Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Понятие правового мышления в классической парадигме 22
1. Правовое мышление и правопонимание как познавательная деятельность 22
2. Парадигмальный подход к правовому мышлению: смена методологических ориентиров 45
3. Рационально-натуралистический стиль правового мышления как результат классической парадигмы 62
Глава 2. Правовое мышление как понимание: понятие, формы и функции в неклассической парадигме 77
1. Эпистемологические предпосылки неклассической парадигмы правового мышления 77
2. Понятие правового мышления: от логицизма к пониманию 93
3. Интуиция "правоты", правосознание и правовое мышление: анализ взаимосвязи в коммуникативном контексте 104
4. Формы правового мышления 124
5. Функции правового мышления 138
Глава 3. Смысловая структура права и правового мышления 149
1. Смысловая структура правового мышления и императивные основания юридической аргументации 149
2. Генезис правового мышления: от интуиции к формальной рациональности 169
3. Рационализация правового мышления: историко-правовой и социокультурный анализ
Глава 4. Правовое мышление в юридической науке: кризис логоцентризма 220
1. Пределы логики в правовом мышлении 220
2. Антиномия понимания и объяснения в юридической науке 238
3. Доктринальная и интегративная функции юридической герменевтики 253
4. Правовое мышление и образование юридических понятий 280
Глава 5. Правовое мышление и юридическая практика 297
1. Правовое мышление и уяснение юридических норм 297
2. Правовое мышление в правотворческой деятельности 322
3. Правовое мышление в правоприменительном процессе 344
4. Творческий характер конкретизации права 361
Глава 6. Правовое мышление и смысловые образы права в российской юридической традиции
1. Ментальное измерение правового мышления 376
2. Деидеологизация как фикция юридического мышления и идея универсального правопорядка 404
3. Идея социокультурной самобытности правового мышления и юридическая этнология
4. Юридическое образование в России: от поиска мнимых закономерностей к постижению смысла права 450
Заключение 469
Список литературы 485
- Правовое мышление и правопонимание как познавательная деятельность
- Эпистемологические предпосылки неклассической парадигмы правового мышления
- Смысловая структура правового мышления и императивные основания юридической аргументации
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования. Для любой области научного знания чрезвычайно важно иметь представление о тех интеллектуальных процедурах, генерирующих процесс его получения, то есть о мышлении, предметом которого является та или иная часть окружающего мира. Кроме того, для юриспруденции проблема правового мышления выступает в качестве одного из направлений исследования процесса правового регулирования: как человек усваивает правовые нормы и каковы механизмы осмысления и реализации им этих норм? Таким образом, актуальность анализа правового мышления имеет три основных измерения: науковедческое, связанное с юридической эпистемологией и методологией, вопросами научного познания правовой действительности; технико-юридическое, обосновывающее необходимость исследования профессионального правового мышления в процессах применения правовых норм, и регу-лятивно-правовое, вытекающее из задач правоведения - с помощью научного знания обеспечить справедливый правопорядок через эффективное регулирование общественных отношений посредством права.
В последнее десятилетие, ознаменовавшееся сменой парадигм общественного развития, а также растущей популярностью новых социально-философских концепций, отечественная юридическая мысль пытается переосмыслить свои мировоззренческие предпосылки, методологический инструментарий, что вполне вписывается в логику смены эпох научного знания. Классическая теория познания, или гносеология, сформированная в Новое время и связанная с субъект-объектной оппозицией, постепенно уступает место постмодернистским концепциям и подходам к познавательной деятельности, а отсюда и к научности, ее идеалу, критериям, пределам, соотношению науки с художественным, повседневным и вненаучным знанием, к социокультурным предпосылкам научного мышления, что требует пересмотра существующих теорий и концепций права.
В связи с этим особую актуальность приобретает анализ процесса осмысления социально-правовой действительности. Результатом последнего являются
те самые смыслы права, которые кладутся затем в основания правовых доктрин. Следует еще раз обратиться к вопросу о том, что представляет собой научное правовое мышление, какова его природа, какие интеллектуальные процедуры составляют его основу? От ответа на эти и другие метатеоретические вопросы зависит идеал научности юриспруденции, а также анализ его специфики как по отношению к точным и естественным наукам, так и к другим гуманитарным областям знания. На фоне постоянного обращения к западному правоведению за получением рекомендаций исследование социокультурных факторов научного знания становится вопросом доктринального уровня значимости.
С этой целью в рамках настоящей работы правовое мышление рассматривается не с традиционной точки зрения, основывающейся на сведении его к теоретической форме и анализу с гносеологических позиций, а как понимание права. Классическая гносеологическая парадигма правового мышления, предполагающая анализ его формально-рациональной грани, оказывается явно недостаточной для комплексного исследования процесса осмысления социально-правовой действительности. За границами когнитивной интерпретации правового мышления остаются его стержневые элементы: оценочные и императивные суждения и понятия, практические умозаключения. Полагаем, что эти элементы могут быть адекватно исследованы лишь в контексте понимания как основной духовно-практической интеллектуальной операции. Понимание предполагает органическое единство познавательной и оценочной функций правосознания и требует рассмотрения правового мышления в качестве инструмента социальной жизни, практической способности, удовлетворяющей не только и не столько потребности человека в знаниях о действующем позитивном праве, сколько в усвоении и формировании собственных нормативных суждений и норм, правовых взглядов, убеждений, ценностных ориентации. С такой точки зрения научное, профессиональное и повседневное правовое мышление схематично представляют собой одну и ту же мыслительную процедуру интерпретации (понимания, освоения) правовой реальности.
