Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. Участие адвоката в создании судебных прецедентов и формирование им собственных правовых позиций 17
1. Соотношение права и закона, судебной практики и прецедента в странах англо — саксонской и романо — германской системы права 17
2. Сущность феномена судебного прецедента 38
3. Судебная дискреция и правовые позиции адвоката 53
4. Прецедентный характер актов Европейского Суда по правам человека: сущность, специфика, влияние на российскую правоприменительную практику 65
5. Обращение адвоката в Европейский Суд по правам человека и использование его прецедентов 86
ГЛАВА 2. Общая характеристика судебных прецедентов в Российской Федерации: статус, виды, возможности использования адвокатами 101
1. Решения и правовые позиции Конституционного Суда России в системе источников российского права 101
2. Использование адвокатом правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации 119
3. Акты Верховного Суда России: сущность и значение в адвокатской пр актике 138
4. Использование адвокатом прецедентов Высшего Арбитражного Суда России 150
Заключение 162
Список нормативных правовых актов и литературы 167
Приложение 202
- Сущность феномена судебного прецедента
- Прецедентный характер актов Европейского Суда по правам человека: сущность, специфика, влияние на российскую правоприменительную практику
- Использование адвокатом правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации
- Использование адвокатом прецедентов Высшего Арбитражного Суда России
Введение к работе
Актуальность диссертационного исследования. Процесс совершенствования адвокатской деятельности требует от исследователя осуществлять постоянный поиск новых направлений для использования всех ресурсов обеспечения прав, свобод и законных интересов доверителей В последнее время адвокат все чаще сталкивается с судебными прецедентами, с явлением, которое можно охарактеризовать как судебное правотворчество Анализ правоприменительной практики позволяет разделить мнение исследователей о том, что уже давно канули в лету те времена, когда «было даже неприличным утверждать, что судьи в процессе своей деятельности формируют право Считалось, что они лишь «выявляют», точкуют и «декларируют» (объявляют) нормы права» ' Ныне представители судейского корпуса все увереннее заявляют «мы (судьи) создаем право, и иначе быть не может» "
Соответствующие тенденции не обошли стороной и Российскую Федерацию, где, прежде всего, Конституционный Суд фактически претендует на реализацию нормотворческих функций Как замечает, например, НВ Витрук, решения Конституционного Суда Российской Федерации и содержащиеся в них правовые позиции, «обладающие юридической силой, равной юридической силе самой Конституции (выд -ВИ), являются источником российского права и в силу этого оказывают существенное влияние на правовую систему Российской Федерации, на развитие всей юридической науки» 3 В этом плане В Д Зорькин неоднократно отмечал, что Конституция России - это, прежде всего, модель для развития общества, по его мнению, это «не застывший на бумаге текст, а живой, развивающийся организм», приобретающий с течением времени более глубокое собственное содержание и
См Lester A English Judges as Law Makers //Public Law Summer 1993 P 269
2 Sheldon Ch Supreme Court - Beverly Hills 1970/ P XX
3 Витрук H В Верность Конституции - M , 2008 С 3
4 одновременно раскрывающийся В' реальной жизни- через текущее законодательство и правоприменительные акты ' В определенной мере аналогичные позиции можно обнаружить в работах известных российских ученых, отмечающих, что при толковании Конституции происходит «уяснение ее смысла, адаптация к новым реалиям общественного и государственного развития», позволяющая «добраться до глубин конституционных положений, еще не задействованных» 2 Безусловно, адвокат не может игнорировать то обстоятельство, что в процессе вынесения решения судьи неизбежно осуществляют толкование норм права, поскольку им необходимо соотнести значение правовых норм, выраженных в текстах нормативных актов, и те обстоятельства дела, по отношению к которым должны быть применены данные нормы 3 «Официальное признание судебного правоположения прецедентного характера в качестве формирующегося источника права является объективной необходимостью, - утверждают исследователи, - поскольку факты пробелов в законодательстве, коллизии нормативных правовых актов, несоответствие законодательства требованиям общественной практики действительно нельзя исключить в принципе В этих условиях возрастает роль судебной практики» 4
