова. Среди иностранных специалистов следует назвать следующие имена: Бар (Ваг), Гаймер (Geimer), Кегель (Kegel), Дамиан (Damian), Долцер (Dolzer), Хердеген (Herdegen), Машке (Maschke), Шак (Schack), Шееле (Scheele), Шуберт (Schubert).
В последнее время появились статьи, посвященные проблеме разграничения компетенций Федерации и ее субъектов в области инвестиционных правоотношений, проблемам инвестиционных соглашений, вопросам юрисдикционного иммунитета государства, теории контроля. Авторами работ являются как авторитетные ученые (М.М. Богуславский, И.О. Хлестова), так и молодые авторы, осуществляющие научные изыскания (А.Н. Ошейков, О. Гусейнов, Д.К. Лабин). В 1998-2001 годах издан ряд учебников по международному частному праву, авторами которых являются Л.П. Ануфриева, М.М. Богуславский, Г.К. Дмитриева, В.П. Звеков, Н.Ю. Ерпылева, Г.Ю. Федосеева. В свете международного процессуального права рассматриваемая проблематика затронута в книгах Л.П. Ануфриевой, Е.В. Брунцевой, Т.Н. Нешатаевой. Среди последних работ следует так же отметить книгу Н.Н. Вознесенской «Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт»6.
Нормативно-правовая база исследования
В качестве нормативной базы диссертации автор использовал официальные источники. К наиболее важным международным нормативно-правовым актам относятся Соглашения между Правительством РФ и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений (в дальнейшем именуемые СПЗКВ), Московская конвенция о защите прав инвестора от 28 марта 1997 года, Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности между странами - членами СНГ 1993 г., Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года. Среди внутригосударственных источников следует назвать Конституцию РФ, Федеральные законы «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», «Об инвестиционной
Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт. -М.: 2001.
деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», «О соглашениях о разделе продукции», «О недрах», «О международном коммерческом арбитраже», Гражданский кодекс РФ. Были изучены Постановления Правительства РФ, Указы Президента РФ по исследуемой проблематике. Исследовано инвестиционное законодательство субъектов Российской Федерации. Работа основана на общих и специальных нормативных правовых актах РФ с учетом тенденций развития отечественного законодательства. Изучены проекты федеральных законов «О юрисдикционном иммунитете иностранных государств и их собственности», «Об иммунитете собственности Российской Федерации, находящейся за рубежом», «Об управлении собственностью Российской Федерации, находящейся за рубежом», «Об обращении имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц, в собственность Российской Федерации (национализации)», «О национализации», «О национализации в Российской Федерации», «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами».
Также автор проанализировал внутреннее и международное законодательство иностранных государств, которое прямо или косвенно затрагивает тему исследования. Среди наиболее значимых источников следует назвать Вашингтонскую конвенцию об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими и юридическими лицами других государств 1965 г., Европейскую конвенцию об иммунитете иностранных государств 1972 г., Закон США об иммунитете иностранных государств 1976 г., Закон Великобритании о государственном иммунитете 1978 г., законодательство стран - членов СНГ в сфере инвестиционной деятельности. Изучены арбитражные и согласительные регламенты международных арбитражных судов (Международного арбитражного суда при Международной торговой палате (Париж), Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной Палате РФ (Москва), Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма, Лондонского международного третейского суда, Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, регламенты арбитражной, примирительной процедуры и процедуры по установлению фактов МЦУИС. Автором проанализирована международная арбитражная практика.
Научная новизна и практическая значимость исследования
Научная новизна и практическая значимость настоящей работы заключается в том, что впервые предпринято комплексное исследование темы инвестиционных споров принимающего государства и иностранного инвестора и предложено решение правовых проблем, связанных с их урегулированием.
Результаты исследования могут быть использованы в процессе законотворчества, в правоприменительной практике, в ходе научно-исследовательской и преподавательской работы. В частности, полученные результаты могут быть использованы участниками диагональных правоотношений при подготовке и заключении инвестиционных соглашений, а так же при юридическом сопровождении инвестиционных проектов в целях прогнозирования развития событий с точки зрения правовых последствий и минимизации некоммерческих рисков.
