Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА I. Теоретические основы государственного регулирования банковской деятельности (правовой аспект)
1 Понятие и правовая природа государственного регулирования банковской деятельности 16
2 Специфика управленческой системы в государственном регулировании банковской деятельности. Виды государственного регулирования банковской деятельности 36
3 Функции банковского регулирования. Проблема разграничения компетенции субъектов банковского регулирования 69
ГЛАВА II. Правовые средства государственного регулирования банковской деятельности .
1 Нормативное регулирование в правовом. мёханизме государственного регулирования банковской деятельности 84
2 Правовые средства индивидуально-правового регулирования в системе государственного регулирования банковской деятельности 91
3 Правовые режимы государственного регулирования банковской деятельности 111
ГЛАВА III Реализация правового механизма государственного регулирования банковской деятельности
1 Понятие и роль банковского надзора в правовом механизме государственного регулирования банковской деятельности 138
2 Индивидуально-правовой акт в банковском регулировании 145
3 Специфика ответственности за нарушение установленного порядка осуществления банковской деятельности 153
4 Правовое содержание и значение судебных актов в банковском регулировании 173
Список использованных нормативных актов 180
Список использованной литературы 188
Приложения 196
- Специфика управленческой системы в государственном регулировании банковской деятельности. Виды государственного регулирования банковской деятельности
- Функции банковского регулирования. Проблема разграничения компетенции субъектов банковского регулирования
- Правовые средства индивидуально-правового регулирования в системе государственного регулирования банковской деятельности
- Специфика ответственности за нарушение установленного порядка осуществления банковской деятельности
Введение к работе
Актуальность темы. Особенностью формирования системы государственного регулирования банковской деятельности в России является скачкообразный, почти революционный переход от государственно - монополизированной банковской системы к двухуровневой, вызванный коренными изменениями в экономической и политической жизни страны, что сопровождалось появлением ряда коммерческих банков.
Невозможность применения используемого ранее механизма управления банковской системой, отсутствие соответствующего законодательства и опыта регулирования двухуровневых банковских систем привело к делегированию законодателем чрезвычайно широкого круга полномочий в сфере банковского регулирования Центральному банку Российской Федерации как органу, который имел определенный опыт в сфере банковского регулирования. Таким образом, вместо исполнительного органа, реализующего политику регулирования банковской системы страны, как это наблюдается в большинстве современных банковских систем, Банк России превратился в орган государственного управления в сфере банковской деятельности, монопольно сосредоточивший в своих руках почти все регулятивные функции, хотя он не входит в систему органов исполнительной власти и в отношении банковского регулирования практически полностью независим от органов государственной власти.
Однако еще с начала девяностых годов высказывалось мнение о не приемлемости такой ситуации и необходимости коренного пересмотра роли и функций Центрального банка РФ как субъекта банковского регулирования. Среди авторов, наиболее последовательно отстаивающих данную точку зрения, безусловно необходимо вьщелить работы Г. А. Тосуняна и Л. Г. Ефимовой. Бьшо предложено ряд концепций реформирования банковской системы России1
Вместе с тем, в современной отечественной литературе по банковскому делу уделялось мало внимания изучению механизма государственного регулирования банковской деятельности с правовых позиций как качественно своеобраз- 1 Молчанов А. В. Коммерческий банк в современной России. М. 1996.; Ефимова Л. Г., Новоселова Л. А., Тосунян Г. А. и др. Правовое регулирование организации и деятельности банковской системы в условиях рыночной экономики (исходные принципы). М., 1994. ного феномена государственного управления в сфере предпринимательской деятельности. Несмотря на то, что российская правовая система имеет обширные наработки и традиции экономического регулирования, которые предоставляет административное право, к банковской деятельности они оказались в большинстве случаев не применимы в силу особенностей предмета регулирования. Основным фактором, обуславливающим такую специфику, является значительный удельный вес регулирования, который осуществляется Банком России как относительно независимым органом, не входящим в систему исполнительной власти, а также, наличия системных пределов регулирования, ограничивающих воздействие на банковскую систему со стороны органов государственной власти.
С начала девяностых годов развитие банковского права шло по пути совершенствования, в основном, частно-правовых институтов, регламентации банковской деятельности как совокупности банковских операций и сделок, совершаемых кредитными организациями с частными лицами. При этом почти полностью игнорировались публично-правовые аспекты банковской деятельности, которые составляют основное содержание воздействия на деятельность кредитных организаций со стороны государства.
Примером этого может служить положение, когда практически весь институт ответственности кредитных организаций за нарушение правил осуществления банковской деятельности состоит из одной статьи, - ст. 75 Федерального Закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)"2, которая претерпела незначительные изменения начиная с момента принятия закона в 1990 г. Во всех цивилизованных правовых системах банковская деятельность как разновидность предпринимательской, является сферой особого внимания со стороны государства, наиболее жесткого регулирования и подробной регламентации. Интересы российского законодателя обратились к проблемам воздействия государства на банковскую деятельность только после катастрофического кризиса августа 1998 г., который поставил под угрозу само существование всей банковской системы России. 2 Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. N 394-1 "О Центральном банке Российской Федерации (Б: России)"( в ред. от 8 июля 1999 г.) // Ведомости съезда народных депутатов РСФСР. 1990 г. N 27. Ст. далее по тексту Закон "О Центральном банке РФ".
