Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. Правотворчество как элемент правовой системы
1.1 Краткая характеристика правовой системы Российской Федерации: состояние, тенденции развития 13
1.2 Правотворчество и правообразование: соотношение и взаимосвязь 42
1.3 Социальные предпосылки правотворчества 60
1.4 Формы права в переходный период
правовой системы России 77
ГЛАВА 2. Нормативный договор как источник современного российского права
2.1 Понятие и основные признаки нормативного договора 108
2.2 Нормативный договор в отраслях частного и публичного права 136
ГЛАВА 3. Договорное право и становление рыночных отношений в России
3.1. Договор в механизме дозволительного типа правового регулирования 173
3.2. Возрастание роли нормативного договора как инструмента саморегуляции общества 204
Заключение 228
Библиография 240
- Краткая характеристика правовой системы Российской Федерации: состояние, тенденции развития
- Правотворчество и правообразование: соотношение и взаимосвязь
- Понятие и основные признаки нормативного договора
- Договор в механизме дозволительного типа правового регулирования
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования. На современном этапе развития России происходит формирование новых общественно-экономических отношений, закладывается основа гражданского общества, правового государства, совершенствуется рыночное саморегулирование, механизм реализации прав и свобод. В центре общего процесса демократических преобразований находится российская правовая система, которая отражает результат глубоких политических, экономических и духовных изменений в обществе и государстве.
Происходящие процессы обусловливают необходимость переосмысления многих устоявшихся правовых явлений. Сказанное в полной мере относится к источникам права.
В условиях доминирования императивного, разрешительного типа правового регулирования в системе источников права основная роль отводилась закону. Другие источники права по существу были вытеснены нормативно-правовыми актами. Однако расширение сфер дозволительного регулирования и саморегулирования общественных отношений, признание приоритета норм и принципов международного права, внедрение международных договоров в правовую систему Российской Федерации позволяет по-новому взглянуть на систему источников права. Не преуменьшая роли и значения закона, следует отметить, что договор, по мере развития общества, постепенно становится одним из первостепенных и весьма значительных источников права.
Особую значимость договора как эффективного регулятора определяет глобализация экономики, мировых финансовых, людских и природных ресурсов, социальной сферы жизни общества. Это означает, что договор проникает во все сферы общественных отношений, вызывая к жизни новые виды соглашений, порождая массив относительно самостоятельных юридических норм.
Расширение сферы применения договора, равно как и усиление процесса договорного правотворчества по мере развития общества, несомненно представляет собой прогрессивное явление. В теоретическом и практическом плане это означает ограничение государственной монополии в сфере правотворчества и включение в этот процесс ряда других негосударственных субъектов.
Однако степень изученности социальной и юридической природы договора неадекватна его сегодняшней востребованности, положению в механизме правового регулирования. Несмотря на широкое использование договорной терминологии в различных сферах общественной жизни, восприятие данного феномена на категориальном уровне продолжает оставаться «размытым» и неточным. Преобладают работы, посвященные частноправовому, гражданско-правовому договору. И лишь немногие авторы исследований выходят за пределы представления о договоре как узкоотраслевом институте, исследуя природу нормативного договора, его сущность, юридические признаки, структуру и функции1. В основном в диссертационных работах подчеркивается роль нормативного договора как источника права: Р.З. Ярмухаметов (2002), А.А. Мясин (2003), Ю.А. Горшенева (2005), Т.А. Парфенова (2006).
Между тем в условиях формирования рыночной экономики и гражданского общества назрела необходимость глубокого и всестороннего осмысления данного института не только как источника права, но и с более широких позиций, в соотношении с такими явлениями правовой жизни, как правовая система, правообразование, правотворчество, правовое регулирование, саморегулирование.
Договор - весьма сложное, многостороннее и многоуровневое явление, поэтому выработка теории нормативного договора требует совместных усилий
1 См., например: Плюснина О.В. Индивидуально-правовые договоры: природа, практика реализации и толкования. Автореф. дисс.... канд. юрид. наук. Н.Новгород, 2004; Некрасова М.Е. Договор как теоретико-правовая категория. Автореф. дисс.... канд. юрид. наук. М., 2004.