Мышление правоприменителя, как и профессиональное правовое мышление в целом, давно уже требует комплексного исследования. Наиболее актуальными являются проблема судебного познания, природа судейского усмотрения, роль интуиции судьи в принятии решений, его нравственных качеств и ценностной позиции, а также взаимодействие иррациональных и рационально-дискурсивных элементов в ходе толкования и конкретизации права. Понимание (интерпретация) правовых норм и социальных отношений (ситуаций) выступает центральным моментом всякого правоприменительного процесса, предполагающим использование герменевтической (понимающей) методологии для своего исследования.
Несмотря на то, что в юридической литературе последних лет все больше внимания уделяется коммуникативным, интерсубъективным аспектам права, в области, связанной с проблемой понимания в юридической науке, существует пробел, в отличие от других гуманитарных дисциплин, обратившихся к проблеме понимания в контексте собственных эпистемологических задач. Однако эта тема уже затрагивалась в некоторых работах и рассматривалась как одна из центральных в правовом регулировании и правоведении1.
В работах В.И. Гоймана, В.П. Казимирчука, В.В. Лапаевой, Ю.С. Решетова и других правоведов, анализирующих проблемы реализации и механизма социального действия права, неоднократно указывалось на необходимость исследования практического, обыденного или повседневного правового мышления, роли последнего в формировании правомерного поведения, изучения вопросов идей-но-мотивационного действия права, на важность разработки социологической теории познания права, в которой рассматривались бы вопросы усвоения права в социокультурном контексте и т.д. Поэтому необходимость в исследовании правового или юридического мышления (их различение не имеет большого теорети-
См.: Рабинович В.М. Проблемы понимания в правовом регулировании // Правоведение. 1988. № 5. С. 21; Синюков В.Н. Российская правовая система: Введение в общую теорию. Саратов, 1994. С. 34-36; Баранов В.М., Крусс В.И. Юридическая герменевтика и задачи философии права // Философия права как учебная и научная дисциплина: Материалы Всероссийской научной конференции. Ростов н/Д, 1999. С. 89 и др.
ческого смысла) вызвана существованием значительного пробела в области анализа интеллектуальных аспектов действия права. Правовое мышление составляет важнейшую область теории действия права, так как именно посредством него происходят восприятие права, перевод нормативных предписаний в социальное поведение. Как известно, осмысление, или понимание права, играющее ключевую роль в процессах его реализации, восприимчивость и доступность правовой нормы для понимания - гарантия того, что она произведет необходимый законодателю эффект. Действие права в таком контексте приобретает вид движения смысла права, начиная с момента возникновения правового смысла того или иного социального отношения, в котором участвует индивид, и завершая моментом осмысления собственного поступка как соответствующего или не соответствующего той или иной норме действующего законодательства. Отсутствие разработок в области проблем понимания правовых норм приводит к тому, что законы и нормативные акты остаются правом "в книгах", а проводимые в стране модернизационные реформы, насыщенные западными правовыми моделями, конструкциями и институтами, искаженно воспринимаются населением и ведут к отчуждению действующего права от российского народа, формированию спонтанного теневого регулирования.
Степень разработанности темы.
Проблемы, касающиеся правового мышления, в последние годы находятся в области повышенного внимания как со стороны специалистов по общей теории права, так и представителей отраслевых наук. Отдельным аспектам правового мышления посвящены исследования правоведов и философов: П.П. Баранова, В.П. Малахова, А.А. Матюхина, А.Э. Жалинского, В.М. Розина. В их работах рассмотрены некоторые вопросы исторического генезиса, современного состояния и дальнейшего развития теоретического и профессионального правового мышления.
В то же время как феномен и теоретическая проблема правовое мышление еще не стало предметом специального теоретико-правового исследования, не сформировались базовые методологические и категориальные структуры поня-
тийного его оформления вне пределов рационального и логического исследования. Монографических работ, посвященных непосредственно правовому мышлению в единстве научно-эпистемологических, практических и социокультурных аспектов, в российской юридической литературе пока нет.
В дореволюционной России различные вопросы правового мышления разрабатывались в метатеоретическом, социально-психологическом и правоприменительном контексте. Так, например, анализ научных и вненаучных форм правового мышления, его интуитивных структур, а также критику классической гносеологии права в контексте методологических оснований юридической теории содержат работы Н.Н. Алексеева, Б.А. Кистяковского, И.А. Ильина, С.Л. Франка и других российских правоведов и философов. Ими были разработаны философ-ско-правовые подходы к изучению правового мышления с использованием достижений неокантианских и феноменологических философско-правовых школ. Роль эмоционально-волевых структур в процессе интеллектуальной деятельности правосознания, представления и мыслительные образы субъективных прав и обязанностей рассматривались также Л.И. Петражицким в контексте его анализа императивно-атрибутивных эмоций и переживаний. Проблемам интеллектуальной деятельности в ходе осуществления права особое внимание уделил Н.А. Гредескул, обративший внимание на творческие моменты правового мышления при сопоставлении правовых норм и конкретного случая, а также на проблематику усвоения правовых предписаний.