Однако в юридической литературе практически не исследован вопрос
0 тех негативных последствиях, в том числе, в сфере обеспечения
адвокатом прав, свобод и законных интересов своих доверителей, которые
может повлечь за собой фактическое полное отрицание необходимости
уважения закона, подмена этого принципа расширением возможностей
судейского усмотрения Крайне редким исключением здесь являются
1 См подробнее Зорькин В Д Россия и Конституция в XXI веке Взгляд с Ильинки -
М , 2007 С 39-40
См Хабриева Т Я , Чиркин В Е Теория современной конституции - М , 2005 С 101-102
См Годик В Е Точкование норм права в с>дебных решениях в Российской Федерации Дисс канд юрид наук - М , 2006 С 8
См Раслин В Л Правообраз>ющая роль органов судебной власти в Российской Федерации Автореф дисс канд юрид наук - М, 2007 С 7
5 позиции тех ученых, которые полагают, что деятельность Конституционного Суда России носит «спонтанный характер и ее импульсом являются незапланированные обращения, а его решения для правової! системы случайны» ' По мнению АД Бойкова, для законодателя решения Коне гиту ционного Суда Российской Федерации должны иметь преимущественно рекомендательный характер, иначе «не удастся провести грань между законодательной и судебной властью, и норма о разделении атастей приобрела бы характер очередного лозунга, не отражающего действительность»2
Таким образом, актуализируется потребность в научных исследованиях не только судебного прецедента, но, главное, пределов судейской дискреции, возможности и целесообразности контроля за ней со стороны гражданского общества, включая институт адвокатуры Кроме того, автор диссертационного исследования считает целесообразным постановку и научный анализ вопроса о формировании института «адвокатских правовых позиций», усиления их влияния в правоприменительной практике
Имеет место и потребность в анализе соотношения прецедентов наднациональных и отечественных судебных инстанций, а также тех противоречий и взаимного игнорирования правовых позиций, которые можно констатировать в Российской Федерации Безусловно, со вступлением в Совет Ьвропы и ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод Российская Федерация, как совершенно справедливо замечал Ю И Стецовский, должна обрести новое измерение европейское 3 В этом плане все более своевременным становится исследование сущности актов Европейского Суда по правам человека, возможности рассмотрения его решений как прецедентов, обязательных
См Бойков АД Тре гья власть в России Книга вторая - продолжение реформ -М, 2002 С 134 2 Бойков АД Указ соч С 134
См Стецовский Ю И Европейский суд по правам человека и адвокатура //Адвокат -М.2006 №4 С 23
6 для России не в отношении конкретного казуса, но и, в целом, для правоприменительной практики Между тем, если национальные суды отказываются рассматривать аргументы, основанные на Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г, то это само по себе это обстоятельство может трактоваться как нарушение данной Конвенции ' Однако многие исследователи нередко, отожествляют возможности разрешения этой проблемы только с расширением полномочий судейского корпуса, игнорируя ту роль, которую выполняет здесь российская адвокатура
Вышеизложенное, как думается, свидетельствует об актуальности специального комплексного исследования не только судебного прецедента как такового, но и, в целом, института его применения, включая уяснение роли и значения отечественной адвокатуры в его создании и последующем использовании в процессе защиты прав, свобод и законных интересов человека и гражданина
Основная цель диссертационного исследования заключается в характеристике сущности судебного прецедента, адвокатских правовых позиций, научном анализе их содержания и специфики применительно к российским условиям, а также возможности и целесообразности его использования адвокатом судебных прецедентов для обеспечения защиты прав и законных интересов своих доверителей
Для достижения указанной цели в диссертационном исстедовании поставлены следующие взаимосвязанные задачи
- охарактеризовать роль адвокатуры в процессе создания судебных прецедентов в Российской Федерации и их использовании для обеспечения защиты прав и законных интересов доверителей,
Холинер Д Ведение дел в российских судах в расчете на разбирательство в Страсбурге //Обращение в Европейский суд по правам человека - М, 2006 С 5
