Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА I. ОСНОВНЫЕ КОНЦЕПЦИИ ОТЕЧЕСТВЕННОЙ И ЗАРУБЕЖНОЙ ДОКТРИНЫ ОБ ОБРАТНОЙ ОТСЫЛКЕ И ОТСЫЛКЕ К ПРАВУ ТРЕТЬЕГО ГОСУДАРСТВА 20
1. История проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства 20
2. Концепции относительно существования обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства как особого правового феномена международного частного права: аргументация «pro» и «contra» 44
2.1. Аргументы «в защиту» обратной отсылки 60
2.2. Аргументы «против» обратной отсылки 62
ГЛАВА II. ОСНОВНЫЕ ПРИЗНАКИ И ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПОНЯТИЯ ОБРАТНОЙ ОТСЫЛКИ И ОТСЫЛКИ К ПРАВУ ТРЕТЬЕГО ГОСУДАРСТВА КАК ОСОБОГО ПРАВОВОГО ИНСТИТУТА МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА 72
1. Критерии классификации обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства 72
1.1. Утвердительная обратная отсылка (affirmative renvoi) 73
1.2. Исключительная обратная отсылка (exceptive renvoi) 82
1.3. Обратная отсылка ограниченного действия (limitative renvoi) 85
1.4. Негативная обратная отсылка (negative renvoi) 113
2. Определение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства как особого правового института международного частного права 126
3. Место обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в международном частном праве 136
4. Положения об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства в Модельном Гражданском Кодексе для государств - участников СНГ 140
ГЛАВА III. РОССИЙСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО И ДОКТРИНА ОБ ОБРАТНОЙ ОТСЫЛКЕ И ОТСЫЛКЕ К ПРАВУ ТРЕТЬЕГО ГОСУДАРСТВА 142
1. Особенности доктринального подхода к разрешению проблемы об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства в отечественном международном частном праве XX в 142
2. Анализ современного состояния правового регулирования положений об обратной отсылке и отсылке к праву третьего в отечественном законодательстве 152
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 176
БИБЛИОГРАФИЯ 180
СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ 197
- История проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства
- Критерии классификации обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства
- Особенности доктринального подхода к разрешению проблемы об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства в отечественном международном частном праве XX в
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования. Задача международного частного права состоит в обеспечении поиска правовой системы, наиболее подходящей к конкретному правоотношению с иностранным элементом для достижения единообразия в выборе наиболее компетентного правопорядка.
Выполнению этой задачи и служит институт обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.
Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства — закономерное порождение трансграничных отношений.
Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства - как результат столкновения «коллизии коллизионных норм разных государств» - одна из «череды» проблем, связанных непосредственно с процессом выбора применимого права для регулирования однородных частноправовых отношений.
Проблема обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства возникла перед судами ряда государств в первой половине XIX в. (хотя предвестники этого явления встречаются уже в известных решениях Руанского парламента 1652 и 1663 гг.), когда при рассмотрении споров в силу двусторонней коллизионной нормы требовалось применять иностранное право 2.
В мировую же практику проблема вошла под французским термином «renvoi» 3.
По существу речь идет о серьезном факторе, сопровождающем реализацию коллизионно - правового метода регулирования отношений в международном частном праве.
Коллизионные нормы в целом отражают, с одной стороны, существование различий и многообразие правопорядков государств, а с другой — взаимодействие национальных правовых систем государств.
Коллизионная норма сама по себе с чисто внешней точки зрения не осуществляет регулирование отношения как такового, а направляет его в русло той соответствующей правовой системы - национального права определенного государства, - которая, в силу тех или иных фактических обстоятельств является надлежащей.
«Обратная отсылка способствует более эффективной координации правовых систем»1, представляя собой наиболее наглядный пример взаимодействия коллизионных норм различных правопорядков.
Обладание специфическими, присущими только ей характерными чертами и технико-юридическим обеспечением достижения цели своего предназначения позволяет говорить об уникальности и эксклюзивности данного института международного частного права.
Можно утверждать, что обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства - это своего рода проявление баланса в международном частном праве между устремлением применять иностранный закон и необходимостью думать о применении закона суда (lex fori).
Вся особая задача международной юрисдикции состоит в том, чтобы отыскать для данного юридического отношения подлежащую область права - отсюда солидарность интересов современных государств в охранении правосудия 2.
Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства играет особую роль в международном частном праве, в основе которой лежит трансграничный объективный процесс глобализации экономической и социальной жизни.
На современном этапе наличие в государстве подобного института в системе международного частного права во многом является своего рода мерилом его общецивилизационного уровня, приобщенности к кругу стран, активно вовлеченных в мировой экономический и культурный процесс.
Ярчайшее тому подтверждение — нормативное закрепление положений об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства в национально-правовых системах практически всех, за редким исключением, государств.
В действующем российском международном частном праве, прежде всего, это статьи 1186-1224 ГК РФ \
Статья 1190 ГК РФ, посвященная обратной отсылке, состоит из двух частей. Пункт 1 содержит общее правило, согласно которому любая отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному праву, а не к коллизионному праву соответствующей страны .
Пункт 2 статьи 1190 ГК РФ предусматривает исключения из этого общего правила. Исключения предусмотрены в отношении двух категорий случаев или, иными словами, при наличии двух условий.
Во-первых, в отношении случаев, когда нормы иностранного права отсылают конкретно к российскому праву, а не к праву какой-либо третьей страны.
Таким образом, отсылки к праву третьей страны, в соответствии с этой нормой части третьей Гражданского кодекса РФ, вообще не допускаются.
Представляется, что отступление от положений, закрепленных в этой норме, возможно, поскольку отказ от признания отсылки к праву третьего государства противоречит некоторым международным обязательствам Российской Федерации.
Международно-правовые договоры Российской Федерации, имеющие силу закона, обладают приоритетом перед нормами Гражданского кодекса. Однако, представляется, что не всякий международный договор Российской Федерации обладает приоритетом перед законом, включая Гражданский кодекс РФ, а только такой, согласие, в отношении которого Российской Федерации было выражено в форме Федерального Закона.
Поэтому в случае, если такой международно-правовой договор допускает принятие обратной отсылки или отсылки к праву третьего государства, положения статьи 1190 ГК РФ не будут применяться.
Так, немногочисленные примеры этому можно найти:
А) в Конвенции № 39, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях (Женева, 7 июня 1930г.) , к которой Советский Союз присоединился 25 ноября 1936г. Согласно абз. 1 ст. 2 настоящей Конвенции, «способность лица обязываться по переводному или простому векселю определяется его национальным законом. Если этот национальный закон отсылает к закону другой стороны, то применяется этот последний закон».
Поскольку положения международно-правовых договоров, в которых участвует Российская Федерация, входят в состав ее правовой системы, приведенная коллизионная норма является нормой российского права.
Привязка к национальному закону лица (lex nationalis), обязывающегося по векселю (например, векселедателя, индоссанта или авалиста), может впоследствии повлечь как обратную отсьшку к российскому праву, так и отсылку к праву третьего государства, которые должны быть приняты.
Б) во вступившей в силу в 1985г. Конвенции о международном железнодорожном сообщении (КОТИФ) , заменившей Бернские Конвенции о железнодорожных перевозках 2.
Согласно этой Конвенции общая коллизионная норма отсылает к праву страны суда, включая его коллизионные нормы.
Хотя Россия не является участницей КОТИФ, положения этого соглашения, связанные с ним инструкции и другие нормативные акты применяются при перевозках российских внешнеторговых грузов в страны — участницы КОТИФ и из этих стран в Россию.
Во-вторых, в случае отсылки к российскому праву устанавливается, что обратная отсылка может применяться в случаях отсылки к положениям, определяющим правовое положение физических лиц.
Здесь следует заметить, что закон не обязывает, а только позволяет принять обратную отсылку в соответствующих случаях. По мнению И.В. Елисеева, «вероятно, законодатель исходит из того, что принятие обратной отсылки к российскому праву может быть нецелесообразным, если применимое иностранное право устанавливает для физических лиц более благоприятный правовой режим по вопросам, регулируемым ст.ст. 1195-1200 ГК РФ»3.
Конкретно речь идет о статьях, определяющих личный закон физического лица (ст. 1195 ГК РФ); право, подлежащее применению при определении гражданской правоспособности физического лица (ст. 1196 ГК); право, подлежащее применению при определении гражданской дееспособности физического лица (ст. 1197 ГК); право, подлежащее применению при определении прав физического лица на имя (ст. 1198 ГК); право, подлежащее применению к опеке и попечительству (ст. 1199 ГК); право, подлежащее применению при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении физического лица умершим (ст. 1200 ГК) .