В качестве концептуального базиса исследования правового мышления в диссертации использованы труды отечественных и зарубежных ученых, в которых рассматриваются вопросы юридической методологии и эпистемологии, а также содержатся фундаментальные разработки основных правовых категорий. Среди них работы: С.С. Алексеева, Р. Ангера, В.К. Бабаева, В.М. Баранова, Л.В. Бутько, А.Б. Венгерова, В.И. Гоймана, В.П. Казимирчука, В.Н. Карташова, Д.А. Керимова, В.Н. Кудрявцева, Ю.В. Кудрявцева, Э.В. Кузнецова, В.В. Лазарева, В.В. Лапаевой, Р. Лукича, Н.И. Матузова, А. Нашиц, П.Е. Недбайло, B.C. Нер-сесянца, Г.С. Остроумова, А.С. Пиголкина, П.М. Рабиновича, СВ. Полениной,
А.Р. Ратинова, Ю.С. Решетова, Н. Рулана, И. Сабо, И.Н. Сенякина, В.М. Сырых, А.Ф. Черданцева и др. Проблемы правового освоения действительности, роль правосознания и правовой культуры в правотворческом и правоприменительном процессах получили всестороннее освещение в трудах П.П. Баранова, Ю.М. Грошевого, Э. Леви, Е.А. Лукашевой, Е.В. Назаренко, Г.С. Остроумова, И.Ф. Покровского, В.П. Сальникова, А.П. Семитко, А. Тамаша и др. Логические аспекты права, проблематика "истины'* в праве, усмотрения правоприменителя, а также различные аспекты судебного познания разработаны в произведениях В.М. Баранова, А. Барака, Л.А. Ванеевой, СИ. Вильнянского, А. Герлоха, М.А. Гурвича, В. Кнаппа, СВ. Курылева, А.Б. Лисюткина, В.О. Лобовикова, В.Е. Жеребкина, А.А. Стар-ченко, М.С Строговича, А.А. Эйсмана. Социокультурные, герменевтические и феноменологические подходы к праву, исследование различных аспектов пра-вопонимания, правовой коммуникации и ценностей в праве содержат труды: A.M. Величко, В.Г. Графского, И. Грязина, И.Ю. Козлихина, В.В. Кулыгина, Г.В. Мальцева, Н. Неновски, Ю.Н. Оборотова, А.В. Полякова, В.Н. Синюкова и др.
Сравнительно-правовые и историко-правовые исследования Э. Аннерса, Г.Дж. Бермана, М.Ф. Владимирского-Буданова, А.Я. Гуревича, Р. Давида, И. А. Исаева, И.В. Киреевского, А.Ю. Мордовцева, Н.П. Павлова-Сильванского, СВ. Пахмана, Л.П. Рассказова, З.М. Черниловского и других авторов включают в себя материал, необходимый для анализа генетических и социокультурных особенностей правового мышления в рамках той или иной эпохи или цивилизации.
Необходимый для исследования правового мышления материал содержат социально-философские труды отечественных и зарубежных ученых, посвященные общим проблемам философии познания, герменевтической и феноменологической философии, соотношения нравственного сознания и мышления, вопросам понимания, интерпретации и осмысления социальной действительности, философским аспектам научного знания, логики норм, философии культуры, самобытности российской государственности, этнографии и этнологии: М.М. Бахтина, П. Бергера, Ю.М. Бородая, М. Вебера, В.Ю. Верещагина, Х.-Г. Гадамера,
Э. Гуссерля, Л.Н. Гумилева, В. Дильтея, О.Г. Дробницкого, А.А. Ивина, Л.Г. Ио-нина, А.А. Королькова, Т. Куна, В.И. Курбатова, Т. Лукмана, Дж. Мура, Е.Е. Несмеянова, М.К. Мамардашвили, А.И. Першица, П. Рикера, А.Г. Спиркина, Г.Л. Тульчинского, Ю. Хабермаса, К. Хюбнера, А. Шюца и др. В работах зарубежных и отечественных ученых-психологов рассматриваются психологические проблемы социального мышления, вопросы когнитивной психологии, психосемантики сознания, роли эмоций в регуляции интеллектуальной деятельности человека, правовой психологии, происхождения и взаимосвязи сознания, мышления и языка: К.А. Абульхановой-Славской, А.В. Брушлинского, И.А. Васильева, Б.М Величковского, Л.С. Выготского, В.П. Зинченко, Л. Колберга, А.Н. Леонтьева, А.Р. Лурии, Д. Майерса, Ж. Пиаже, В.Ф. Петренко, С.Л. Рубинштейна, А.Н. Славской, Р.Л. Солсо и других.
Объектом исследования является правовое сознание как интегративная эмоционально-волевая и рационально-дискурсивная целостность, проявляющая себя не только в юридически значимой деятельности, поведении и поступке, но и в постижении юридической реальности научными, идеологическими, ценностно-нормативными и иными средствами, а предметом исследования - правовое мышление как интеллектуальная форма правосознания в теоретико-методологическом и социокультурном измерении.
Цель исследования заключается в теоретико-правовом анализе особенностей правового мышления как целостного, полифункционального явления правовой сферы духовного мира человека в единстве его парадигмальных, теоретических, духовно-практических и этнокультурных аспектов.
Реализация поставленной цели осуществляется решением следующих задач:
проанализировать и обобщить существующие подходы к правовому мышлению и юридической эпистемологии;
рассмотреть взаимосвязь правового мышления и правопонимания, дать характеристику последнего с неклассических позиций и критически оценить существующее представление о его отражательно-познавательном характере с ис-
пользованием герменевтической, феноменологической и неокантианской теории и методологии права;
показать процесс смены парадигм правового мышления с классической на неклассическую, основывающуюся на современных концепциях философии науки, понимающей социологии и новейших теориях общества и его нормативных систем;
обрисовать специфику правового познания и юридической науки по отношению к естественным наукам, установить научно-практические и культурно-ценностные детерминанты научного, профессионального и повседневного правового мышления;
дать антропологическую интерпретацию правового мышления, охарактеризовать взаимосвязь правового мышления и правосознания, а также роль нерациональных факторов в процессе осмысления и конструирования социально-правовой действительности правовым мышлением, выявить его смысловую структуру и установить императивные основания юридической аргументации;
описать соотношение процедур понимания и объяснения в юридической науке, сопоставить и проанализировать пределы использования объяснительных моделей в юридической науке, а также принципы образования юридических понятий;
осветить место и роль правового мышления в правотворческой и правоприменительной деятельности, установить особенности интеллектуальной деятельности в ходе использования различных приемов юридической техники;
проанализировать самобытность отечественного правопонимания и правового мышления, методологию анализа взаимосвязи последнего с правовым менталитетом;
изучить вопрос формирования правового мышления в ходе подготовки юристов и рассмотреть методику его развития в образовательном процессе.