не только представителей теоретической, но и отраслевой юридической науки. Только в этом случае появляется возможность для целостного анализа и осмысленного научного обоснования сущности договора, независимо от его отраслевой принадлежности.
Степень научной разработанности темы. Несмотря на свою значимость, актуальность, высокий теоретический и практический интерес, теория нормативно-правового договора в силу ряда объективных и субъективных причин занимает в настоящее время лишь периферийное положение среди многочисленных научных изысканий, проводящихся в рамках общей теории государства и права.
С целью осмысления проблемы источников права в целом, а также места и роли нормативно-правового договора в российской правовой системе автор опирался на труды С.С. Алексеева, В.К. Бабаева, М.И. Байтина, В.М. Баранова, И.Н. Барцица, СВ. Бошно, В.М. Ведяхина, Н.Н. Вопленко, В.И. Гоймана, Ю.И. Гревцова, А.А. Зелепукина, В.В. Иванова, В.Т. Кабышева, Д.А. Керимова, Е.В. Колесникова, В.В. Лазарева, А.Б. Лисюткина, Е.А. Лукашевой, В.Я. Любашица, А.В. Малько, Г.В. Мальцева, Н.И. Матузова, М.Н. Марченко, А.С. Мордовца, А.С. Пиголкина, СВ. Полениной, В.П. Сальникова, В.А. Сапуна, И.Н. Сенякина, В.Н. Синюкова, В.В. Сорокина, Ю.Н. Старилова, В.М. Сырых, Ю.А. Тихомирова, В.А. Толстика, Р.Л. Хачатурова, О.И. Цыбулевской, А.Ф. Черданцева, Б.С. Эбзеева, А.И. Экимова и др.
Важную роль сыграло также использование работ представителей отраслевой юридической науки, посвященных проблеме договора.
Цель и задачи исследования. Целью работы является анализ социальной (правообразование) и юридической (правотворчество) природы нормативного договора и его сущностных характеристик, места и роли договора в правовой системе России, выявление тенденций развития договора как универсального регулятора общественных отношений в условиях формирования рыночной экономики, становления гражданского общества.
6 В соответствие с целью диссертационного исследования были определены следующие задачи:
выявление тенденций современного развития правовой системы России в связи с масштабными внутригосударственными преобразованиями и влиянием глобализационных процессов;
анализ динамики системы источников права, определение в ней места и роли нормативного договора;
уяснение социальной и юридической природы нормативного договора, его сущностных характеристик, соотношения с нормативно-правовым актом;
- обобщение существующих в науке подходов к классификации
нормативного договора и выявление новых критериев его типологии;
изучение частноправовых и публично-правовых начал в договоре на основе общетеоретических представлений деления права на частное и публичное;
анализ нормативно-договорного регулирования в различных отраслях российского права;
- исследование значения договора как одного из ведущих средств
дозволительного типа правового регулирования в условиях формирования
рыночной экономики и саморегулирования гражданского общества.
Итогом проведенного исследования является обоснование концепции неуклонного повышения роли нормативного договора в механизме правового регулирования - ключевого звена в динамично развивающейся правовой системе России.
Объектом диссертационного исследования выступают общественные отношения, возникающие из нормативно-договорного регулирования.
Предметом диссертационного исследования является уровень и состояние разработанности в юридической науке проблем нормативного договора и определение его места и роли в правовой жизни общества. Ввиду того что в рамках диссертационной работы невозможно рассмотреть все аспекты данной проблемы, основной акцент сделан на исследовании
юридической природы нормативного договора, определении его роли в механизме правового регулирования и соотношении его с другими элементами правовой системы.
Методологическая основа исследования. Для решения поставленных задач использовались известные методы научного познания объективной реальности: диалектико-логический, структурно-функциональный, конкретно-исторический, системный, сравнительно-правовой и формально-юридический.
При исследовании процессов правообразования использованы новейшие достижения науки в области логических оснований общей теории права, синергетический подход.
Специфика предмета исследования, представляющего интерес для нескольких отраслей права, обусловила использование комплексного подхода к изучению природы и сущности договора с нормативным содержанием.