Автор критически рассмотрел как существующие мнения отечественных и зарубежных ученых, так и международную арбитражную практику, и сформулировал собственное мнение по вопросам, связанным с урегулированием инвестиционных споров между принимающим государством и иностранным инвестором. Автором сделаны теоретически обоснованные предложения по совершенствованию действующего законодательства РФ и ее субъектов, направленные на единообразие правового регулирования инвестиционных правоотношений и укрепление юридической стабильности. В частности, в целях согласованности правового регулирования инвестиционной деятельности и устранения неоднозначного толкования норм о порядке разрешения инвестиционных споров между принимающим государством и иностранным инвестором следует четко обозначить на уровне федерального закона момент, с которого лицо приобретает статус иностранного инвестора и установить границы правового статуса иностранного инвестора.
Промежуточные результаты научных изысканий были опубликованы автором в работе «Инвестиционные соглашения и споры между государством и частным иностранным инвестором» (приложение к № 5 журнала «Хозяйство и право» за 2001 год; 6,7 печатных листов).
На защиту выносятся следующие положения:
1. Инвестиционные споры между принимающим государством и иностранным инвестором имеют специфику. Квалифицирующими признаками инвестиционных споров являются предмет, субъектный состав участников и механизм разрешения споров. Характерной чертой инвестиционных споров является взаимодействие, конкуренция и противоборство публично-правовых и частноправовых факторов. Каждая категория инвестиционных споров - споры, связанные с допуском инвестиций, реализацией инвестиционного проекта, прекращением инвестиционной деятельности - имеет свои особенности.
2. Причинами названных качеств инвестиционных споров являются основание возникновения спора, характер требований, фактическое неравенство сторон, наличие государственного и иностранного элемента в субъектном составе спора.
3. Названные причины оказывают влияние на механизм разрешения инвестиционных споров в аспекте компетентных органов, применимого права, процедуры исполнения решения в отношении государства. Специфика предмета инвестиционных споров привела к расширению компетенции международного коммерческого арбитража. При определенных условиях международный коммерческий арбитраж полномочен разрешать инвестиционные споры как частноправового, так и публично-правового или смешанного характера. Из-за столкновения принципа суверенитета принимающего государства и принципа автономии воли сторон при определении права, подлежащего применению к существу спорных правоотношений, используется особая юридическая техника. На стадии признания и исполнения решения принимающее государство использует свой суверенитет в диаметрально противоположных направлениях.
4. В правовом регулировании рассматриваемой области отношений на международном и внутригосударственном уровне имеются многочисленные пробелы и коллизии. Данный вывод получен в результате подробного исследования объекта - инвестиционных правоотношений между принимающим государством и иностранным инвестором - в свете рассматриваемой темы, а также критического анализа действующего законодательства. Проблематика инвестиционных правоотношений, инвестиционных соглашений и инвестиционных споров между принимающим государством и иностранным инвестором не учитывается в достаточной мере в процессе законотворчества, в частности, при разработке проектов федеральных законов «Об обращении имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц, в собственность Российской Федерации (национализации)», «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами».
Эволюция правового регулирования инвестиционных отношений между государством и иностранным инвестором
Инвестиционные правоотношения государства и иностранного инвестора постоянно являются предметом острых дискуссий в отечественной и зарубежной юридической литературе. Изучение отечественного и зарубежного законодательства, тематический анализ юридической и экономической литературы, научных работ, публикаций в периодических изданиях позволяют выделить в эволюции правоотношений между принимающим государством и иностранным инвестором три периода. На их примере отчетливо прослеживаются изменения в теоретических и практических подходах к разрешению инвестиционных споров между принимающим государством и иностранным инвестором на протяжении последних ста лет.
Первый период
Возникновение социалистических стран в первой половине XX в. повлекло проведение сплошной национализации частной собственности, что явилось причиной многочисленных судебных разбирательств между государством и иностранным инвестором. При этом споры инициировалась иностранными инвесторами и их государствами, которые считали акты национализации незаконными, и требовали выплаты возмещения. Государства-экспроприаторы в свою очередь отказывались выплачивать компенсацию. Другие споры возникали в связи с захватом бывшими собственниками имущества, находившегося во время национализации за границей. Государство защищало свои интересы, основываясь на экстерриториальном действии суверенных актов. Среди наиболее известных судебных дел первого периода можно назвать дело Лена-Гольдфильдс, дело по иску бывших собственников нефтяных промыслов в Баку к «Стандард вакуум ойл компани», дело о картинах художника П. Пикассо по иску Щукиной-Келлер, дело Лютера против Сегора.