Методология исследования. В качестве основных принципов теоретико-правового анализа проблемы использовались элементы парадигмального, системно-структурного, функционального подходов, а также методологический по-
тенциал современной герменевтики и феноменологии, отличающийся, прежде всего, процедурами понимания, интерпретации окружающей индивида социальной действительности, а затем уже объяснения, логического анализа познаваемого материала. При этом понимание рассматривается не просто как метод юридического познания, а как неотъемлемая компонента социальной жизни, способность суждения, скрытая предпосылка познания социально-правовой реальности.
В формально-юридическом аспекте используются труды видных отечественных и зарубежных юристов-правоведов, посвященные анализу природы и сущности позитивного права, правовых отношений, правоприменения, приемов юридической техники. Историко-культурный, коммуникативный и антропологический подходы к праву, а также социология права М. Вебера и его теория рациональности были использованы в процессе социокультурного анализа ментальных оснований западноевропейского и евразийского правового мышления, освещения различных аспектов правотворчества и уяснения правовых норм, традиций и правовых обычаев, этнокультурных оснований права.
В процессе исследования значительную роль играли такие приемы абстрактного мышления, как анализ, синтез, сравнение, аналогия, дедукция, индукция и абстракция. С целью актуализации науковедческих и эпистемологических аспектов исследования правового мышления были задействованы различные современные концепции философии и методологии науки.
Методологической спецификой данного исследования является то, что предмет теоретико-правового анализа одновременно выступает и его методом или средством. Это обусловило использование феноменологической и герменевтической терминологии, а также применение ряда разработанных авторских понятий.
Научная новизна диссертационного исследования заключается в следующем:
- правовое мышление рассмотрено как комплексное и многогранное явление, сущность которого раскрывается при использовании идей и методов современной феноменологии и герменевтики, в отличие от имеющихся его теоретиче-
ских моделей, включающих в себя только логику научного и судебного познания и не учитывающих эмоционально-волевой и интуитивной компоненты правового мышления;
проанализированы парадигмальные основания исследования мышления как правового феномена в социокультурном контексте, обоснована активная роль субъекта правопознания в конструировании предмета правового мышления, т.е. права, показана роль ценностной позиции правоведа в осмыслении права, его норм и юридически значимых ситуаций;
рассмотрена специфика научного правового мышления, его зависимость от гуманитарного знания, общественно-политической парадигмы и национально-культурных факторов;
выявлена связь между аксиологическими и формально-рациональными качествами, содержательной и формальной гранью правового мышления, установлены императивные основания юридической аргументации, специфика логических операций в правовом мышлении;
проанализированы историко-культурные предпосылки западного правового мышления, а также порожденные им факторы, негативно влияющие на современное право;
рассмотрены функции правового мышления и выявлены две его основные интуитивно-рефлексивные формы, одна из которых является базовой, а другая - дополнительной;
обоснована роль юридической герменевтики в контексте интегративного правопонимания как одного из наиболее перспективных направлений развития отечественной правовой доктрины;
- выявлены творческий характер процесса реализации права и значение
социокультурных детерминант толкования и применения правовых норм, а так
же зависимость правового мышления от менталитета той или иной этнокультур
ной общности;
в контексте самобытности правового мышления показано значение многообразия правовых моделей развития общества и обоснована необходимость институционализации этнокультурного правового плюрализма;
разработан ряд предложений по корректировке концепции юридического образования, основывающихся на выявленных в ходе исследования характеристиках правового мышления.
Основные положения, выносимые на защиту:
Для исследования правового мышления необходимо привлечение герменевтических и феноменологических концепций правопознания, фиксирующих активную творческую роль субъекта в познавательном процессе с одновременным признанием социокультурных и научно-прикладных факторов в качестве его детерминант и формирующих представление о правовом мышлении как процессе смыслообразования или понимания права, протекающем в единстве различных видов освоения социальной реальности - чувственного, интуитивного и рационального. Такой подход позволяет более адекватно передать природу интеллектуальной деятельности в сфере права, имеющей ярко выраженную ценностно-практическую компоненту.
Парадигмальный подход к правовому мышлению оптимален для описания его эталонных эпистемологических, теоретико-методологических и ценностных оснований. В классической парадигме правового мышления, представляющей правовое мышление как строго рациональную научно-теоретическую деятельность и гипертрофирующей логико-рациональную сторону правопознания, анализ правового мышления определен привнесением в него логико-гносеологического идеала, общего и для естественных, и для гуманитарных наук. Ее результатом является рационально-натуралистический стиль научного правового мышления, характерными чертами которого выступают: логоцентризм, сциентизм, эволюционизм, позитивизм. В современной юридической науке можно наблюдать стремление к выходу за пределы классической парадигмы правового мышления, что получает свое воплощение в признании неполноценности и односторонности формально-рациональных методов исследования права и переори-
ентации правовой проблематики с изучения логико-методологических вопросов на исследование смысло-жизненных, мировоззренческих основ правовой жизни общества. В рамках такой парадигмы правовое мышление рассматривается не только как познавательная деятельность отдельного индивида, но и как выражение особого склада или характера ума, мировоззренческо-правовых основ той или иной эпохи, культуры, цивилизации.
3. Правовое мышление представляет собой процесс понимания социально-
правовой действительности. Повседневное правовое мышление, или "мышление
в праве", составляет неотъемлемый элемент механизма социального действия
права и лежит в основании профессионального и научно-теоретического право
вого мышления, или "мышления о праве", являясь скрытой предпосылкой объяс
нительных моделей в правоведении. Правовая традиция и культура того или
иного общества формируют правовое мышление и вновь им конструируются.