Научная новизна диссертационного исследования заключается в комплексном исследовании природы нормативного договора, выделении его сущностных и формальных признаков, определении его места и роли в правовой системе Российской Федерации, изучении его как одного из основных инструментов правового регулирования общественных отношений и саморегулирования институтов гражданского общества.
Проведенное исследование позволило сформулировать и обосновать следующие основные теоретические положения и выводы, обладающие научной новизной и выносимые автором на защиту.
1. Российская правовая система на современном этапе изменяется под влиянием двух групп факторов: внешних (глобализационные процессы) и внутренних (построение рыночной экономики, становление гражданского общества и правового государства). Эти процессы затрагивают все элементы правовой системы и определяют тенденции ее дальнейшего развития. Трансформация элементов правовой системы обусловила необходимость переосмысления таких социально-юридических явлений, как источник права,
правообразование, правотворчество, правовое регулирование,
саморегулирование и др.
2. Новый виток в становлении взаимоотношений между позитивизмом и
естественно-правовыми взглядами на сущность права актуализировал вопросы
правообразования как объективного процесса, начинающегося до
государственного вмешательства. Предпосылкой создания норм права является
познание тех развивающихся общественных отношений, правовое
регулирование которых диктуется нуждами социального прогресса.
Социальными истоками правообразования выступают экономика, политика,
мораль, религия, фактическое поведение участников общественных отношений.
Произрастая из недр социального взаимодействия, договор является отражением свободных действий индивидов по отношению друг к другу в условиях отсутствия принуждения. На основе этих отношений и формируется договорное право, которое отражает равновесие в обществе. Именно поэтому необходимо осмысление договорного права как самостоятельной нормативной системы, практическое совершенствование договорных процедур. Договор с нормативным содержанием - форма, которая несет в себе потенциал, отвечающий современным тенденциям и перспективам общественного развития.
Система источников современного российского права характеризуется их множественностью, иерархичностью, главенствующей ролью закона. Она расширяется и обогащается за счет привлечения иных, недостаточно разработанных ранее источников (общепризнанных принципов и норм международного права, решений органов конституционного правосудия, правовой доктрины, морали, судебной практики). Источники российского права отражают современные тенденции правопонимания и образуют две взаимосвязанные сферы: естественное и позитивное право.
В условиях развития рыночной экономики, становления институтов гражданского общества изменяется механизм регулирования общественных отношений. Доминирующий характер приобретает дозволительный тип
правового регулирования, в рамках которого активно используется диспозитивный юридический инструментарий (субъективные права, законные интересы, договоры, локальные и корпоративные акты и т.п.). В связи с тем, что в законодательстве невозможно предусмотреть все варианты и детали современных экономических отношений, использование регулятивной возможности договора сегодня значительно расширяется.
5. Наряду с государственным, оформляется механизм саморегулирования
институтов гражданского общества. Саморегулирование существует не
изолированно, а в общем контексте средств воздействия на общественные и
иные процессы. Саморегулирование тесно связано с государственным
регулированием. Их отношения зачастую носят характер взаимоподдержки.
Государственное регулирование усиливает положительные стороны рыночного
механизма, государство берет на себя решение задач, непосильных рынку, тем
самым ограничивая и смягчая недостатки рыночной экономики. Однако их
взаимосвязь может носить и характер напряжения, в частности, это касается
выполнения социальной функции. Для того, чтобы государство не оказывало
жесткого давления на экономику, оно должно иметь гибкую договорную
правовую политику, способствующую соблюдению баланса между свободными
рыночными отношениями и возможностью реализации социальных программ.
6. Нормативный договор обладает сущностными признаками
(согласительный характер, добровольность, означающая свободное
волеизъявление сторон, самоответственность, нормообразующий характер,
направленность на неопределенно широкий круг лиц, неоднократность
применения, публичность целей) и формальными (формальная определенность,
наличие особых процедур принятия, согласительных процедур и др.).
Предлагается авторское определение нормативного договора как акта договорного правотворчества, оформляющего выражение согласованных обособленных волеизъявлений субъектов и содержащего в себе общеобязательные юридические нормы.