При этом следует отметить значительную роль Банка России, который в условиях практически полного правового вакуума за несколько лет сформировал достаточно действенную систему банковского регулирования, отвечающую практически всем мировым стандартам.3
Однако монопольная деятельность Банка России в сфере банковского регулирования имеет и некоторые негативные моменты: система банковского регулирования строилась без учета интересов кредитных организаций и их клиентов, породила многочисленные факты необоснованного применения санкций со стороны Банка России к кредитным организациям, в том числе и отзыва лицензии, субъективного подхода к различным кредитным организациям, зарегламентиро-ванности банковской деятельности, фактическому отсутствию у кредитных организаций правовых средств противодействия незаконному применению мер воздействия со стороны Банка России.
Банковский кризис 1998 г. вновь поставил вопрос о совершенствовании законодательства в сфере банковского регулирования, разработке специального закона о государственном регулировании банковской деятельности. Вместе с тем, без глубокого анализа правовой природы государственного регулирования деятельности кредитных организаций, функционирующих как элементы единой банковской системы, изучения правовых режимов деятельности тех или иных кредитных организаций и выбора оптимального сочетания правовых средств регулирования невозможно создать эффективно работающий правовой механизм государственного регулирования банковской деятельности.
В связи с этим разработка теоретико-правовой концепции государственного регулирования банковской деятельности, выработка рекомендаций по использованию тех или иных средств регулирования приобретает в настоящий момент особую актуальность и имеет большую теоретическую и практическую значимость как для законодательной, так и правоприменительной деятельности. 3 См.: Консультативное письмо Базельского комитета по банковскому регулированию. Базовые принципы эффективного надзора за банковской деятельностью. Базель, апрель 1997 года.// Бизнес и банки. 1997. Май. № 27. С. 2-8., Демянский А. На пути к единой мировой системе банковского надзора. Там же. С. 1.
Состояние научной разработки темы. Бурное развитие банковского дела в Российской Федерации обусловило формирование новой отрасли законодательства в российской системе права, которая закрепляла складывающиеся общественные отношения в сфере формирования банковской системы, регулирования банковской деятельности, и получила название банковского права. До недавнего времени, это действительно было лишь отраслью законодательства, поскольку "общественные отношения которые в известной степени регулируются "банковским правом", нельзя признать настолько своеобразными, чтобы они смогли составить предмет отдельной отрасли права"4.
В силу этого исследование банковского законодательства осуществлялось, как правило, с практических позиций, с использованием инструментария других отраслей права: финансового, административного, гражданского, что, на наш взгляд, совершенно необоснованно препятствовало созданию полноценной теоретической основы банковского права, выявления специфических правоотношений, средств банковского права, систематизации и совершенствования действующего законодательства.
Отсутствие системности и правовой доктрины в банковском законодательстве в конечном итоге приводило к внутренним противоречиям в нормативных актах, образующих банковское законодательство, отсутствию основополагающих дифиниций, необходимых для полноценного развития законодательства.
В литературе в области банковского права основное внимание уделялось решению практических вопросов применения отдельных положений и институтов банковского законодательства, иных отраслей права (гражданского, уголовного, административного) к банковским отношениям, что характерно для новой, формирующейся отрасли права. При этом, практически не уделялось внимания выработке теоретических основ банковской деятельности и банковского права. Кроме того, следует отметить некоторую односторонность ряда исследований, когда понятие банковской деятельности, банковских операций сводилось только к частному праву, не учитьшался их комплексный характер регулирования, хотя, как отмечает О. М. Олейник, "банковское право включает в себя систему частно- 4 Ефимова Л. Г. Банковское право. Учебное и практическое пособие. М.,
7 правовых и публично-правовых методов регулирования и соответственно интере-
СОВ .
При всей значимости банковской деятельности в экономике страны только в последнее время в новейшей литературе наметилась тенденция к выработке теоретических основ банковского права, нового этапа развития и систематизации законодательства на основе доктринального подхода к банковскому законодательству как отрасли права. Практика показывает, что успешное развитие банковского права, эффективное использование его как социального регулятора в сфере банковской деятельности возможно лишь в случае формирования банковского законодательства на основе принципа системности, разработки и закрепления специфических правовых средств банковского права, учета особенностей банковской системы и кредитных организаций, как особых объектов регулирования, функционирующих под жестким государственным регулированием, эффективного сочетания средств публичного и частного права в банковской деятельности.6
Несмотря на то, что государственное регулирование предпринимательской деятельности достаточно широко исследовалось7, в литературе лишь эпизодически уделялось внимание проблеме государственного регулирования банковской деятельности. Учитывая, что механизм государственного регулирования в банковской сфере представляет собой совершенно уникальный для российской правовой системы феномен, не имеющий аналогов в иных сферах государственной деятельности, можно утверждать, что правовая природа этого механизма практически не анализировалась, за исключением отдельных работ. Кроме того, почти не изучались с правовых позиций процесс и средства банковского регулирования. 5 Олейник О. М. Основы банковского права: Курс лекций. М., 1997. С.32. 6 Среди научных работ, направленных на систематизацию банковского законодательства и раз работку концепции банковского права как самостоятельной отрасли права следует отметить сле дующие научные труды: Олейник О. М. Цит. работа, Викулин А. Ю. Системообразующие поня тия банковского законодательства и их роль в деятельности кредитных организаций (финансо- вов-правовой аспект). Дисс. на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 1998., Банковское право Российской Федерации. Общая часть: Учебник/Под общ. Ред. Б. Н. То- порнина. М., 1999. 7 См. например: Государственное регулирование экономики: направления и механизмы./ Отв. редактор Дементьев В. Е. М., 1995.; Мишин В. Н., Яковлев А. В. и др. Государственное регу лирование предпринимательской деятельности. Саратов, 1995. и др.