Таким образом, в Российской Федерации применение обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны в случаях, касающихся определения личного закона физического лица, российского права при отсылке к нему иностранного права способствует большей стабильности и определенности в отношении установления прав личности, не говоря уже о том, что это облегчает задачу суда, позволяя ему действовать в рамках lex fori.
Употребление обратной отсылки в отношении правового положения физического лица отражает и гибкий подход части третьей Гражданского кодекса РФ, исходящей из критерия наличия тесной связи соответствующих отношений с применяемым правом.
Вопрос же об обратной отсылке применительно к договорным отношениям непосредственно связан с основополагающим принципом автономии воли сторон (ст. 1210 ГК РФ).
Выбирая право, подлежащее применению к их отношениям, стороны имеют в виду исключительно материальное право, а не коллизионные нормы иностранного права, применение которых может лишь привести к неопределенности относительно права, подлежащего применению к отношениям сторон \
Таким образом, законодательное закрепление положений об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства в действующем Гражданском кодексе РФ в общем виде решает вопрос о судьбе обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, устраняя при этом, существовавшую десятилетиями неопределенность и ставит точку в многочисленных теоретических дискуссиях.
Степень научной разработанности темы. Ни в советской, ни в российской науке международного частного права нет специальных работ (диссертаций, монографий и др.), посвященных обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства. Преимущественно она освещалась в рамках учебных курсов либо в работах, посвященных какому-либо комплексу проблем международного частного права, например, в монографии В.М. Корецкого «Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права», опубликованной в 1948г., очерк третий посвящен обратной отсылке .
Пожалуй, известен один представитель российской науки А.Б. Левитин, который посвятил обратной отсылке специальную статью, в которой он высказал свое отношение к этому институту 3.
Настоящая работа является по существу первым диссертационным исследованием и в соответствующей мере первым научным трудом, полностью посвященным проблеме обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства.
Объект и предмет исследования.
Объектом настоящего диссертационного исследования является изучение феномена обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства как особого правового института международного частного права, обладающего:
- объективной формой выражения;
- определенным объектом материальных частноправовых отношений;
- устоявшейся практикой применения и
- имеющим обособленные, принадлежащие только ему специфические юридико-технические особенности, позволяющие определить этапы поиска применимого права для регулирования однородных, частноправовых отношений.
Предметом диссертационного исследования является научный анализ соотношения международно-правового и национально-правового регулирования частноправовых отношений трансграничного характера, возникающих в области применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.
Цель и задачи исследования. Целью настоящей диссертационной работы является научный анализ соотношения международно-правового и национально-правового регулирования частноправовых отношений трансграничного характера, возникающих в области применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства с учетом права, правоприменительной практики и доктрины, в первую очередь, России, а также стран континентальной Европы, США и ряда других иностранных государств.
Указанная цель дает основания для постановки следующих задач:
- исследовать историческую составляющую процесса развития renvoi, начиная с середины XVII века {например, решения Руанского парламента 1652 и 1663гг. и т.д.) в целях консолидации всей, имеющейся информации об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства;
- сформулировать определение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства и на этой основе выявить и исследовать юридико- технические особенности применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, как особого правового института международного частного права;
- обозначить предпосылки, а, следовательно, и главные факторы, порождающие возникновение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства;
- проанализировать аргументы «за» и «против» обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства на основе анализа научных концепций международного частного права, изучения законодательных текстов — первоисточников, посвященных обратной отсылке, материалов судебной практики;
определить основные способы разрешения исследуемой коллизионной проблемы;
- на основе российской и иностранной доктрины, практики и законодательства сформулировать предложения (подходы) по обоснованию целесообразности использования обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, указав при этом на ее позитивную роль и соответствующее место в системе международного частного права, как самостоятельного института международного частного права.
Методологическая основа исследования. Для достижения сформулированной выше цели и поставленных задач автором были использованы общенаучный диалектический метод познания, а также следующие частнонаучные методы: комплексный и системный анализ, правовое моделирование, сравнительно-правовое, нормативное, формальнологическое толкование норм права.