Анализ роли договора следует проводить через призму осмысления деления права на частное и публичное, ибо главной категорией в договоре выступает интерес. Частный интерес, по мнению соискателя, не сводится лишь к материальному, а публичный - к государственному. В этом смысле представляется неверным именовать нормативный договор публичным, корректнее говорить о договоре в публичном праве, поскольку термин «публичность» означает достижение общего блага. Свидетельством тому является публичный договор в гражданском праве.
Нормативный договор является самостоятельным видом правового акта. Как сторонник узкого подхода к толкованию термина «законодательство», автор считает нецелесообразным отождествлять договор с нормативно-правовым актом и включать его в систему законодательства. Кроме того, соискатель не согласен с позицией ученых, рассматривающих законодательство как совокупность источников права.
Вместе с тем регулирующая роль договора сближает его с нормативно-правовым актом. Нередко договор выступает следствием закона, иногда возможна и обратная ситуация: нормативный договор вызывает к жизни закон или иной нормативно-правовой акт.
9. Договор с нормативным содержанием - результат самостоятельного
вида правотворчества, договорного правотворчества. Ему присущи как общие
принципы правотворчества, так и специфические (добровольность,
заинтересованность, коллегиальность, самоответственность, консенсуальность).
В самом общем плане можно выделить три стадии договорного
правотворческого процесса: 1) подготовка и согласование проекта договора;
2) заключение договора; 3) введение договора в действие.
Договорное правотворчество выступает инструментом снижения возможности появления социальных конфликтов; итогом согласительного правотворчества являются правовые акты в форме договора, соглашения, конвенции, корпоративного акта и т.п.
10. Автор поддерживает точку зрения о необходимости скорейшего принятия Федерального закона «О правотворчестве в Российской Федерации». Данный нормативный акт позволит унифицировать процедурные вопросы правотворческой деятельности на различных уровнях, в том числе в отношении договора.
Научная и практическая значимость исследования состоит в том, что сформулированные в работе выводы и предложения могут быть использованы при разработке концепции российской договорно-правовой политики, источников права в целом, в ходе дальнейших разработок отдельных вопросов, связанных с предметом исследования.
Теоретические положения исследования могут служить рекомендательной базой для совершенствования действующего федерального и регионального законодательства, для повышения качества договорной практики.
Основные результаты диссертационного исследования могут быть использованы в учебном процессе при преподавании курсов «Теория права и государства», «Конституционное право Российской Федерации», «Гражданское право», «Административное право» и других отраслевых дисциплин.
Апробация результатов исследования. Положения диссертации обсуждены и одобрены на заседаниях кафедры теории права Поволжской академии государственной службы имени П.А. Столыпина, а также нашли отражение в научных публикациях автора.
Некоторые положения работы были апробированы при проведении практических консультаций по вопросам заключения, изменения содержания и формы, расторжения, реализации и толкования правовых договоров.
Автор принимал участие во всероссийских, межрегиональных и межвузовских научно-практических конференциях:
«Взаимодействие органов местного самоуправления с Третьим сектором. Новые формы взаимодействия» (Ханты-Мансийск, май 1999 г.);
«Социально-экономическое и политическое развитие общества: актуальные проблемы» (Саратов, апрель 2001 г.);
«Управление общественными институтами и процессами в России: вопросы теории и практики» (Саратов, апрель 2002 г.);
«Права человека, гражданское общество и безопасность государства» (Саратов, декабрь 2005);
«Развитие партнерских отношений государства, гражданского общества и бизнеса» (Саратов, 31 января, 2006 г.).
Структура исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих восемь параграфов, заключения, списка использованных нормативных источников и научной литературы.
Краткая характеристика правовой системы Российской Федерации: состояние, тенденции развития
Понятие «правовая система», в настоящее время прочно утвердившееся в юридической науке, получило свое развитие в конце 1970-1980 гг. в работах известных правоведов1.