Значительный вклад в разработку вопросов, входящих в предмет диссертационного исследования, составивших базу для дальнейшей теоретической и прикладной разработки темы внесли следующие авторы: Агарков М. М., Алексеев С. С, Амирьянц Р. В., Бахрах Д. Н., Белов В. А., Вельский К. С, Брагинский М. И., Витрянский В. В. Викулин А. Ю., Гаджиев Г. А., Гейвандов Я. А., Губин Е. П., Гузнов А. Г., Дубов Е. А., Ерпылева Н. Ю., Ефимова Л. Г., Занковский С. С, Козлов Ю. М., Кудрявцев В. Н., Курашвили Б. П., Кутафин О. Е., Лаптев В. В., Лу-бенченко К. Д., Малько А. В., Мартемьянов В. С, Матузов Н. И., Молчанов А. В., Новоселова Л. А., Олейник О. М., Пискотин М. И., Попов Л. Л., Розанов И. С. Рутман Л. М., Суханов Е. А., Тихомиров М. Ю., Тосунян Г. А., Тотьев К. Ю., Тур-банов А. В., Халфина Р. О., Шерстобитов А. Е. и другие авторы.
При написании диссертации использовались труды зарубежных авторов по банковскому праву, таких как: Поллард А. М., Пассейк Ж. Г., Эллис К. X., Дейли Ж. П., а также ученых - экономистов в области банковского дела: Лавру-шина О. И., Мильнера Д. 3. и др.
Предмет и цель исследования Предметом диссертации являются правовые проблемы государственного регулирования банковской деятельности.
При этом исследовались как сложившиеся правоотношения в сфере государственного регулирования банковской деятельности, действующее банковское законодательство, анализ зарубежных систем банковского регулирования, так и научные теории и концепции воздействия государства на деятельность кредитных организаций. Правовой режим деятельности Центрального банка Российской Федерации в силу специфичности проблемы рассматривается постольку поскольку это необходимо для предмета и целей настоящего исследования.
Целью настоящей работы является юридический анализ теоретических и практических аспектов правового механизма государственного регулирования банковской деятельности, выявление на основе этого актуальных правовых проблем и выработка конкретных предложений по совершенствованию законодательства.
Таким образом, посредством анализа правового механизма, изучения правовых средств в рамках концепции правового регулирования государственного воздействия на банковскую систему реализуется двоякая цель.
Во-первых, составным элементом данной работы является теоретический подход к процессу государственного регулирования банковской деятельности. Выявляется природа этих отношений с позиций концепции системы управления, проводится ее анализ путем изучения объектов регулирования, системных связей, специфики системы управления, ставится задача выявления видов государственного регулирования банковской деятельности, изучение компетенции субъектов регулирования.
Во-вторых, цель работы носит ярко выраженный прикладной характер изысканий. Вследствие этого даже чисто теоретические разработки в данной работе направлены на выявление проблем действующего банковского законодательства и выработку конкретных предложений по совершенствованию правового механизма банковского регулирования, разработку перспективных направлений развития законодательства в сфере государственного регулирования банковской деятельности.
Методология исследования. Исследование правового механизма государственного регулирования банковской деятельности как сложного правового феномена предопределило его изучение как с позиции статичного явления, с использованием нормативистского подхода8, так и его реализации, практики правоприменительной деятельности регулирующих органов с точки зрения концепции правового регулирования, что позволило обеспечить особую актуальность исследования, связь теории и практики банковского регулирования.
Отсутствие четких теоретических основ в сфере государственного регулирования банковской деятельности обусловило привлечение и использование не только специальной литературы по банковскому праву, но и значительного объема источников в области экономики, общей теории государства и права, теории государственного управления, лексикологии, конституционному, административ- 8 См. подробнее: Алексеев С. С. Право: азбука-теория-философия: Опыт комплексного исследования. М. 1999. С. 163 и далее. ному, предпринимательскому, гражданскому, финансовому и уголовному праву, гражданскому и арбитражному процессу, привлечение источников по зарубежному банковскому праву.
При работе над диссертацией использованы диалектический, сравнительно-правовой, формально-юридический, исторический, системный, логический и другие методы исследования.
Научная новизна исследования. В процессе подготовки диссертации впервые было осуществлено комплексное исследование механизма государственного регулирования банковской деятельности как сложившегося правового феномена.
Особенность генезиса данного явления состоит в том, что в значительной степени формирование его было обусловлено не правовыми предписаниями, содержащимися в законодательных актах, а деятельностью Банка России как относительно самостоятельного субъекта регулирования, наделенного, в частности функцией принятия нормативно - правовых актов по вопросам банковской деятельности. Это привело к формированию специфической банковского регулирования, обладающей двойственной правовой природой.
В процессе подготовки диссертационной работы впервые осуществлено комплексное исследование правового механизма государственного регулирования банковской деятельности как системы четырех составляющих: внешнего и внутрисистемного регулирования, нормативного и индивидуально-правового с позиций концепции правового регулирования, что позволило дать доктринальное определение государственного регулирования банковской деятельности, определить его природу как правового явления, выявить существенные черты. В работе разработана концепция правовых режимов банковской деятельности, исследована система правовых средств государственного регулирования банковской деятельности.
Проведенное исследование позволило выявить ряд противоречий в действующем банковском законодательстве, подготовить рекомендации по совершенствованию законодательства в сфере государственного регулирования банковской деятельности.