Ценностная позиция ученого, его научные и обыденные интересы, объединяемые
в понятии "желаемое право", выступают до конца неосознаваемым контекстом
интерпретации правовой жизни общества. Вероятность научного прогноза отно
сительно закономерностей развития правовых явлений тем выше, чем больше
учитываются социокультурные особенности общества.
4. Императивными основаниями юридической аргументации выступают
ценности эквивалентного воздаяния (справедливости) и догматики права как
средства ее достижения через формальность, всеобщность позитивной нормы.
Обеспечение их соответствия достигается в процессе конкретизации нормы в
единстве правового чувства, правовой интуиции и рациональности. Природа это
го единства может адекватно быть исследована через категорию "признание" в
сфере коммуникативного взаимодействия. Юридическая герменевтика является
самостоятельным видом правопонимания и может быть положена в основу пра
вовой доктрины российского общества в силу особых традиций русской право
вой мысли, выразившихся в нравственном оправдании права и его ценностно-
рациональной легитимации.
Процесс рационализации правового мышления наиболее ярко проявляется в историко-культурном генезисе западного права от харизматической и традиционной до ценностно- и формально-рациональной легитимации правопорядка с одновременной минимизацией чувственных и интуитивных факторов осмысления права и гипертрофией юридического рационализма и формализма, выраженных в "перерождении" формальности права, характеризующегося тем, что и право, и правовая норма стали рассматриваться как цели сами по себе, безотносительно к тому, ради чего они существуют - достижение справедливого порядка.
В процессе мысленной типизации социально-правовых явлений и формирования на ее основе юридических понятий и правовых норм происходит искажение социально-правовой действительности, сглаживаемое впоследствии усмотрением правоприменителя в процессе создания промежуточной нормы, конкретизирующей общую норму настолько, насколько это возможно для справедливого решения по делу. Примирение многообразия жизненных случаев с абстрактным и типизирующим характером правовых конструкций происходит в процессе толкования, конкретизации и применения правовых норм, которые представляют собой различные аспекты одного и того же процесса - понимания права.
Анализ правового мышления в контексте теории толкования и применения правовых норм позволяет выявить социокультурные детерминанты профессиональной деятельности юриста. В процессе уяснения смысла правовых норм в контексте конкретного случая происходит незаметное для толкователя соавторство, или конструирование собственного индивидуального смысла нормы, объединяющего и "волю законодателя", и "волю закона" в "воле толкователя". Судебное решение лишь частично может быть запрограммировано законодателем, что еще раз актуализирует необходимость признания широкого подхода к праву и фиктивность нормативного правопонимания. Эффективность права и судебной власти зависит в большей степени от нравственных качеств ее кадрового состава, чем от совершенства законодательства.
В процессе правотворческого предвидения законодатель неосознанно переносит на поведение адресатов собственные "ожидания" и смыслы норм, что предполагает обязательное проведение этнологической экспертизы на предмет соответствия правовых предписаний этноконфессиональным ценностям народов России, а также широкое использование различных форм правового эксперимента. Модернизация российского права, проводимая под воздействием ряда установок классической парадигмы правового мышления, имеет деструктивные последствия в различных сферах общественной жизни. Все приемы юридической техники предполагают выбор между целью и средством, осуществляемый в ходе сопоставления ценностей. Правил для нахождения такого равновесия быть не может, так как в каждом случае положение вещей уникально, что предполагает коммуникативное сотрудничество правоведов с учеными-гуманитариями с целью достижения единства формальных и содержательных моментов права.
Правоприменительный процесс требует "способности правового суждения", необходимой для того, чтобы разорвать логически порочный замкнутый круг - нормы (множества аналогичных ситуаций) и казуса (одной из ситуаций) -через творческий акт формирования желаемого права, объединяющего жизненный и правоприменительный опыт судьи и выступающего контекстом их интерпретации. Понимание н ормы и конкретного случая представляет собой один и тот же мыслительный акт, никогда не поддающийся абсолютной рефлексии, результатом которого является конкретизирующая норма, что показывает невозможность полного разделения вопросов "факта" и "права".
10. Понимание правовых норм определяется глубиной личных пережива
ний, возникающих в каждой конкретной ситуации правоприменения, и имеет
творческий характер. Присутствие элементов "неявного правотворчества" судьи,
обнаруживаемых при анализе процессов правового мышления, приводит к выво
ду об отсутствии необходимости институционализации судебного прецедента
как источника права. Степень судебного правотворчества является управляемой
переменной с помощью приемов законотворческой техники. Заслушивая сторо
ны, одна из которых, как правило, настаивает на типичности дела, а другая - на
его уникальности, судья должен занимать "золотую середину", "перенося себя на место" участников процесса в ходе понимания их позиций. Наиболее эффективным способом оптимизации правоприменительного процесса, в котором "сопричастность" субъекта играет исключительно важную роль в преодолении разрыва между формальной всеобщностью закона и уникальностью каждого жизненного случая, является развитие диалоговых коммуникативных правоприменительных процедур и процессуальной активности судьи.
Правовой менталитет каждого народа, или исторически сложившаяся матрица типизации юридически значимого поведения и правовых оценок, схема смыслопостроений, до конца не уловимая в рефлексии, порождает свое самобытное правопонимание и правовое мышление, этнокультурный смысл права. Русский национальный правовой менталитет лежит в основе евразийского пра-вопонимания и правового мышления, основными признаками которых являются: ценностно-рациональный характер легитимации правопорядка и отрицание юридического формализма; доминирование общественных идеалов и ценностей над личными; обостренное восприятие социальной справедливости; потребность в государственно-правовом патернализме; неприятие ценностного релятивизма в государственно-правовой идеологии; харизматическая легитимация верховной власти. Самобытность российского правового мышления несовместима с неолиберальной доктриной универсального правопорядка и унификацией права по принципу однополярной глобализации.