Несмотря на то, что за четверть века правовой системе в науке уделено серьезное внимание, до сих пор не утихают дискуссии ученых. Такое положение вещей вполне закономерно, поскольку правовая система — сложное «многоплановое понятие, отражающее всю совокупность юридических явлений, существующих в обществе, весь арсенал правовых средств, находящихся в его распоряжении».
В условиях переходного периода правовая система, отличающаяся целым рядом специфических черт вновь и вновь привлекает к себе внимание исследователей3.
К понятию «правовая система» в науке сложилось два подхода - узкий и широкий. В первом случае под правовой системой понимается не что иное, как система права или система законодательства, т.е. определенная иерархия правовых норм, или нормативно-правовых актов (Л.С. Явич, Д.А. Керимов, Г.В. Мальцев и др.). В этом случае, как верно отмечается в литературе, «центром правовой системы оказывается Конституция...Думается, что это не совсем верная общая ориентация, - продолжает ученый, - ибо при такой трактовке новая категория становится просто излишней, поскольку есть сложившиеся, традиционные - система права и система законодательства, которыми и можно пользоваться»4.
Известный французский социолог права Ж. Карбонье отмечал, «если бы выражение "правовая система" было бы лишь простым синонимом "объективного права" или "позитивного права", то его значение было бы сомнительным».
Постепенно в отечественной теории права к понятию «правовая система» утвердился широкий подход, согласно которому ее содержание не сводится к праву и законодательству (которые являются лишь нормативной основой, центральным связующим звеном правовой системы), а представляет собой правовую организацию общества в единстве всех ее составных частей.
Обоснование сложного многоуровневого понятия правовой системы в сочетании с его переводом из абстрактно-теоретической в научно-практическую плоскость тесно связано с выявлением и раскрытием структуры правовой системы, статической и динамической сторон ее содержания6.
Правовая система - предельно широкое понятие. Оно стоит в одном ряду с такими часто употребляемыми в литературе и обиходе выражениями, как «правовая действительность», «правовая реальность», «правовая материя», «правовая ткань», «правовая сфера», «правовая среда», «правовая жизнь», «правовой мир» и т.д. Ни один юридически значимый феномен (момент, элемент, отношение, состояние) не может оставаться вне рамок правовой системы. Правовая система - это правовая организация общества, или, что одно и то же, формализация, материализация его правовой жизни7.
В настоящее время, в связи с активной разработкой категории «правовая жизнь», дискуссионной является проблема ее соотношения с понятием «правовая система». Выступая против их отождествления, Н.И. Матузов отмечает: «Ясно, что это не однопорядковые, а тем более не тождественные понятия. Правовая жизнь - предмет отражения юридической системы. Здесь соотношения отражаемого и отражателя. Следовательно, вопрос о том, что тут шире, а что уже, некорректен. Речь может идти лишь об адекватности или неадекватности отражения, опосредования»8.
Однако, необходимо предусмотреть, справедливо замечает М.И. Байтин, объективные пределы правовой системы. В противном случае, произойдет ее смешение с политической, нравственной и другими социальными системами. Основным критерием этого и должно быть отнесение к правовой системе только собственно правовых явлений9.
Компонентный состав правовой системы в интерпретациях ученых-правоведов довольно разнообразен. Это объясняется тем, что правовая система имеет сложное, многоступенчатое, иерархическое строение.
Так, большинство авторов (С.С. Алексеев, A.M. Васильев, В.Н. Кудрявцев, Ю.А. Тихомиров и др.) включают в правовую систему позитивное право, как основной, системообразующий элемент; юридические учреждения; правовое сознание, как идеальную качественную ее характеристику.
Правотворчество и правообразование: соотношение и взаимосвязь
В последние годы интерес к проблеме правообразования в науке возрос. Особая значимость данного вопроса в современных условиях объясняется (в определенной степени) новым витком в становлении взаимоотношений между позитивизмом и естественно-правовыми взглядами на сущность права. Необходимо преодоление однозначной характеристики права лишь как продукта государственной власти.
Право имеет социальное, человеческое, а не государственное происхождение, которое является объективной иллюзией, связанной с появлением государственно-правового регулирования. Рассмотрение же права лишь во взаимосвязи с государством чревато весьма серьезными последствиями в лице обюрокрачивания человека как «винтика» огромной государственной машины1.