Разработаны рекомендации по совершенствованию банковского законодательства (См. приложение к диссертации).
Изучена реализация механизма государственного регулирования банковской деятельности. В процессе разработки данной проблемы исследована функция банковского надзора, его роль в процессе осуществления государственного регулирования банковской деятельности. Дано доктринальное определение банковского надзора.
Исследована роль судебной практики в реализации государственного регулирования банковской деятельности.
Аппробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре предпринимательского (хозяйственного) права Московской государственной юридической академии. В процессе подготовки диссертация проходила обсуждение на кафедре.
Отдельные положения диссертации, теоретические и практические выводы автора нашли отражение в публикациях подготовленных автором, а также в процессе преподавательской деятельности диссертанта на семинарах по банковскому праву.
Отдельные положения диссертации были апробированы автором в практической работе в банке и судебной практике.
Практическая значимость исследования. В настоящей работе предпринята попытка изучения и структуирования правового механизма государственного регулирования банковской деятельности как целостного правового явления, находящегося в развитии, разработки с правовых позиций оптимальной модели государственного регулирования банковской деятельности.
Ряд выводов, полученных в результате работы над диссертацией могут найти применение в педагогической практике, в частности, в процессе преподавания и изучения курсов банковского, предпринимательского и административного права, что позволит студентам юридических вузов глубже понять содержание публичного начала в сфере банковского регулирования, сформировать представление о банковской деятельности как предпринимательской деятельности кредитных организаций, находящихся под жестким государственным регулированием, его пределах, дифференциации правовых режимов, системы средств защиты прав кредитных организаций в банковском регулировании.
Результаты, полученные в ходе настоящего исследования, могут быть использованы в законотворческой деятельности ряда комитетов Государственной Думы РФ и нормотворческой деятельности Банка России.
Настоящее исследование позволило обосновать ряд предложений, которые могут найти применение в судебной практике, в частности, в деятельности Конституционного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, судов, других органов государственной власти, а также в работе юристов-практиков.
На основе проведенных исследований автором подготовлены законопроекты в области государственного регулирования банковской деятельности (Приложение 1-4).
Положения, выносимые автором, на защиту.
Государственное регулирование банковской деятельности представляет собой нормотворческую и индивидуально-властную деятельность субъектов регулирования, направленную на упорядочение создания и деятельности кредитных организаций, банковской системы в целом, формирование и поддержание устойчивого правового порядка в сфере банковской деятельности, защиту прав и законных интересов ее участников и частных лиц.
Объектами государственного регулирования банковской деятельности являются:
1. Банковская деятельность как совокупность осуществляемых кредит ными организациями банковских операций и сделок.
2. Деятельность:
А) Структурно организованных лиц, определенных в законе как субъекты банковской деятельности путем нормативного закрепления их правового статуса и компетенции (индивидуально - неопределенные объекты), а также отдельных видов кредитных организаций;
Б) Кредитных и иных организаций, являющихся субъектами банковской деятельности, статус которых индивидуально определяется специальным нормативным актом9;
В) Конкретных кредитных организаций в отношении которых осуществляются регулятивное воздействие индивидуально - правового характера (вьщача и отзьш лицензии, вьшесение регулирующим органом предписания в отношении кредитной организации);
3. В определенных случаях объектом государственного регулирования выступает также банковская система в целом, обладающая определенными свойствами, установленными законом, и представляющая собой структурно - организованную общность кредитных организаций.
3) Необходимо выделить в банковском праве следующие правовые ре жимы банковской деятельности:
Общий правовой режим банковской деятельности.
Специальный (индивидуальный) правовой режим деятельности отдельных кредитных организаций.
Правовой режим деятельности проблемных банков.
Правовой режим банковской деятельности в особых государственных состояниях и чрезвычайных ситуациях.
4) Правовыми средствами нормативного регулирования банковской дея тельности являются:
Закрепление принципов и презумпций государственного регулирования банковской деятельности, определение объектов и субъектов регулирования.
Установление правил осуществления банковской деятельности.
Определение статусов и компетенции органов государственного регулирования банковской деятельности. 9 В литературе и дискуссиях по вопросу дальнейшего развития банковского права неоднократно поднимался вопрос о необходимости принятия в отношении отдельных банков, выполняющих особые функции, например, Сберегательного банка Российской Федерации и некоторых других субъектов банковской деятельности, специальных законов, определяющих их статус, дифферен-циирующих их правовой режим. Федеральным Законом от 8 июля 1999 г. № 144-ФЗ "О реструктуризации кредитных организаций" определяется правовой статус Агентства по реструктуризации кредитных организаций (АРКО).
Установление и нормативное закрепление режимных требований: лицензирование банковской деятельности, исключительный характер банковской деятельности, обязанность соблюдения субъектами банковской деятельности законодательства, включая нормативные акты Банка России, обязанность соблюдения установленных экономических нормативов, установление пруденциальных норм деятельности, обязанность получения согласия или разрешения банка России на совершение определенных действий.
Нормативное закрепление мер воздействия, применяемых к субъектам банковской деятельности.
Установление процедуры применения мер воздействия, определение и нормативное закрепление понятия банковское правонарушение.
Нормативное закрепление системы средств защиты прав субъектов банковской деятельности от незаконного вмешательства в банковскую деятельность, включая незаконное применение мер воздействия, а также установление ответственности органов регулирования.