Нормативная и эмпирическая база диссертационного исследования. Положения и выводы диссертационного исследования основываются на отечественном и иностранном законодательстве, многосторонних и двусторонних международных договорах и соглашениях, в том числе заключенных Российской Федерацией, актах международных организаций.
Эмпирической базой проведенного диссертационного исследования явилась практика государств в области применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.
Теоретическую основу диссертационного исследования составили доктрина международного частного права, труды известных отечественных ученых в области теории государства и права, гражданского права, международного права и международного частного права: Ануфриевой Л.П., Богатырева А., Богуславского М.М., Бекяшева К.А., Бруна М.И., Дмитриевой Г.К., Вилковой Н.Г., Жильцова А.Н., Звекова В.П., Канашевского В.А., Корецкого В.М., Крашенинникова П.В., Крылова СБ., Кузнецова В.И., Листа Ф., Лукашука И.И., Лунца Л.А., Макарова А.Н., Маковского А.Л., Марышевой Н.И., Мейера Д.И., Муранова А.И., Нешатаевой Т.Н., Нольде Б.Э., Перетерского И.С., Пиленко А.А., Розенберга М.Г., Толстых В.Л., Федосеевой Г.Ю., Филимоновой М.В., Шакарян М.С, Шумилова В.М. и др.
Автором были также проанализированы труды иностранных ученых в области теории государства и права, гражданского права, международного права, международного частного права, сравнительного правоведения: Allemes, Anton А.Е., Anzilotti D., Bar, Batiffol H., Baty Т., Buzzati, Beale J.H., Бендевского Т., Bentwich N., Canad Bar R., Colombos, Cheshire D., Disey A., Dobrin B.Y., Despagnet, Иссада M., Falconbridge J. D., Ficker, F. Franceskalis Ph., Gannage P., Gordon M., Goodrich H.F., Griswold, Jaffe, Johnson W.S., Hibbert, Hoeck P., Humble, Kahn-Freund O., Lewald H., Lorenzen E.G., Makarov A., Maury, Melchior G., A. Mendelssohn - Bartholdy, Morris J.H.C, Mosconi F., Muller V.K., Niboyet, Норт П., Pillet, Leo Raape, Rabel E., Reczei, Philonenko, Savigny, Schreiber, Tetley W., Varadi Т., Andre Weiss, Westlake J., Wolff M.
Научная новизна диссертации состоит в последовательном, всестороннем исследовании renvoi на основе российской и иностранной доктрины, практики и законодательства.
При этом существенная особенность диссертационной работы заключается в том, что данная диссертация является первым комплексным исследованием renvoi в России / СССР.
Уровень научного исследования отечественной доктрины свидетельствует о том, что в России в настоящий период нет специальных работ (диссертаций, монографий и т.д.) по теме диссертационного исследования.
Опубликованные до настоящего времени отдельные работы — это в основном соответствующие разделы учебников по МЧП и коллективных монографий по вопросам международного частного права.
Таким образом, данная диссертация направлена на то, чтобы исправить сложившуюся ситуацию.
Автором исследован процесс становления и развития национально-правового регулирования института обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства; уточнено и дополнено понятие обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства как особого правового института МЧП в связи с чем определено место обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в международного частного права; приведен в соответствие понятийный аппарат; сформулированы предложения, направленные на повышение эффективности правового регулирования и практики применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, в связи с чем, предложено положение о некорректности концепции отмирания обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.
В процессе исследования определены основные направления развития сотрудничества государств в области правоприменения в международном частном праве.
Основные положения и выводы диссертационного исследования, выносимые на защиту:
I. Исходя из анализа российской и зарубежной доктрины, законодательства ряда государств, выработавших свои определенные подходы к решению проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, а также учитывая судебную практику, предлагается ряд критериев, в наибольшей мере отвечающих задачам классификации видов обратной отсылки и соответствующих как целям уточнения ее настоящего положения и эффективности применения, так и целям сближения национально-правовых систем различных государств.
В качестве таковых рассматриваются:
1. Критерий оценки объема обратной отсылки, определяющий предметную сферу ее действия и содержащий указание на согласие или отказ от регулирования международных отношений частноправового характера.
2. Критерий, связанный с формой закрепления обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в законодательстве различных государств, что дает возможность определения технико-юридических особенностей применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в конкретной правовой системе, а также возможность определения выбора способа сближения национально-правовых систем различных государств и, как следствие, возможность доверия отечественного законодателя к иностранному праву.