Формирующаяся правовая система государства, которое стремится стать правовым, социальным демократическим, не может развиваться исключительно на началах юридического позитивизма. Основа правовой государственности -справедливое право - требует вновь обращения к истокам права и к внешним его оформлениям . Теоретические исследования, не ограничиваясь поиском путей модернизации законодательной процедуры, призваны выявить глубинные процессы формирования права, определить механизм его действия в обществе.
Долгое время в юридической науке преобладала точка зрения, согласно которой основным правообразующим фактором является государство, так как именно государственная воля придает определенным нормам правовое значение. «Правообразование - это процесс формирования государственной воли в законе»3.
Но существует и иная концепция правообразования, которая, основываясь на социологическом подходе, позволяет переосмыслить методологию раз работки нормативно-правовых актов и договоров, усовершенствовать процессы формирования стратегии правовой политики, планирования законопроектной деятельности. Указанный подход наилучшим образом позволяет подчеркнуть укорененность права в человеке как правовом субъекте, увидеть право как продукт человеческого взаимодействия.
В своих трудах проблему правообразования в социальном аспекте так или иначе затрагивали такие ученые, как С.С. Алексеев, B.C. Афанасьев, М.И. Бай-тин, Н.Н. Вопленко, В.И. Гойман, Ю.И. Гревцов, В.П. Казимирчук, Н.П. Кол-даева, В.Н. Кудрявцев, В.В. Лазарев, В.В. Лапаева, О.Э. Лейст, А.А. Матюхин, Н.И. МатузовА. Нашиц, B.C. Нерсесянц, СВ. Поленина, А.В. Поляков, В.А. Толстик, P.O. Халфина, Л.С. Явич и другие. В последние годы появились специальные исследования в данной области4.
Правообразование - объективный процесс, который начинается до государственного вмешательства. Предпосылкой создания норм права является познание тех развивающихся общественных отношений, правовое регулирование которых диктуется нуждами социального прогресса. «Если право — особый социальный регулятор, обладающий собственным специфическим содержанием, то и проблема его образования не может быть сведена к государственному нормотворчеству. Ведь не санкционирование превращает нечто неправовое в право (как утверждают позитивисты), а только то, что изначально является правовым, может и должно обеспечиваться государством»5.
«По своей сути, - пишет А.В. Демин, - право имеет социальное, а не государственное происхождение. Поэтому правотворчество не является исключительно привилегией государства» .
Есть основания утверждать, что в создании права участвует все население. Поэтому при формировании новых общественных отношений большое значение имеет уровень общественного сознания (нравственного, правового, политического, религиозного).
Следует отметить ограниченной точкой зрения представления о механизме правового регулирования поведения людей в обществе как одностороннем процессе, где на стороне законодателя (правотворца) лишь активное «направляющее» поведение. В этом случае игнорируется активная роль многочисленных систем взаимодействия, существующих в обществе, выражающаяся в виде способности к самоорганизации, самостоятельной локальной нормативно-ценностной интеграции посредством установления собственных «объективных» стандартов поведения7.
А.А. Соколова, выделяя социальные аспекты правообразования, формулирует данное понятие следующим образом: «Формирование права (правообра-зование) представляет собой сложный относительно долговременный процесс социального становления, юридического оформления и последующей социализации правовых норм в конкретных жизненных условиях»8.
Характеристика условий, влияющих на процесс формирования нормативного массива, позволяет определить «слабые» звенья в механизме правового регулирования и наметить пути повышения эффективности российского законодательства.
Начальная ступень правообразования - возникновение объективно обусловленной экономической, социально-политической или иной общественной потребности в юридическом регулировании (или изменения регулирования) соответствующих отношений . Создание правовых норм начинается с возникновения объективной потребности в юридическом регулировании общественных отношений, проходит через институты общества и государства, реализуется законодательной, исполнительной и судебной властями в соответствующих формах.
Понятие и основные признаки нормативного договора
Осмысление договора как источника права имеет свою длительную историю. Оно зародилось еще в период античности. «Представление о договоре как об источнике права сложилось на базе форм законотворческой деятельности, свойственных республиканскому периоду древнеримской истории, и в дальнейшем было использовано западноевропейской юриспруденцией»1.