осуществить научный анализ соотношения судебной практики и судебного прецедента, как в России, так и в зарубежных странах на различных исторических этапах,
феномен судебного прецедента подверпгуть научному анализу в контексте актуальных проблем развития российского государства и права, а также теории адвокатуры,
изучить теоретические и прикладные аспекты соотношения судейской дискреции и правовых позиций адвоката,
сфор\гулировать научные рекомендации тактического и стратегического характера по использованию адвокатом прецедентов Европейского Суда по правам человека, Конституционного, Верховного и Высшего Арбитражного судов Российской Федерации
Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, складывающиеся в процессе создания и использования представителями адвокатского корпуса судебных прецедентов в судах Российской Федерации и наднациональных судебных инстанций для обеспечения зашиты прав и законных интересов своих доверителей
Предметом диссертационного исследования являются нормативные правовые акты, устанавливающие статус судебных органов, адвокатуры, а также конкретные судебные прецеденты, исследованные в контексте выявления роли и значения адвокатуры в процессах их создания и последующего использования
Степень раїработанностн темы п круг источников. К указанной тематике обращались в начале XX века отечественные юристы и исследователи Е В Васьковский, С Е Десницкий, Н М Коркунов, И В Михайловский, С А Муромцев, Л И Петражицкий, Ф В Тарановский, Е Н Тру бецкой, Г Ф Шершеневич, Т М Яблочков, ' исследователи
Сч, напр Васьковский Е В Руководство к толкованию и применению законов Для начинающих юристов (по изданию 190"? г) - М 1967, Коркунов ИМ Лекции по общей теории права (по изданию 1898 г) - СПб, 2004, Петражицкий ЛИ Теория права и государства в связи с теорией нравственности - СПб, 1907, Тарановский Ф В
8 советского и постсоветского периода А В Авернн, С С Алексеев, В И Анишина, Д Н Ба\ра\, Н А Богданова, И Ю Богдановская, А Д Бойков, С Ю. Бодров, А Т Бонарь, С В Боштю, С Н Братись, А Б Венгеров, Н Н Вопленко, Г А Гаджиев, А А Глашев, Н Л Гранат, П А Гук, В В Ершов, С К Загаинова С Л Знвс, В Д Зорькин, М В К\ чин, Р 3 Лившиц С В Лозовская, 1 В Мальцев, М Н Марченко, 1 Ь Мирзоев, Н А Колоколов, О Е Кутафин, В С Нерсесянц, С В Ображнев, О А Папкова, С В Полеина, Б П Спасов, Б Н Сонькин, Ю И Стецовский, В В Тарасова, Т Я Хабрнева, М Д Шаргородский, В Ф Яковлев,' а гакже зарубежные исследователи А Барак, Р Кросс, М Кормик, X Нильсен, А Ну сбергер и многие другие2
Можно отметить и значительное число соответствующих диссертационных исследовании (в частности, это труды таких ученых как С Ю Ьодров, А В 1 ринева, В Ь 1 одик, С1 Голубицкая, О Н Коростелкина, С В Лозовская, С В Маркин, Е Н Палапша, М Н Придворнова, В Л Раслин, Е В Семьянов, В Ю Соловьев, А С Таран, А В Теребков, 3 М Хаткова и др)3
Диссертант не может не разделить мнение М Н Марченко о том, что в юридической литературе традиционно значительное внимание уделяют вопросам общей теории форм, или источников права4 Безусловно, имеют место работы, в которых в той или иной форме затрагиваются проблемы
Учебник энциклопедии права - Юрьев, 1917, Трубецкой ЕН Энциклопедия права (Издано по запискам студентов Киев, 1906) - СПб, 1998, Шершеневич Г Ф Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г ) - М, 1995
См, напр А В Аверин Истина и судебная достоверность (Постановка проблемы) -СПБ, 2007, Вопленко Н Н Источники и формы права - Волгоград, 2004, Гук П А Судебный прецедент как источник права - Пенза, 2004, Зивс С Л Источники права -М, 1981 и др
2 См, напр Барак А Судейское усмотрение - М, 1999, Me Cormick D and Summers(ed ) Interpreting Precedents Ashgate Aldersho, 1997 P 1, Кросс P Прецедент в английском праве //Под ред ФМ Решетникова -М, 1985
См, напр Богдановская И Ю Источники права на современном этапе развития общего права Дисс докт юрид наук - М, 2007, Гринева А В Понятие и виды судебных правовых позиций (вопросы теории) Дисс канд юрид наук - М , 2008 и
?Р См Марченко М Н Судебное правотворчество и судейское право - М , 2007 С 84
9 судебного правотворчества ' Однако практически отсутствуют труды, посвященные научному анализу проблем использования этих источников российскими адвокатами для обеспечения прав, свобод и законных интересов доверитетей
Нормативную основу исследования составляют
Конституция Российскои Федерации,