II. На основании указанных критериев предлагается следующая классификация видов обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства:
1. Утвердительная обратная отсылка (affirmative renvoi (remission and transmission) — предусматривающая применение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в полном объеме.
2. Негативная обратная отсылка (negative renvoi) — отвергающая применение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в полном объеме.
3. Обратная отсылка ограниченного действия (limitative renvoi) — предусматривающая применение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в целом, но при этом ее применение оговаривается принципиальными условиями, касающимися содержания личного статута (statuta personalia) физического лица в материальном смысле и сферы его применения.
Так, широко применяется личный закон в сфере семейно-брачных и наследственных отношений, в частности, по поводу как движимого, так и недвижимого имущества.
4. Исключительная обратная отсылка (exceptive renvoi (only remission) — предусматривающая применение однократной обратной отсылки, т.е. отсылки к своему собственному праву, как в полном объеме, так и в отношении определенных законом категорий случаев.
III. Для реализации обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства рассматриваются юридически значимые нормы об особенностях юридико-технического обеспечения ее применения в процессе поиска применимого права для регулирования однородных частноправовых отношений с целью предотвращения использования обратной отсылки для создания возможности «обхода закона» в виде так называемых «ложных цепочек», позволяющих избрать «удобную юрисдикцию».
Анализ законодательства ряда государств показывает, что обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства реализуется следующими способами:
в виде простой (single renvoi);
в виде двухэтапной (т.е. собственно обратной отсылки, характеризующейся возвращением и принятием, первоначально отсылающим правопорядком, без отсылки к праву третьего государства);
в виде многоэтапной, состоящей из серии простых (single) отсылок, характеризующейся процессом выбора применимого к спорному правоотношению права и завершающимся возвращением к первоначальному правопорядку, и/или процессом сочетания собственно обратной отсылки и ряда последовательных сингулярных отсылок к праву третьего государства, образующих систему отсылок, с так называемым «непредсказуемым» результатом, искажающим сам процесс выбора применимого права.
В этой связи, цели отыскания наиболее компетентного правопорядка станет служить «тенденция отказа от механистического понимания» института обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.
IV. На основании выявленных признаков и юридических особенностей обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства представляется возможным сформулировать следующее определение «Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства — один из старейших институтов международного частного права, содержащий «уникальный» способ согласования конфликтных норм различных правопорядков, используемый в исключительных ситуациях добровольного признания государством приоритета иностранного права контрагента (или третьего государства) в целях преодоления правовой неопределенности при регулировании международных частноправовых отношений».
V. Формирование соответствующего подхода к пониманию современной роли института обратной отсылки противостоит концепциям об отмирании обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства по следующим основаниям:
1. Длительности срока существования обратной отсылки, применяемой с середины XVII века и способности к эволюции норм, регулирующих процедуру (порядок) применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, наблюдаемой в законодательстве разных государств.
2. Закрепление положений об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства в законодательстве государств, независимо от характера отношения к ней — позитивного или негативного и/или использования ее в судебной практике, в том числе — признания решений, вынесенных с обращением к данному институту.
Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования состоит в том, что сформулированные в ней теоретические положения могут быть использованы в целях дальнейшего изучения актуальных проблем, связанных с применением коллизионных норм.
Содержащиеся в работе положения, выводы и предложения по совершенствованию законодательства и практики его реализации могут быть использованы в практической деятельности субъектов международных частноправовых отношений, в правоприменительной деятельности органов судебной власти.
Результаты проведенного исследования могут быть использованы отдельными министерствами и ведомствами Российской Федерации, Государственной Думой, Советом Федерации в процессе законотворческой деятельности.
Собранный и обобщенный материал исследования может быть использован в практической деятельности по разработке законодательных и нормативно-правовых актов в области международного частного права с учетом интересов, как Российской Федерации, так и граждан России.
Результаты проведенного исследования также могут быть использованы в процессе преподавания международного частного права в высших учебных заведениях как юридического, так и международного экономического профиля.
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена, обсуждена и одобрена на кафедре международного частного права Московской государственной юридической академии.
Основные положения и выводы, полученные в результате исследования, были применены в процессе преподавательской деятельности в Международном институте экономики и права (МИЭП) и его филиалах, изложены диссертантом на научно-практических конференциях и заседаниях кафедры международного частного права, а также в ряде научных публикаций.