5) Средствами индивидуально-правового регулирования банковской дея тельности являются:
Государственная регистрация и лицензирование банковской деятельности.
Согласование и разрешение совершения отдельных действий в сфере банковской деятельности.
Применения мер воздействия регулятивного характера и ответственности к кредитным организациям.
Реструктуризация кредитной организации.
6) Банковский надзор представляет собой деятельность Банка России (уполномоченных надзорных органов) по получению объективной и полной ин формации об объекте надзора, оценки ее на предмет соответствия деятельности поднадзорного объекта законодательству, выявлению негативных тенденций в деятельности объекта, могущих отрицательным образом сказаться на финансовом положении кредитной организации, а также применению мер воздействия к объекту надзора с целью устранения правонарушений в банковской деятельности.
В механизме государственного регулирования банковской деятельности банковский надзор играет двойственную роль.
Во-первых, он выступает как составной элемент деятельности регулирующих органов по реализации данного механизма и носит в отношении банковского регулирования субсидиарный характер, формирует адекватную информацию о состоянии объекта, прогноз развития определенных тенденций в деятельности объекта и определяет необходимость регулятивного вмешательства.
Во-вторых, банковский надзор выполняет самостоятельную функцию, являясь институтом предотвращения и превенции отдельных банковских правонарушений, не создающих угрозу финансовой стабильности кредитных организаций, интересам кредиторов и вкладчиков, формирования единой практики применения банковского законодательства.
7) Индивидуально - правовой акт в банковском регулировании это официальное решение Банка России (его структурных подразделений) по конкретному делу, вьшесенное в надлежащей правовой форме и направленное на регулирование деятельности конкретных кредитных организаций путем установления для них определенных прав и обязанностей с использованием соответствующих правовых средств.
Структура работы. Структура диссертационной работы обусловлена целями, задачами и содержанием предмета исследования.
Диссертация состоит из введения, трех глав, перечня нормативного материала и литературы, использованной при работе над диссертацией.
Специфика управленческой системы в государственном регулировании банковской деятельности. Виды государственного регулирования банковской деятельности
Для исследования механизма правового регулирования банковской деятельности необходимо прежде всего изучить весь комплекс правоотношений, возникающих в процессе осуществления банковской деятельности, систему связей между объектами и субъектами регулирования.
Как уже отмечалось выше, Ю. А. Тихомиров в управлении выдеюет четыре основных момента: участники, т.е. субъекты и объекты управление, механизм их организации, содержание управления и направление его на достижение конкретного результата. При этом элементы данного процесса находятся в тесном взаимодействии, а не существуют обособленно друг от друга. Как отмечает Б. П. Курашвили, понимание государственного управления как целенаправленное воздействие субъекта на объект есть одностороннее понимание проблемы.37 Управление представляет собой взаимодействие управляющей и управляемой систем в процессе использования объективных законов последней.
Совокупность данных элементов образуют системы управления, в кото-рых сочетаются субъекты и объекты, что находит выражение в субьектно-объектных отношениях. Вплетение в систему управления двух органических подсистем позволяет не только рассматривать их связи как внешние, так и внутренние, но и позволяет преодолевать изоляцию этих систем. Интегративная характеристика дает возможность увидеть всевозможные сочетания свойств субъект-объект на разных уровнях системы управления.
Системы управления как целостно-организованные объединениш характеризуются целым рядом признаков, среди которых необходимо выделить: наличие особых функций и целей деятельности; существование конкретного набора составных частей, находящихся в соподчинении; установление особого режима внешних связей (субординация, координация, договорные связи и т.д.); наличие правового и информационного обеспечения; определение процедуры принятия и исполнения решений.
Таким образом, в силу вышеприведенных доводов, при анализе природы государственного регулирования в сфере банковской деятельности целесообразно рассматривать государственное регулирование как взаимодействие элементов системы управления, поскольку данная концепция позволяет проанализировать внутренние системные и внешние управленческие связи, рассмотреть взаимодействие субъектов и объектов управления в единстве органической управленческой связи.
Исходя из положения, что государственное регулирование банковской деятельности осуществляется в двух формах - нормативной и индивидуально-правовой, можно утверждать, что объектами государственного регулирования банковской деятельности являются: 1. Банковская деятельность как совокупность осуществляемых кредитными организациями банковских операций и сделок. 2. Деятельность: A) Структурно организованных лиц, которые определены в законе как субъекты банковской деятельности путем нормативного закрепления их правового статуса, определения прав, обязанностей и компетенции (индивидуально - неопределенные объекты), а также отдельных видов кредитных организаций; Б) Кредитных и иных организаций, являющихся субъектами банковской деятельности, статус которых индивидуально определяется специальным нормативным актом40; B) Конкретных кредитных организаций в отношении которых осу ществляются регулятивное воздействие индивидуально - правового харак тера (выдача и отзыв лицензии, вынесение регулирующим органом предпи сания в отношении кредитной организации); 3. В определенных случаях объектом государственного регулирова ния выступает также банковская система в целом, обладающая определенными свойствами, установленными законом, и представляющая собой структурно - организованную общность кредитных организаций. Объектом государственного регулирования банковской деятельности в самом общем значении естественно выступает сама банковская деятельность, как одна из наиболее общих категорий банковского права. При этом следует исходить из того, что банковская деятельность сама по себе является сложным правовым явлением, еще не окончательно сформулированным даже на доктринаиьном уровне. Закон "О банках и банковской деятельности" хотя и использует данный термин, но не определяет его, в чем однако есть положительный момент, поскольку нормативное определение столь сложного явления неминуемо сузило бы данное понятие, свело бы его к одностороннему пониманию. О. М. Олейник определяет банковскую деятельность как систему действий специальных субъектов, совершаемых ими как участниками единой банковской системы, по поводу денег, ценных бумаг и валютных ценностей как средств платежа, сбережении и товара, что предполагает некое организационное единство системы участников, обеспечивающих такой оборот, которое проявляется в том, что выделяются и оформляются структурно некоторая совокупность профессиональных субъектов (банков и иных кредитных учреждений) в виде банковской системы, которая в целом предназначена для обеспечения денежного оборота.41 В данном определении можно выделить следующие значимые элементы: 1) система определенных действий, которые входят в понятие банковской деятельности, 2) осуществление этой деятельности специальными профессиональными участниками - кредитными организациями, 3) наличие организационного единства этих участников, системности в их деятельности (последний момент особенно важен для банковской деятельности и представляет собой особый уникальный объект регулирования).