Западноевропейская юриспруденция отразила роль договора как источника права в концепции естественного права. Отметим, что сама практика подчас подталкивала юристов к подобному пониманию договора. К примеру, феодальные государства, как правило, не имели писаной конституции. Длительное время государственный строй феодальных стран определялся разного рода соглашениями королей, князей и их вассалов, королей и городов, договорами сеньоров с их вассалами и пр. Так, такого рода соглашением можно считать договоры Новгорода с князьями.
Еще один пример соглашения короля и баронов, определившего государственный строй средневековой Англии, - Великая хартия вольностей (Magna Charta Libertatum) 1215 года. «Законодательство само первоначально было результатом соглашений между отдельными носителями политической власти. Недаром писаное право в Средние века в отличие от неписаного обычного носило наименование pactum, что означает по латыни соглашение» .
Сторонники концепции естественного права рассматривали договор скорее как фактический, а не юридический источник позитивного права, как средство добровольного самоограничения свободной личности.
В последующее время в юриспруденции возобладала концепция позитивного права (Д. Остин, К. Бергбом и др.). Все более популярной становится идея права как явления, признаваемого и устанавливаемого государственной властью. «Право» и «закон» трактуются как синонимичные понятия. При этом источниками права признаются правовые акты, исходящие исключительно от государства. Марксистско-ленинская правовая теория во многом переняла данный подход. «Нормативный акт является единственным способом возведения государственной воли в закон - актом правотворчества, юридическим источником права»3.
Согласно позитивистской концепции, договор представляет собой юридический акт индивидуального характера, выполняющий в механизме правового регулирования функцию юридического факта, порождающего конкретные правоотношения. Однако, еще в последней четверти XIX века -начале XX века правоведы обратили внимание на то, что договоры не только устанавливают права и обязанности их участников, но и в некоторых случаях направлены на установление норм права, которым участники соглашений обязуются подчиняться в будущем.
Ближе к середине XX века происходит всплеск интереса к теории естественного права, что объяснимо анализом трагических уроков II Мировой войны и становлением тоталитарных режимов в Европе. Появилась необходимость вновь вернуться к идеям естественного права, в том числе о неотчуждаемости основных прав человека, об общественном договоре и производности позитивного права. Среди юристов все более общепризнанной становилась мысль, что правотворчество не является исключительно привилегией государства, что существует множественность источников права, включая и нормативные договоры.
О нормативном договоре как источнике права говорили и русские юристы. У истоков этой концепции в России стояли A.M. Горовцев, Н.М. Коркунов, Ф.Ф. Кокошкин, В.Ф. Тарановский, Н.Г. Александров. Так, Н.М. Коршунов и A.M. Горовцев считали, что установление норм международного права происходит путем согласования воль государств4. Н.М. Коркунов считал неправильным говорить о международных договорах как о сделках. Международные договоры он разделял на нормоустановительные и такие, которые относятся к какому-либо отдельному случаю.
Ф.Ф. Кокошкин предлагал называть договором лишь акт, устанавливающий конкретные субъективные права и обязанности сторон, а акт, устанавливающий «абстрактные» нормы - соглашением5.
В.Ф. Тарановский писал, что существуют договоры-сделки и договоры нормативного типа. При этом он выделял существенные признаки нормативного договора: договаривающиеся стороны стремятся к единой цели - установлению юридической нормы; мотив у договаривающихся сторон один и тот же - наличие потребности в такой норме; договор такого типа создает юридическую норму. В.Ф. Тарановский полагал, что действие договора как источника права возможно: а) в сфере международных отношений; б) при централизации I государств - договоры между родами, племенами, общинами, сословиями, суверенами; в) в случае сильно развитой государственной власти и упрочившейся монополии государственного законодательства предусматриваемые диспозитивными законодательными нормами возможности для субъектов права определить свои отношения взаимным соглашением.