Структура диссертации. Работа состоит из введения, трех глав, включающих восемь параграфов, заключения и библиографии, что дает возможность максимально полно и всесторонне подойти к освещению одной из основных проблем конфликтного права — проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.
История проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства
Обратная отсылка достаточно давно известна в доктрине МЧП и квалифицируется как одна из самых сложных и наиболее обсуждаемых его проблем. Во всяком случае, в настоящее время не существует единой точки зрения ни в доктрине, ни в судебной практике, ни в законодательстве отдельных государств. Обратная отсылка — следствие национального характера международного частного права. Партикуляризм (particularis) коллизионных норм неизбежно порождает позитивные или негативные коллизии, так называемые «отрицательные столкновения законодательств» . Обратная отсылка возникает в том случае, когда иностранный закон, на применение которого указывает коллизионная норма, «отсылает обратно» или к «третьему закону». Обратная отсылка означает, что коллизионная норма указала на применимый закон, который «отослал» обратно к закону суда " или к иному закону 3. Она вызывает противоречия как в самом содержании и принципе, так и в сфере его применения. Главным фактором, порождающим проблему отсылки, выступает всего лишь одно обстоятельство: как рассматривать действие коллизионной нормы — отсылающей ко всему правопорядку данного государства, т.е. включая и его коллизионные нормы, или же только к материальным нормам, среди которых и следует отыскать применимое к данному отношению «правоположение». И только второе предположение снимает проблему как таковую. Первое же весьма может затруднить поиски и получение необходимых ответов. Когда международное частное право какой-либо страны А предписывает суду применять право иностранного государства В, выражение «право страны В» требует соответствующего разъяснения. Имеется два возможных решения: 1) «Право страны В» означает «внутреннее (internal)» материальное гражданское право, действующее в стране В. На первый взгляд, это может показаться естественным решением, и многие юристы и некоторые суды считают его единственно возможным. 2) Но «право страны В» может означать все право этой страны в целом (the whole law) и, следовательно, прежде всего, ее международное частное право. Международное частное право страны А должно поэтому быть подтверждено правом страны В, раньше, чем внутреннее материальное гражданское право этой страны В может быть применено. Необходимо согласие двух законодателей для того, чтобы сделать право страны В применимым. Если пет такой гармонии между двумя национальными системами частного права, положение может быть таково: а) либо коллизионная норма страны В отсылает обратно к праву страны А. Это — то, что французские юристы назвали обратной отсылкой (renvoi) в строгом смысле этого слова, и этот термин был всюду воспринят. (В Германии употребляется термин Ruckverweisung; в Италии употребляется термин Rinvio indietro; в Англии и Соединенных Штатах — Remission). Иностранное право, выбранное на основе коллизионной нормы, может содержать коллизионную норму, указывающую в качестве применимого не только исходное национальное право, но и право третьей страны. В данном случае возникает ситуация, условно именуемая в международном частном праве как отсылка к праву.третьего государства 1. Отсылка к праву третьего государства - это ситуация, при которой коллизионная норма одной правовой системы в качестве применимой указывает на другую правовую систему, а коллизионная норма последней -на правовую систему третьего государства. Это таюке отсылка - renvoi (здесь этот термин употребляется в более широком смысле), хотя это скорее «дальнейшая отсылка» (Transmission), чем «обратная отсылка» (Remission); «отсылка к третьему закону» (Weiterverweisung) , а не «обратная отсылка» (Ruckverweisung). Вопрос о том, должны ли коллизионные нормы страны С также приниматься в соображение, — остается открытым.