Теоретические дебаты между сторонниками социалистических и буржуазных доктрин велись вокруг законности проведения национализации, экстерриториального действия акта национализации, выплаты возмещения. В результате судебных разбирательств и теоретических споров в отечественной доктрине была выработана позиция относительно правоотношений принимающего государства и иностранного инвестора в случае осуществления государством односторонних суверенных мер. "Исходя из принципа государственного суверенитета, государство имеет исключительное право регулировать все вопросы, связанные с правом собственности на имущество, в том числе вопрос о национализации собственности"7. Национализация собственности иностранного инвестора, прекращение концессионных договоров по причине суверенных мер государства были признаны законными. Отечественные ученые исходили из того, что акт о национализации имеет экстерриториальное действие и охватывает имущество, находящееся за границей. Отрицалось наличие принципов и норм международного права, на основании которых принимающее государство обязано было бы выплачивать быструю, полную и эффективную компенсацию за национализированную собственность. Лейтмотивом дискуссий первого периода можно назвать тему "Государство и частная собственность".
Второй период
В связи с укреплением экономической независимости стран Азии, Африки и Латинской Америки в 1950-1970 годах тема инвестиционных правоотношений между принимающим государством и иностранным инвестором получила новое звучание. Данный этап был охарактеризован принятием инвестиционных кодексов и законов в государствах - импортерах капитала. В результате либерализации и реформирования инвестиционного законодательства в 1965-1970 годах актуальными стали вопросы инвестиционных соглашений между принимающим государством и иностранным инвестором - виды инвестиционных соглашений (концессии, соглашения о разделе продукции, сервисные контракты с риском и без риска), природа инвестиционных соглашений, одностороннее изменение и прекращение инвестиционного соглашения принимающим государством.
Инвестиционные споры возникали как в связи с национализацией капиталовложений, так и в результате одностороннего изменения или прекращения государством инвестиционных соглашений. Иностранные инвесторы и их государства квалифицировали одностороннее прекращение инвестиционного соглашения принимающим государством как нарушение международного права и настаивали на международной ответственности принимающего государства. При этом инвесторы и их государства исходили из международно-правовой природы инвестиционных соглашений, приравнивая их к межгосударственным договорам. В развивающихся странах в этот период широкое распространение получила доктрина Кальво, базирующаяся на исключительной компетенции национального права и национальных судов принимающего государства. Разрешение инвестиционных споров между принимающим государством и иностранным инвестором в специально созданной международной инстанции - МЦУИС - принимающие государства расценивали как нарушение суверенитета государства. Данной позиции придерживался и СССР . Иностранные инвесторы требовали выплаты компенсации по формуле Хэлла, которая означала предварительную, адекватную и эффективную компенсацию. Принимающее государство исходило из права самостоятельно определять формы и размер компенсации. Позиция принимающих государств была позитивно воспринята в Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 1973 г. № 3171/XXXVIII.
Споры, связанные с допуском иностранных инвестиций
На стадии допуска иностранных инвестиций принимающее государство как субъект публичного права осуществляет функции управления и контроля по отношению к иностранному инвестору через свои государственные органы. Иностранный инвестор вступает не в инвестиционные правоотношения с государством, а в административно-правовые отношения с государственными органами и их должностными лицами по вопросам регистрационных и разрешительных процедур. Как следствие, споры на стадии допуска инвестиций преимущественно возникают из административно-правовых отношений и связаны с обжалованием незаконных действий или бездействий государственных органов и их должностных лиц, а также с признанием недействительными актов государственных органов. Реже на стадии допуска инвестиций споры возникают из чисто гражданско-правовых отношений.
Выше обозначенные административно-правовые и гражданско-правовые споры между иностранным инвестором и государственными органами не являются инвестиционными спорами между государством и иностранным инвестором по признаку субъектного состава. Так как государство не состоит в инвестиционных правоотношениях с иностранным инвестором, и предполагаемое правонарушение совершено государственным органом или его должностным лицом, следовательно, требование может быть предъявлено иностранным инвестором не к государству, а к соответствующему государственному органу.