С целью стабилизации общественного порядка, а также сохранения уникального этнокультурного ландшафта России и предупреждения роста национализма допустимы мягкие формы правового плюрализма, позволяющего учитывать этнокультурные параметры правового мышления евразийских народов в пределах, установленных Конституцией Российской Федерации. Деидеоло-гизация правового мышления является фикцией, негативно сказывающейся на правовом развитии российского общества, контроле над преступностью и правосознании населения. Формирование правового мышления в условиях постмодерна предполагает расширение контекста восприятия права, преодоление сциен-
тизма и специализаторства в юридическом образовании, что достигается внедрением гуманитарных технологий в процесс подготовки юристов, углублением и более полным проникновением в юридическое образование философско-культурологических знаний, развитием герменевтической культуры правоведа.
Теоретическая значимость исследования заключается в том, что сформулированные в нем теоретические положения и выводы развивают и дополняют ряд разделов общей теории и философии права, истории правовых учений, юридической этнологии, социологии права, юридической психологии и антропологии, а также правовой логики.
Исследуемые в диссертации проблемы правового мышления определяют теоретически важный, во многом не исследованный аспект современной юридической науки, связанный с осмыслением эпистемологии права, переоценкой классических идеалов научности и методологических принципов правоведения, обоснованием неклассической парадигмы правового мышления и социокультурных факторов правовой жизни общества. Выводы и предложения, сделанные в диссертации, могут существенно дополнить методологию социокультурного подхода к праву и государству, а также обосновать его в качестве фундамента научного анализа права.
Выявленный и описанный в работе механизм детерминации реализации и применения права, уяснения смысла правовых норм субъективными структурами желаемого права позволяет скорректировать представление о разделении вопросов "права" и "факта" в процессуальном правовом мышлении, обосновать специфический характер истины в судебном процессе и переосмыслить роль судьи в исследовании обстоятельств дела, а также в поиске его справедливого решения. В новом свете проступает значимость коммуникативного обеспечения правоприменительных процедур, языковой поддержки участников процесса, а также необходимость учета этнокультурных факторов понимания и применения права в правовом регулировании общественных отношений, что выражается в требовании этнологической и культурологической экспертизы законопроектов, внедрения "мягких" форм правового плюрализма и т.д.
Авторские обобщения и понятия расширяют научный аппарат общей теории права, создают теоретико-методологическую базу для дальнейшего изучения правового мышления и различных аспектов правопонимания.
Практическая значимость исследования состоит в том, что содержащиеся в работе выводы могут найти практическое применение в сфере законотворческой и правоприменительной деятельности, юридического образования, правового воспитания. Результаты диссертационного исследования могут быть использованы в целях оптимизации юридической техники и при разработке рекомендаций по повышению качества законопроектов.
Материалы исследования также могут использоваться в учебном процессе по курсам общей теории права, социологии права, юридической антропологии и этнологии, конфликтологии, прикладных юридических дисциплин. Многие положения и выводы, сделанные в ходе диссертационного исследования, легли в основу авторских спецкурсов, внедренных в учебный процесс Ростовского юридического института МВД России: "Правовое мышление и правоприменение", "Государственная идеология в Российской Федерации", "Правовые основы этнической и миграционной политики", а также способствовали внесению существенных коррективов в методику преподавания автором теории государства и права, истории политических и правовых учений, философии права. Кроме того, ряд выводов диссертационного исследования был положен в основу рабочих программ послевузовского образования по специальностям 12.00.01 и 23.00.02, а также использован при чтении лекций адъюнктам и аспирантам по курсу "Политико-правовые процессы и институты".
Апробация результатов исследования. Основные теоретические положения диссертации обсуждались на заседаниях кафедры теории и истории государства и права Ростовского юридического института МВД России.
Апробация результатов исследования осуществлялась автором в ходе проведения учебных занятий по юридическим дисциплинам историко-теоретического характера. Многие выводы были использованы при подготовке
адъюнктов и аспирантов, проведении с ними занятий, а также в процессе научного руководства ими.
По проблематике диссертационного исследования автор выступал с докладами и сообщениями на международных, всероссийских конференциях, конгрессах, "круглых столах", симпозиумах в Москве, Ростове-на-Дону, Екатеринбурге, Краснодаре, Луганске (Украина) и других городах в 1997 - 2004 гг. Теоретические положения и рекомендации по совершенствованию юридической подготовки сотрудников правоохранительных органов обсуждались в Международной академии правоохранительных органов (г. Будапешт, Венгрия, 2001 г.) в ходе проведения совместных семинаров с представителями образовательных учреждений США и Венгрии. С докладом по тематике автор принял участие в проведении международного семинара "Проблемы совершенствования подготовки сотрудников органов внутренних дел в работе с этническими меньшинствами, беженцами и вынужденными переселенцами", проводившегося в 2003 году представителями Совета Европы и Верховного комиссара ООН по делам беженцев и вынужденных переселенцев в г. Ростове-на-Дону.
Основные положения, выводы и рекомендации исследования отражены в трех опубликованных монографиях, в более чем 50 работах разного рода: научных статьях, учебных и учебно-методических пособиях, тезисах, докладах и иных публикациях.
Структура диссертации. Поставленная проблема, объект, предмет и цели исследования предопределили логику и структуру данной работы. Диссертация состоит из введения, шести глав, включающих двадцать три параграфа, заключения и библиографии.