Критерии классификации обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства
Разброс мнений в доктрине международного частного права относительно оценки renvoi соответствует объективно сложившимся в разных правовых системах различиям в подходах к пределам, последствиям и процедуре принятия обратной отсылки и/или отсылки к праву третьего государства. Особенности правового регулирования проблемы выражаются в неоднозначном отношении к принятию renvoi и к определению круга отношений, в сфере которых допускается ее принятие. Законодательная практика и доктрина иностранных государств, как и отечественная доктрина, не дают однозначного и полного ответа на вопрос о применимости обратной отсылки и/или отсылки к праву третьего государства. При этом большинство государств предусматривает в своем праве обратную отсылку, а некоторые государства - и отсылку к праву третьей страны. Лишь небольшое число государств не допускает ни обратной отсылки, ни отсылки к праву третьего государства. Исходя из анализа российской и зарубежной доктрины, законодательства ряда государств, выработавших свои определенные подходы к решению проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, а также учитывая судебную практику — предлагается к рассмотрению ряд критериев, в наибольшей мере отвечающих задачам классификации видов обратной отсылки и соответствующих, как целям уточнения ее настоящего положения и эффективности применения, так и целям сближения национально-правовых систем различных государств. В качестве таковых рассматриваются: 1. Критерий оценки объема обратной отсылки, определяющий предметную сферу ее действия и содержащий указание на согласие или отказ от регулирования международных отношений частноправового характера. 2. Критерий, связанный с формой закрепления обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в законодательстве различных государств, что дает возможность определения технико-юридических особенностей применения обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в конкретной правовой системе, а также возможность определения выбора способа сближения национально-правовых систем различных государств и, как следствие, возможность доверия отечественного законодателя к иностранному праву. На основании указанных критериев в дальнейшем будут подробно освещены вопросы, определяющие классификацию видов обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Государства, правовые системы которых предусматривают применение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства в полном объеме - Польша, Австрия, Швеция, Финляндия, Турция, государства бывшей Югославии, в том числе Республика Македония (Закон «О разрешении коллизий между законом и нормами иностранного права в определенных правоотношениях» от 15 июля 1982г. (вступил в действие 1 января 1983 г.). Польский Закон о международном частном праве и Гражданский процессуальный кодекс, содержащий обширную часть третью «Положение о международном гражданском процессе», санкционируют принятие, как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьего государства: «Статья 4. 1. Если иностранное право, применение которого указано в настоящем Законе, отсылает данное правоотношение к польскому праву, то применяется польский закон. 2. Если иностранный закон гражданства, применение которого указано в настоящем Законе, отсылает данное правоотношение к другому иностранному праву, то применяется это другое право» (Статья 4". 1-2 Закона Республики Польша «О международном частном праве» от 12 ноября 1965г. (вступил в силу с 1 июля 1965г.) . Следовательно, если польская коллизионная норма отсылает к иностранному закону, который отсылает обратно к польскому праву, то применяется последнее. Если же иностранный закон, к которому отсылает польская коллизионная норма, отсылает к «третьеліу закону» (т.е. к закону другого иностранного государства), то применяется право последнего государства, но лишь тогда, когда данное отношение согласно польской коллизионной норме подчинено иностранному праву как национальному (т.е. как закону гражданства (lex patriae) лица). При других коллизионных привязках (по признаку местожительства (lex domicilii) лица, местонахождения вещи (lex rei sitae), места совершения сделки (lex loci contractus) и т.п.) отсылка к праву третьей страны не допускается, а применяется материальное право того иностранного государства, к которому отсылает польская коллизионная норма. Следует указать на случаи, когда друг другу противостоят два государства, благожелательно относящиеся к отсылке, к примеру, Германия и Польша. Так, например, в случае смерти польского гражданина, имевшего последнее местожительство в Германии, применяется польское наследственное право или же эвентуально (ст. 27 11, III) — германское наследственное право, именно в случае, если бы так должна была поступить Польша. Польша же в свою очередь применяет польское наследственное право или же эвентуально (ст. 30 11, III) - германское наследственное право, если бы так должна была поступить Германия 2. Каждое из этих двух государств принимает во внимание расходящуюся с его собственной точку зрения другого государства: здесь можно, вслед за L. Raape, говорить о «взаимной обратной отсылке» , или, по выражению англичан, «о двойной обратной отсылке (double renvoi)». Следует отметить, что из создавшейся ситуации есть выход. Оба государства следуют принципу гражданства (lex patriae) , в принципе каждое из них желает применения польского права как национального права (lex nationalis) наследодателя, и каждое высказывается лишь за субсидиарное применение германского права. По существу, таким образом, оба государства согласны друг с другом и, следовательно, оба применяют польское право. В таком случае обратная отсылка отвергается ими обоими. Решающий вопрос, в подобного рода случаях, таким образом, заключается в следующем: что желательно другому государству в первую очередь, чего оно хочет в принципе и чего лишь, субсидиарно, из внимания к иностранному государству? 4 По мнению видного немецкого ученого, профессора Гамбургского университета L. Raape: - «верно лишь одно: судебный зал не лаборатория, и нужно было бы отказаться от института отсылки, если бы порождаемые ею практические трудности были непреодолимы или, по меньшей мере, не стояли ни в каком соответствии с преимуществами отсылки, и, прежде всего с тем, что она способствует справедливости» . Однако, эти трудности преодолимы. Они заметно сокращаются и будут все больше уменьшаться по мере расширения сотрудничества коллизионистов всех государств.