Внутреннее законодательство РФ исходит из принципа компетенции национальных судов по вопросам допуска иностранных инвестиций. Например, Федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции» «регулирует отношения, возникающие в процессе заключения, исполнения и прекращения соглашений о разделе продукций...» (пункт 1 статьи 1). Однако в особом порядке может быть разрешен только инвестиционный спор между государством и инвестором, связанный с исполнением, прекращением и недействительностью соглашений (статья 22 «Разрешение споров»). Иными словами, федеральный закон не предусматривает изъятие споров, связанных с заключением соглашения, из компетенции национальных судов Российской Федерации.
Таким образом, споры, возникающие на стадии допуска иностранных инвестиций, подлежат разрешению, на первый взгляд, по общим правилам в компетентных национальных административных органах, арбитражных или общих судах Российской Федерации. Применительно к этому следует отметить, что в РФ сегодня существует проблема разграничения юрисдикции национальных арбитражных и общих судов по административным спорам с участием иностранных инвесторов, о чем неоднократно упоминалось в отечественной и зарубежной литературе .
Международный аспект
В силу суверенитета государство вправе предписывать субъектам права правила поведения на своей территории, а так же обеспечивать их исполнение с помощью принудительной силы. Поэтому условия допуска иностранных инвестиций на территорию принимающего государства устанавливаются национальным законодательством последнего. Юрисдикция принимающего государства в сфере допуска иностранных инвестиций прямо закреплена во внутренних нормативных правовых актах РФ, а также в международных договорах - большинстве межправительственных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Так, согласно статье 6 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции» проведение аукционов и конкурсов, а также заключение соглашений о разделе продукции регулируются законодательством РФ; согласно статье 14 Федерального закона «Об иностранных инвестициях» порядок и условия участия иностранных инвесторов в приватизации путем приобретения права собственности на государственное и муниципальное имущество или доли в уставном капитале определяется также законодательством РФ; в статье 11 Соглашения стран - членов СНГ "О сотрудничестве в области инвестиционной деятельности между СНГ" от 24.12.1993 г. установлено: "создание (участие в создании) и приобретение предприятия или его доли инвесторами Сторон ... осуществляются в порядке и на условиях, предусмотренных законодательством государства по месту инвестирования". Следует отметить, что в пункте 1 статьи 2 Типового СПЗКВ (утверждено Постановлением Правительства РФ от 09.06.2001 г. № 456) закреплено, что принимающее государство «допускает ...капиталовложения в соответствии со своим законодательством».
Нормативные правовые акты РФ не раскрывают содержание условий допуска. Проблема заключается в том, что допуск иностранных инвестиций регулируется не только внутренним законодательством РФ, но и общепризнанными принципами и нормами международного права. Общепризнанные принципы и нормы международного права согласно пункту 4 статьи 15 Конституции РФ являются составной частью отечественной правовой системы. Следовательно, Россия как принимающее государство обязана соблюдать при условии взаимности принцип недискриминации. В силу международного договора условия допуска иностранных инвестиций могут определяться на основе режима наиболее благоприятствуемой нации, национального режима. На основе взаимности должен соблюдаться и принцип запрета на необоснованные ограничения . Согласно последнему принципу запрещено применение инвестиционных мер, связанных с торговлей, которые состоят из требований местного компонента, экспортных ограничений или обязательств, или которые предусматривают требования по выравниванию экспортно-импортного баланса. В связи с либерализацией правового регулирования иностранных инвестиций и переходом от разрешительного к регистрационному порядку допуска инвестиций действие принципа запрета на необоснованные ограничения было ограничено . Хердеген (Herdegen) считает, что принимающее государство вправе вводить ограничения и специальные требования, но с оговоркой, что они не ущемляют гарантированные в СПЗКВ права инвесторов по существу .
Государство
Наличие суверенитета у государственного партнера и иностранный характер частного инвестора создают многочисленные трудности при разрешении инвестиционных споров и обуславливают их специфику.