Функции банковского регулирования. Проблема разграничения компетенции субъектов банковского регулирования
Настоящий параграф посвящен анализу одной из принципиальных проблем государственного регулирования банковской деятельности - концепции системы органов государственного управления, входящих в управленческую систему в сфере банковской деятельности.
При этом, по нашему мнению, под системой органов банковского регулирования следует понимать совокупность органов, находящихся в определенной связи друг с другом, наделенных специальной компетенцией в области банковского регулирования и обладающих определенной независимостью при принятии решений, которые осуществляют государственное регулирование банковской деятельности на основе принципов разделения компетенции, укрепления банковской системы, баланса интересов государства, кредитных организаций, клиентов и вкладчиков.
Системы органов может и не существовать, когда все функции государственного регулирования выполняет один орган банковского регулирования, - как правило, Центральный банк страны. В такой модели могут существовать организационно выделенные органы управления (регулирования), но фактически находится в отношениях полной субординации с Центральным банком. Именно такая система с\ шествует в настоящий момент в Российской Федерации.
Мы исходим из того, что такая система не является оппшальной для России и играет роль временного переходного этапа к трансформированию данной системы в систему с несколькими субъектами регулирования и перераспределением функций регулирования между Банком России и иными органами государственного регулирования.
Для анализа системы органов банковского регулирования и места в ней конкретных субъектов, осуществляющих государственное регулирование банковской системой, необходимо выделить в регулировании функционально укрупненные категории, которые позволили бы анализировать государственное регулирование на уровне системных процессов. Представляется, что для данных целей можно выделить следующие функции регулирования: 1. Надзор за созданием и государственная регистрация кредитных организаций; 2. Лицензирование банковской деятельности; 3. Общий и пруденциальный надзор за банковской деятельностью, установление и поддержание правового режима банковской деятельности; 4. Экономическое регулирование банковской системы (регулирование обязательных резервов коммерческих банков, система рефинансирования и политика учетной ставки); 5. Обеспечение кредитных организаций банковскими услугами (ведение банковских счетов банков и их расчетно-кассовое обслуживание, кредитование и др.); 6. Антимонопольное регулирование в сфере банковской деятельности; 7. Нормотворчество в сфере банковской деятельности (делегированное нормотворчество). Действующее законодательство все вышеперечисленные функции, за исключением антимонопольного регулирования, в настоящий момент возлагает на Центральный банк Российской Федерации, который является практически единственным в сфере банковской деятельности органом государственного управления71. Некоторые авторы даже отождествляют принцип государственного регулирования банковской деятельности с банковским регулированием, осуществляемым Банком России.72 В литературе активно ведется дискуссия о целесообразности совмещения всех регулятивных функций в компетенции одного лица. Г. А. Тосунян справедливо отмечает, что перечень задач, решаемых Банком России согласно действующему банковскому законодательству, вызывает серьезные сомнения, - во всяком случае, такого сочетания функций которым он наделен, нет ни у одной банковской структуры в мире. Нигде лицензирование и регистрация коммерческих банков и других кредитных учреждений, контроль и надзор за их деятельностью, расчетно-кассовое обслуживание, резервные функции, а вдобавок еще и подзаконное нормотворчество не сосредотачиваются в одних руках. И уже полным нонсенсом считается сочетание всего этого с деятельностью Банка России как хозяйствующего субъекта. Больший монополизм трудно представить.73 Л. Г. Ефимова также отмечает, что сосредоточение всех административных функций в руках банка России приводит к чрезмерной бюрократизации, излишней зарегламентированности, злоупотреблениям и, в конечном счете снижению эффективности государственного управления.74 Иная точка зрения, высказываемая в основном представителями банка России, состоит в том, что такое полный объем функций регулирования, сосредоточенный в компетенции Банка России играет положительную роль, поскольку позволяет осуществлять системный надзор и регулирование деятельности кредитных организаций.75 Как отмечает Я. А. Гейвандов, Банк России представляет собой государственный орган управления с возложенными на него особыми функциями, применяемыми в сфере денежно кредитных отношений, а также банковской деятельности76. Особенность правовой природы Банка России состоит в том, что он как орган государственного управления осуществляет конституционные функции и функции, возложенные на него законом. В соответствии со ст. 75 Конституции Российской Федерации Центральный банк обладает исключительным правом на осуществление денежной эмиссии, обеспечение и защита устойчивости рубля -основная функция Банка России. Из этого следует важный вывод, что любые другие функции, за исключением денежной эмиссии и защиты рубля не могут рассматриваться как имманентно присущие именно Банку России и в перспективе не исключается возможность перераспределение компетенции по управлению банковской системой между Центральным банком и другими управленческими органами.77
Необходимость разделения управленческих функций прослеживается на протяжении всего существования российской банковской системы в ее современном виде. Неадекватные и неэффективные действия Центрального банка РФ во время банковских кризисов, особенно в августе 1998 г., неоднократно демонстрировали это.