Правовое мышление и правопонимание как познавательная деятельность
Человеческое мышление представляет собой одну из самых древних и сложных проблем философского и научного знания. Как известно, мышление является предметом философствования с момента возникновения философии как таковой. Уже у одного из самых ранних философов - Анаксагора - категория с близким семантическим содержанием - "нус" - выступает как первоначало мирового порядка . Этим было положено начало традиции понимать мышление как субстанцию, какими бы терминами или именами оно не называлось впоследствии: "Логос", "София", "чистый разум", "рацио" и т.д. Уже в древности было ясно, что это одна из самых трудных проблем, так как предмет - человеческое мышление - является одновременно и самим исследованием.
И все же в области исследования мышления уже существует некоторый уровень достигнутых результатов, который может способствовать его изучению в зависимости от тех или иных предметных областей. В последнее время появилось большое количество научных работ, посвященных рассмотрению особенностей различных форм или типов мышления: философского, политического, экономического, математического, художественного, инженерного, педагогического и других2. Всплеск интереса к различным формам предметного мышления приходится на конец XX века, когда возникает идея необходимости комплексной, междисциплинарной области науки, исследующей проблемы интеллектуальной деятельности человека.
Человеческое мышление может изучаться с самых разнообразных точек зрения: философских, логических, психологических, когнитивных, информационных и т.д. В классической теории познания, фундамент которой был заложен еще в Новое время, под человеческим мышлением понимался познавательный процесс, "в ходе которого человек сопоставляет мысли, т.е. рассуждает, умозаключает, из одних мыслей выводит другие мысли, в которых содержится новое знание..."1. В классической философии процесс познания - "это созерцание, что предполагает пассивную роль субъекта в восприятии внеположенных ему абсолютных и неизменных законов объективной действительности"2. Считалось, что в отличие от чувственного познания, отображающего преимущественно внешнюю сторону, отдельные свойства предметов, мышление развивается в абстрактной форме суждений, умозаключений, понятий, гипотез, теорий. Теория познания, или гносеология, основывалась при этом на представлении, согласно которому понятия - высшая форма отражения мира в сознании, форма, отображающая сущность предметов и явлений. Они являются дальнейшим средством еще более глубокого познания материальной действительности и духовной жизни. В них аккумулируются знания, накопленные практикой и наукой.
Если рассматривать правовое мышление с этих позиций, то его изучение будет не чем иным, как гносеологией права. Исходной структурой, гносеологической, или классической интерпретацией, правового мышления выступает субъект-объектное отношение, где вопрос о возможности адекватного воспроизведения субъектом познания сущностных характеристик и признаков объекта, в данном случае правовых явлений, становится центральной темой, которую можно рассматривать в качестве главного методологического ориентира классической парадигмы правового мышления. Последнее в ее рамках представляется как процесс получения истинных знаний о праве, то есть как теория права, так как истина выступает универсальной целью для всех типов познания - естественно-научного, гуманитарного, математического. Исследование правового мышления в таком подходе представляется метатеорией.
Классическая теория познания, начиная с критики ее основ И. Кантом, постепенно сменяется неклассической теорией, актуализирующей активную творческую роль субъекта в познавательном процессе и отрицающей созерцательный объективизм в гносеологии . При этом современная теория познания отказалась не только от онтологизма классической мысли, но и от установок на поиск объективной истины, которая сменяется признанием социокультурных, научно-прикладных, прагматических, психологических и иных факторов и интересов субъекта в качестве мотиваций познания. Возникают различные образы познавательной деятельности, в зависимости от того, на чем делается акцент в понимании природы познания, продолжающей оставаться центральной темой и так называемого "критического рационализма", и герменевтики, и феноменологии, и постпозитивизма как научно-философских течений XX века. По нашему глубокому убеждению, неклассическая теория познания, в которой мышление рассматривается, прежде всего, как процесс смыслообразования, или понимания, протекающий в единстве различных видов познания - чувственного, интуитивного и рационального, более адекватна природе интеллектуальной деятельности в сфере права, имеющей ярко выраженную практическую компоненту.
Эпистемологические предпосылки неклассической парадигмы правового мышления
В контексте современной эпистемологии можно сказать, что если господствующий в течение веков классический идеал научного знания основывался на субъект-объектной гносеологии, связанной с именами Декарта, Локка, Канта, то в герменевтическом и феноменологическом измерении, а именно эти два направления философской мысли и сосредоточили внимание на эпистемологических вопросах, научное правовое мышление характеризуется единством субъекта и объекта познания: то, что изучают гуманитарные дисциплины, не может целиком стать объектом, оно присутствует и в субъекте, благодаря чему возможно осмысление социальной жизни. Отсюда невозможны полная объективация в правопоз-нании и освобождение от обыденного правосознания.
Детерминация правового мышления ценностными позициями ученого никогда до конца им не осознается, так как это не зависит от индивида. Правовед не может определенным образом не "относиться" к исследуемой им области социальной действительности - праву и государству, так как ему необходимо понимать описываемое, а следовательно, и быть участником социальных отношений.
В 1993 году, в период радикального реформирования российской государственности и права, вышла критическая статья профессора А.И. Экимова, посвященная вопросу детерминации правового знания политическими ценностями и интересами. Несмотря на ряд интереснейших наблюдений и замечаний, статья не породила широкой дискуссии и сколько-нибудь заметных последствий. Видимо, у многих ученых сложилось аналогичное мнение, так как в связи со сменой политического курса стали заметны существенные перемены в научно-правовой аргументации и понимании права, что подтверждает невозможность объективного, незамутненного субъективными жизненными и идеологическими позициями юридического знания. Право вдруг обнаружило свои новые грани и моменты, превратившись из "объективированной народной воли" в "неотъемлемые и неотчуждаемые права человека", "меру свободы", "механизм согласования интересов" и т.д. Нельзя не согласиться поэтому с А.И. Экимовым: "Помимо интересов и ценностей никакой правовой идеологии и, соответственно, юридической науки не существует и в принципе существовать не может. Кто высказал ту или иную правовую идею, тем самым осознанно или нет, но признал наличие каких-то конкретных интересов и ценностей"1. В рамках такого подхода любая концепция государства и права может быть представлена как развернутое описание субъективного политико-правового опыта, что вообще совершенно иначе заставляет взглянуть на правовое мышление, чем в классическом представлении о правовом мышлении как об отражении объективной действительности.