Особенности доктринального подхода к разрешению проблемы об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства в отечественном международном частном праве XX в
До принятия части III Гражданского кодекса Российской Федерации рассматриваемая концепция renvoi не имела своего законодательного закрепления .
Однако, нет сомнения в том, что в советском праве были выражены как обратная отсылка, так и отсылка к праву третьего государства.
Обратная отсылка в советском праве, безусловно, ограничивала действие коллизионной привязки к иностранному праву и расширяла сферу применения советского материального права.
Но это происходило не по воле иностранного закона и не в силу «советов иностранного законодателя» , а в силу прямого предписания советского закона, принявшего доктрину renvoi в определенном правовом объеме.
В Положении о чеках СССР, утвержденном Постановлением ЦИК и СНК от 6 ноября 1929г.1 сказано, что право лица обязываться по чеку определяется законом того государства, гражданином которого является чекодатель, но если закон того государства отсылает к закону другого государства, то применяется последний.
Аналогичное указание имеется и в Конвенции, имеющей целью разрешения некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях (Женева, 7 июня 1930г.) 2.
Так, Женевская конвенция, устанавливая, что применимым законом для определения способности лица обязываться по векселю является национальный закон лица (lex nationalis), добавляет: «Если этот национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон» (ст.2).
Следовательно, предписывается применение, как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьей страны.
Поскольку нормы международного договора имеют «приоритет применения» , то при выборе права, компетентного решить вопрос о способности лица обязываться по векселю, суд обязан применять как обратную отсылку, так и отсылку к праву другого государства.
Применение обратной отсылки и отсылки к «третьему закону» выражено во многих торговых договорах СССР с иностранными государствами, в которых обычно предписывается подчинение сделок торгпредств юрисдикции и закону местопребывания торгпредства, если иное не будет предусмотрено условиями контракта или местным (страны пребывания торгпредства) законом.
В вопросе о правах и обязанностях сторон по внешнеторговой купле-продаже «выбор закона участниками сделки» считается в нашей практике решающим критерием (поскольку в международном соглашении не установлено иного): стороны, подчинив свои взаимные обязательства праву данного государства, очевидно, имели в виду, что именно материальный закон этого государства должен определять их права и обязанности; для renvoi здесь, следовательно, места не остается.
Так, еще в 1967г. при рассмотрении Внешнеторговой Арбитражной Комиссией (впоследствии преобразованной в МКАС при ТПП РФ) иска английской фирмы «Ромулус филмс Лтд» к Внешнеторговому объединению «Союзэкспортфильм» возник следующий вопрос
Договор о прокате советского фильма «Спящая красавица» был совершен в Лондоне и, следовательно, в соответствии с действующей тогда коллизионной нормой ст. 126 Основ гражданского законодательства к нему должно было применяться английское право.
Однако, ответчик, ссылаясь на английские коллизионные нормы, доказывал, что они отсылают, в свою очередь, к советскому праву.
ВТАК отвергла утверждение ответчика о том, что применение английского права (в данном случае в порядке обратной отсылки) приводит к применению советского права.
Ответчик выводил обратную отсылку из того, что по данному договору в качестве одного из его элементов возникают отношения по переуступке некоторых авторских правомочий и что переуступка таких правомочий по английскому коллизионному закону подчинена закону страны возникновения авторского права, т.е. по советскому праву в данном случае.
ВТАК, однако, исходила из того, что оспариваются только те обязательства по договору, которые сводятся к передаче вещей (фильмокопий), и нет оснований утверждать, что на эти обязательства распространяется обратная отсылка.
«Как бы ни решался этот вопрос по английскому коллизионному праву, принятие обратной отсылки зависит от советского коллизионного права, а последнее, в согласии с господствующей доктриной и практикой, не применяет обратной отсылки при разрешении споров по внешнеторговым сделкам, за исключением случаев, предусмотренных в заключенных СССР международных договорах» .