Правовые средства индивидуально-правового регулирования в системе государственного регулирования банковской деятельности
При этом следует иметь в виду, что средства индивидуально-правового регулирования тесно связаны со средствами нормативно-правового регулирования, в механизме государственного регулирования являются их развитием в сфере правоприменительной деятельности. Нормативное и индивидуально-правовое регулирование банковской деятельности являются видами государственного регулирования в данной сфере и в совокупности образуют действующий правовой режим государственного регулирования в определенный момент времени.
С помощью средств индивидуально-правового регулирования нормативно-установленные режимные требования реализуются в индивидуально-правовых актах в отношении конкретных кредитных организаций, и, наравне с нормативным регулированием, являются основанием возникновения правоотношений между субъектами и объектами управленческой системы в сфере государственного регулирования банковской деятельности. Таким образом, некоторые правовые средства этих двух видов регулирования имеют в качестве основы один институт законодательства, но являются разными проявлениями определенного правового феномена.
К примеру, лицензирование банковской деятельности, как было показано выше, с точки зрения нормативного регулирования является режимным требованием, формирующим основу правопорядка в банковской деятельности, с другой стороны, лицензирование, а именно право Банка России вьщачи и отзыва лицензии является средством индивидуально-правового регулирования деятельности конкретной кредитной организации.
Средства индивидуально - правового регулирования применяются, когда в отношении конкретной кредитной организации необходимо осуществить какое - либо правовое воздействие и неразрывно связаны с деятельностью органов банковского регулирования и надзора.
С помощью правовых средств данного вида осуществляется создание кредитной организации как юридического лица, посредством вьщачи лицензии на осуществление банковских операций предоставляется статус банка, небанковской кредитной организации, изменяется статус путем расширения круга осуществляемых банковских операций или их ограничения, применяются меры воздействия, прекращается деятельность кредитной организации.
Государственная регистрация и лицензирование банковской деятельности. Государственная регистрация и лицензирование банковской деятельности представляют собой единый процесс создания кредитной организации в силу специальной компетенции кредитной организации и невозможности осуществлять какую-либо деятельность без наличия лицензии.
В соответствии со ст. 12 Закона "О банках и банковской деятельности" и ст. 4 Закона "О Центральном банке РФ (Банке России)" Банк России осуществляет государственную регистрацию кредитных организаций, что означает создание кредитной организации в качестве юридического лица, получение определенной правоспособности и возможность осуществлять деятельность, необходимую для подготовки к лицензированию в качестве кредитной организации.
В этом смысле государственная регистрация и лицензирование представляют собой отдельные правовые средства регулирования, которые объединены общей целью - создание кредитной организации.
С формально правовых позиций лицензия представляет собой специальное разрешение на право совершения банковских операций в виде официального документа с соблюдением определенных реквизитов, с другой стороны, право осуществлять деятельность на которую требуется лицензия возникает с момента получения такой лицензии, и с такой точки зрения лицензия представляет собой само право осуществлять определенную деятельность.
А. Ю. Викулин, рассматривая проблематику лицензирования банковской деятельности в содержательной статье по данному вопросу дает следующее определение лицензии на осуществление банковских операций - это специальное разрешение Банка России на осуществление банковской деятельности (банковских операций) в форме официального документа, удостоверяющего с соблюдением установленной законом формы (реквизитов) право кредитной организации на осуществление указанных в нем банковских операций без ограничения сроков действия такого документа. Возможно, данное формальное определение имело бы смысл дополнить положением, закрепленным в статье 13 Закона "О банках и банковской деятельности", что лицензия на осуществление банковских операций является единственным основанием для осуществление банковской деятельности. Вместе с тем, как будет показано ниже, формально-правовая позиция не дает полного понимания лицензирования, его места в регулировании банковской деятельности, носит отвлеченный метафизический характер.