Договор в механизме дозволительного типа правового регулирования
Представление о праве как о всеобщей форме и официальной мере свободы общества за последние годы получает все большее признание. И это закономерно, ибо «прорыв» российского общественного сознания к демократии, гражданскому обществу, либерализму в экономике и политике повлек за собой актуализацию идей свободы, справедливости и социального компромисса.
Однако, идея преувеличенной «свободы рынка», на что уповали некоторые российские младореформаторы, уже десятилетия, как отвергнута практикой, а затем критически оценена теорией. Нет нужды приводить многочисленные факты (они достаточно известны) и прибегать к обильному цитированию. Сошлемся лишь на авторов, представляющих, с одной стороны, экономически более либеральную Америку (США), а с другой - относительно экономически централизованные европейские страны. «Нигде в мире, -констатирует американский автор Г. Шварц, - не встретишь сейчас абсолютно нерегулируемой, бесконтрольной рыночной экономики».
«Силы рынка, - пишут Дж. Корсери, Э. Лэнд и Ж. Бессюи, - не могут быть единственным регулятором экономического развития... Возникла центральная, хотя неизменная, роль государства»3. В последней цитате важно обратить внимание на слово «центральная», и эта роль, как утверждают ученые, привела к изменению институтов государства. В современных условиях господствуют концепции не рыночного общества и даже не рыночной экономики, а социально ориентированной экономики, связанной с государственным вмешательством в дела реального (а не абстрактного) «гражданского» общества. В развитых странах сложилась экономика трех третей, в основе которой лежит собственность государства, коллективов (акционерные общества и даже так называемые народные предприятия, которые широко распространены в Скандинавии, есть они и в США, и даже в России), наконец, типичная частная собственность. Однако социально ориентированная экономика вовсе не означает иждивенчества гражданина. Как удачно говорится в объяснительной записке к Конституции Перу 1993 г., государство берет на себя только заботу об основных нуждах, но человек должен сам заботиться о себе и своей семье. В последние десятилетия отвергнут излишний либерализм «государства благоденствия», замененный концепцией «поддерживающее труд государство».
Таким образом, формирование рыночных отношений, утверждение частноправовых начал в экономике потребовало хозяйственной самостоятельности субъектов, что в правовом смысле означало отказ хотя и не в полной мере от императивного регулирования экономических отношений в пользу диспозитивного. В конечном счете, речь идет о способах и методах регулирования рыночных отношений.
Правовое регулирование - это сложный социальный феномен, представляющий собой совокупность взаимосвязанных, взаимообусловленных элементов, которые находятся в постоянной динамике, взаимодействуют между собой и выполняют определенные специфические функции. Правовое регулирование - специально-юридическое воздействие права на общественные отношения характеризующееся особым сочетанием всех используемых в нем средств и методов.
Тип правового регулирования - устоявшаяся в науке категория, означающая соотношений разрешенного и запрещенного. Тип правового регулирования, отмечает Е.А. Корсаков, позволяет ответить на вопрос: на что нацелено регулирование - на предоставление общей дозволительности или же на введение общей запрещенности поведения субъектов общественных отношений, при чем «общее очерчивается соответственно либо конкретными запретами, либо конкретными дозволениями5.
По своей значимости, иерархии тип правового регулирования является наиболее общим понятием. Как более емкая категория, она охватывает всю систему методов, а также средств, используемых в процессе правового регулирования, учитывает специфику их взаимосочетания и направленности их «работы» при достижении конкретных целей, и, таким образом, показывает наиболее общие моменты в характере специально-юридического воздействия. Тип и метод правового регулирования соотносятся как целое и часть
В экономической и юридической литературе можно встретить различные классификации методов регулирования рыночных отношений . В понимании метода правового регулирования в науке нет единой точки зрения. Одна группа ученых трактует его как способы, средства и приемы правового регулирования, другая - как способ, совокупность способов правового воздействия, третья - совокупность юридических средств10, четвертая - как средства обеспечения. Наиболее предпочтительной на наш взгляд является позиция Н.И. Матузова, согласно которой правовой метод представляет собой набор юридического инструментария, с помощью которого государственная власть оказывает необходимое воздействие на волевые общественные отношения в целях придания им желанного развития