С одной стороны, государство - это институт публичного права. Его деятельность регулируется нормами национального публичного права. Согласно публичному праву государство отвечает за свои действия, за действия своих субъектов, иных админстративно-территориальных единиц, а также за действия государственных органов и их должностных лиц. Нехарактерное для государства участие в экономических отношениях на принципе равенства с частными лицами не влечет утрату качеств суверена.
С другой стороны, Гражданский кодекс РФ предоставляет иностранному инвестору право на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий (бездействий) государственных органов или их должностных лиц. Общепризнанно, что право на судебную защиту является неотъемлемой частью прав иностранцев. Следовательно, любое государство обязано допустить иностранного инвестора к процессу против иностранного государства в своих судах.
Из вышеизложенного следует, что любая попытка разрешить инвестиционный спор в международном арбитраже или иностранном суде создает угрозу возникновения публично-правового конфликта между государством суда и принимающим государством из-за нарушения суверенитета привлекаемого государства при возбуждении производства, или между государством суда и государством инвестора, если они не совпадают, в связи с ущемлением прав последнего при отказе в судебном разбирательстве. В целом данная проблема доктриной и практикой решена: компетентный орган вправе отказать в удовлетворении иска по причине иммунитета при соблюдении принципа недискриминации или удовлетворить иск при наличии оснований для изъятий из иммунитета или в случае отказа от него.
1. Государство
Особенность государства как участника спора проявляется в том, что государство имеет законные основания на освобождение от подсудности, от применения принудительных мер по обеспечению иска и исполнению решения, на освобождение от применения иностранного материального и процессуального права. В связи с этим, в первую очередь суд должен установить основания своей компетенции, исследовать вопросы, касающиеся отказа от иммунитета и изъятий из юрисдикционного иммунитета государства, и затем ответить на вопрос: не подлежит ли иностранное государство-Ответчик освобождению от подсудности в силу юрисдикционного иммунитета. Несоблюдение юрисдикционного иммунитета является основанием для прекращения начатого дела, а так же основанием для отмены вынесенного решения.
Юрисдкциоиный иммунитет
В российской доктрине юрисдикционньш иммунитет рассматривается как институт международного публичного права, действие которого отражено в гражданском и уголовном процессе государств - в нормах, относящихся, в частности, к международной подсудности . Юрисдикционньш иммунитет основан на принципе суверенитета.
Вопросы юрисдикционного иммунитета решаются судом или арбитражем согласно применимому процессуальному праву. ММ. Богуславский отмечает, что национальные суды «в каждом конкретном случае, при отсутствии международного соглашения, руководствуясь своим национальным правом, будут решать вопрос о том, пользуется ли другое (иностранное - прим. автора) государство и его органы иммунитетом или нет». Правовое регулирование вопросов юрисдикционного иммунитета отличается в разных странах.
В связи с вышеизложенным основные проблемы связаны с неодинаковым объемом и сферой применения норм об иммунитете государств .
Освобождение от подсудности
Освобождение от подсудности в силу юрисдикционного иммунитета не абсолютно. Предоставление иммунитета иностранному государству не основано на принципе взаимности, за исключением проведения ответных мер. То есть принцип абсолютного иммунитета, которого придерживается принимающее государства, не означает взаимного признания его иммунитета в иностранных судебных инстанциях. Суд может ограничить применение принципа иммунитета, использовав критерии ratione personae и ratione materiae.
Гаймер (Geimer) считает, что освобождение от подсудности по причине юрисдикционного иммунитета, должно быть ограничено предметом, а не персоналией74. Так же Дамиан (Damian) обращает внимание на заключение Института международного права, согласно которому при определении границ государственной подсудности в первую очередь необходимо применять критерий ratione materiae75. Однако это может привести к осложнениям. Во-первых, может последовать расширение иностранной подсудности по критерию субъекта, когда предметом спора является суверенный акт, изданный не суверенным государством, а его субъектом. Во-вторых, может произойти столкновение доктрины государственного акта и доктрины иммунитета государств, что подчеркивает Шак (Schack) . В-третьих, может возникнуть «производный иммунитет», который предоставляется и субъектам федерации, и государственным органам власти. Дамиан (Damian) считает, что если эти субъекты или органы компетентны в области внешних сношений, участвуют в публично-правовом обороте как субъект публичного права, то их положение расценивается как равное положению того союза, к которому они принадлежат . В докладе рабочей группы