Не согласиться с А.И. Экимовым мы позволим себе лишь в одном пункте. Не только политические ценностные предпочтения, но и вообще вся система-иерархия ценностей, убеждений и идеалов ученого детерминирует его правовое мышление, аргументацию, связь между суждениями, терминологию. Кроме того, "повседневное знание" составляет базовый момент любой мыслительной процедуры - от осмысления права в целом до решения конкретной правовой задачи. Все эти неосознаваемые и нерефлексируемые детерминанты входят в так называемый жизненный мир ученого, составляющий одновременно и предпосылку научному процессу, и неуловимый фон исследования социальных явлений. Он не может быть отрефлектирован, изучен и проанализирован, так как представляет собой совокупность первичных, "фундирующих" интенций, из которых возникают различные системы знаний. Жизненный мир представляет собой "горизонт" целей, проектов, интересов субъекта, структуру человеческой практики.
Смысловая структура правового мышления и императивные основания юридической аргументации
Качество явления, позволяющее считать его правовым, не есть нечто, присущее ему как таковому "объективно". Оно обусловлено направленностью нашего познавательного интереса, интенциональностью правового мышления, формирующейся в рамках своеобразного и самобытного культурного значения, которое мы придаем тому или иному событию в каждом отдельном случае. То, что нам кажется правовым в отношениях между людьми, когда мы анализируем эти отношения, на самом деле конструируется правовым мышлением. Выявить эти дорефлексивные структуры, заданные всей культурно-исторической традицией, можно через фокусирование внимания на некоторых "очевидных" признаках и свойствах права, на основных моментах его смысловой структуры.
"Очевидность" - методологический идеал любого феноменологического исследования, так как иных критериев или ориентиров адекватности знания, например, объективности, не существует. С помощью нее можно выделить те контуры смысловой фигуры права, которые задают контекст правовой интерпретации социальных явлений, протекающей в современном правовом мышлении. Можно сказать, что правовое осмысление социальной жизни "задано" этим контекстом. В настоящем исследовании не оспаривается и не утверждается его универсальный характер, однако мы признаем его "очевидность" исключительно для современного европейского правового мышления.
Элементы этой смысловой фигуры "задают" императивные основания всей системы юридической аргументации, смысловые связи между суждениями, контекстом и "фоном" образования всех правовых понятий.
Главной аксиологической, или долженствовательной, характеристикой правового мышления является принцип эквивалентности воздаяния (вменения).
Любое нарушение норм права "возбуждает" в правовом мышлении образ последующей ответственности. Этот признак вытекает из признака двусторонней обратимости юридического мышления: "Юридическая сущность позитивной ответственности - это обязанность"1. Право без наказания, т.е. ответственности, невозможно, что следует из двустороннего характера правового мышления: я чувствую себя обязанным и следую нормам права, в том числе и в связи с тем, что в противном случае наступит ответственность. Это типичный образец "чисто" правового рассуждения. Безусловно, что в реальной жизни он редко встречается, т.к. выражает прямое действие правовой нормы. Но тем не менее эта формула - необходимый признак нормы права и, как следствие, правового мышления. Причем возмещение тогда будет правовым, когда оно эквивалентно нанесенному ущербу. В противном случае возникает чувство неправомерности, или "несправедливого права". Как отмечает В.М. Розин, "сакральный принцип экви-валентности - это своеобразный прототип правового принципа" . Наглядней-шим, как нам кажется, подтверждением древнейших корней этого столь актуального во все времена правового признака является "принцип талиона". Именно этот принцип обеспечивал восстановление целостной картины окружающего мира, в котором гармонично сплетено все живое и неживое, в ранних формах мышления и сознания человека. Заметим, что в отличие от права, у нравственности воздаяние вообще может отсутствовать - месть является антиподом морального поведения (например, христианская этика основывается на всепрощении).
Другой момент эквивалентности, вытекающий из выше рассмотренного, состоит в необходимости установления степени ответственности по какому-либо делу. В этом заключается сущность "юридической истины", которую необходимо установить в каждом деле. В качестве примера можно привести то обстоятельство, что в средние века у скандинавских народов наказание варьировалось от положения в обществе: знатным не только полагались более высокие компенсации за причиненный ущерб, но на них нередко возлагалась и большая ответственность за совершенные ими проступки, они несли более суровое наказание, чем рядовые люди, так как господствовало убеждение, что моральные признаки я качества передаются по наследству, и от сына знатного человека, и рабыни, например, вряд ли можно ожидать разумного и достойного поведения, как от сына того же человека, рожденного в равном и законном праве1. Иными словами, здесь действовал принцип - "кому больше дано, с того больше и спросится".
Вообще, "эквивалентность воздаяния" может рассматриваться не только в смысле эквивалентности ответственности (т.е. в контексте правонарушений), но и эквивалентности исполнения обязанности в ответ на правомочие противоположной стороны (например, в договоре). То есть имеется в виду воздаяние того, что полагается противоположной стороне. Каждому его право, каждому свое. Можно разделить воздаяние на позитивное (воздаяние принадлежащего по праву противоположной стороне) и негативное (воздаяние за причиненный ущерб, совершенное правонарушение).