Изучение же государственной регистрации и лицензирования деятельности кредитной организации с позиций правового регулирования, правового средства в механизме регулирования, позволяет гораздо глубже понять природу лицензирования и государственной регистрации как средства надзора и контроля за созданием кредитной организации и ее деятельности. Выдача лицензии кредитной организации является составным элементом надзора (контроля) за осуществлением банковской деятельности, в частности за созданием кредитной организации, поэтому данное правовое средство, как и все средства индивидуально-правового регулирования, реализуются в процессе деятельности органа банковского регулирования - Банка России. Выдача лицензии преследует две цели: 1) обосновать процесс вхождения в банковскую деятельность путем проведения экономической экспертизы создания кредитной организации и 2) убедится в компетентности и добросовестности руководства банка или иного финансового института, предполагающего осуществлять банковские операции.100 Государственная регистрация и лицензирование с точки зрения категории правового регулирования имеют тройственную правовую природу: 1) они являются правовыми средствами регулирования банковской деятельности, надзора за законностью создания кредитной организации и соблюдения ей законодательства как субъекта банковской деятельности;
Специфика ответственности за нарушение установленного порядка осуществления банковской деятельности
Теория административного права России пытается включить отношения, складывающиеся в процессе государственного регулирования банковской деятельности между Банком России и кредитными организациями в предмет административного права, мотивируя это тем, что "Банк России по своей организационно - правовой сути в значительной степени приближается к статусу федерального органа исполнительной власти"161. При таком подходе, ответственность, установленная за нарушение порядка осуществления банковской деятельности в банковском законодательстве, рассматривается как административная ответственность, поскольку административное право не выделяет виды ответственности в зависимости от отрасли права (законодательства): "не существует налоговой, финансовой, экологической ответственности, а есть административная". Представляется, что такой подход к отношениям, возникающим в процессе государственного регулирования банковской деятельности, является искусственным и объясняется стремлением расширить предмет административного права. Специальным субъектом административного права является орган исполнительной власти, а предмет административного права - отношения, возникающие в процессе практической реализации исполнительной власти.163 Однако основополагающим принципом деятельности Банка России, закрепленным в статье 5 Закона "О Центральном банке РФ (Банке России)", является независимость от органов государственной власти. Это положение, а также особый характер внутрисистемного регулирования банковской деятельности позволяют сделать вывод о необоснованности отнесения банковского регулирования к сфере административного права, специфичности и, как бьшо показано выше, уникальности данных отношений, что позволяет говорить и о специфическом виде ответственности, предусмотренной банковским законодательством за нарушение установленного порядка осуществления банковской деятельности.
Выделение данного вида ответственности обусловлено тем, что: во-первых, такая ответственность применяется только в отношениях, складывающихся в процессе государственного регулирования банковской деятельности между Банком России, который не является органом государственной власти, и кредитными организациями, как единственно возможными субъектами данных отношений; во-вторых, данные виды ответственности предусмотрены специальным законом - Законом "О Центральном банке РФ", а также Законом "О банках и банковской деятельности" и образуют самостоятельный институт банковского права; в-третьих, данный вид ответственности имеет специфические цели реализации. Помимо общих целей - предотвращения правонарушений и поддержание правопорядка, в данном случае в сфере банковской деятельности, при анализе статей 75, 76 Закона "О Центральном банке РФ" можно выявить также следующие цели применения ответственности: предотвращение угрозы законным интересам кредиторов (вкладчиков), а также стабильности банковской системы в целом. Таким образом, юридическая ответственность в банковском регулировании имеет следующие цели: 1. понудить кредитные организации исполнять требования федеральных законов нормативных актов и предписаний Банка России (функция обеспечения правопорядка); 2. предотвратить угрозу интересам кредиторов (вкладчиков), банковской системе в целом (превентивная функция). Основанием возложения ответственности на лицо является правонарушение, по сути, общеправовая теоретическая категория, которая вместе с тем, в каждой отрасли права имеет специфические черты и требует специального определения. Банковское право, к сожалению, на сегодняшний момент не содержит определения правонарушения в сфере банковской деятельности. В сфере частноправовых отношений кредитных организаций между собой используются средства гражданского права: договор и гражданско-правовая ответственность. А в сфере государственного регулирования банковской деятельности нет четко определенной категории правонарушения и ответственности, поскольку понятие банковской ответственности не разработано, а категория административной ответственности к правоотношениям, складывающимся в процессе государственного регулирования банковской деятельности в полной мере не применима по вышеизложенным основаниям. Самым близким по смыслу было бы использование термина "банковская ответственность", но в силу двойственности банковского права, сочетающего нормы публичного и частного права, данный термин не совсем удачен, поскольку изначально содержит в себе определенную двойственность, так как без особых уточнений включает в себя ответственность как в правоотношениях кредитной организации с частными лицами, так и с Банком России как органом государственного управления. В силу этого, на наш взгляд, целесообразно использование термина ответственность за нарушение установленного порядка осуществление банковской деятельности как категории банковского права, близкой к понятию административной ответственности, но имеющей специфические черты, что не позволяет отождествлять ответственность, предусмотренную банковским законодательством с административной.
Необходимость нормативного закрепления определения ответственности и правонарушения как особого института права можно проследить на примере налогового права, когда законодатель, несмотря на богатые традиции финансового права задолго до этого в теории выработавшие определение данного вида ответственности, в статье 106 Налогового кодекса РФ164 дал нормативное определение ответственности в налоговых правоотношениях. На наш взгляд, это правильно и является примером высокой юридической техники, позволяет снять многие проблемы, возникающие в процессе применения права.
В банковском праве, на основе анализа норм закона также можно сформулировать категорию правонарушения.
Правонарушение как основание юридической ответственности характеризуется четырьмя элементами (сторонами), образующими состав правонарушения. Это объект, субъект, объективная сторона, субъективная сторона.165 Объектом банковского правонарушения выступает сложившийся и защищаемый правовыми нормами порядок в сфере банковской деятельности. Объективная сторона проявляется в нарушении кредитной организацией федеральных законов, нормативных актов и предписаний Банка России, а также в создании реальной угрозы интересам кредиторов (вкладчиков), банковской системы в целом (статья 75, 76 Закона "О Центральном банке РФ"), что является факультативным признаком.
Субъектом банковского правонарушения выступает исключительно кредитная организация, соответствующим образом легализовавшая свою деятельность путем государственной регистрации и лицензирования банковской деятельности. Ответственность за нарушение установленного порядка осуществления банковской деятельности в рамках банковского права не может применяться к лицам, не являющимся кредитными организациями. В случае если данные организации противоправно осуществляют банковскую деятельность к ним применяются иные виды ответственности: уголовная, административная, гражданская и т.д.