международные акты, в том числе, Международный пакт о гражданских и политических правах от 19 декабря 1966 года, Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г ,
российские нормативные правовые акты и, прежде всего, Федеральный конституционный закон от 31 декабря 1996 г № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г № 1-ФКЗ «О Конституционном С\де Российской Федерации», Федеральный закон от 31 мая 2002 і № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», а также другие нормативные правовые акты и документы
С цетыо разрешения задач диссертационного исследования изучена соответствующая практика Конституционного Суда Российской Федерации и федеральных с>дов общей юрисдикции, а также осуществлен анализ судебной практики международных правоприменительных структур
Эмпирической базой диссертационного исследования послужити материалы обобщения правоприменительной практики и. в том числе, результаты изучения автором уголовных, гражданских и административных дел, при рассмотрении которых имела место необходимость в научной оценке роли адвокатуры в создании судебных прецедентов в Российской Федерации В процессе исследования было
1 См Мирзоев Г Б Презумпция справедчивости - М, 2008, Стецовский Ю И Адвокатура и государство - М, 2007, Мечьниченко РГ Поверенное право курс лекций - Э чиста, 2005 и др
10 проведено анкетирование адвокатов, проходивших обучение в Российской академии адвокатуры и нотариата, а также граждан, обратившихся за квалифицированной правовой помощью в адвокатские структуры г Москвы
Методологической основой диссертации явилось применение общенаучных методов диалектики, анализа и синтеза, обобщения и аналогии Использовались также специальные и частные методы сравнительно-правовой, формально-логический, исторический и другие Налчная новизна исследования заключаеіся в шм, чго
представлена авторская концепция понимания сущности и специфики судебных прецедентов в Российской Федерации а также роли и значения отечественной адвокатуры как в процессе их создания, так и использовании для обеспечения защиты законных прав и интересов доверителей,
аргу ментирована целесообразность использования в теории адвокатуры понятия «правые позиции адвоката», выявлены и охарактеризованы их конструктивные признаки, функции, задачи,
на основе изучения практики использования судебного прецедента в странах англо - саксонской и романно - германской системы права, с учетом тенденций глобализации и их определенной универсализации, а также российской правоприменительной практики, соответствующих научных трудов сформулировано и аргументировано суждение относительно необходимости как использования судебного прецедента адвокатами, так и формирования ими собственных правовых позиций по каждому конкрепюьгу дел>,
осуществлен научный анализ института судебной дискреции, которая практически не регламентирована российским законодателем и нуждается в контроле со стороны адвокатского сообщества,
акты Конституционного Суда Российской Федерации и ряда других судебных инстанций охарактеризованы как источники отечественного
права и изучены в контексте понимания их как одного из оснований формирования адвокатской позиции,
сформулированы конкретные стратегические и тактические рекомендации преследующие цель оптимизации процесса использования российскими адвокатами судебных прецедентов в целях защиты прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в национальных и международных судебных (правоприменительных) органах, в том числе, в Европейском Суде по правам человека
На защиту выносятся следующие основные положення и выводы диссертационного исследования, обладающие элементами научной новизны:
-
Объективным фактором современной российской действительности стало расширение возможностей судебного усмотрения и, в целом, использования судебных прецедентов Адвокатское сообщество заинтересовано в официальном признании судебного прецедента в качестве источника права, поскольку сама деятельность адвокатов дает нм возможность влиять на их создание, а в постедующем активно использовать в интересах защиты прав, свобод и законных интересов своих доверителей Признание судебного прецедента будет способствовать повышению статуса адвокатуры как института, активно влияющего на государственную (судебную) власть
-
В Российской Федерации фактическим источником права явтяются прецеденты Конституционного, Верховного и Высшего Арбитражного судов Российской Федерации, иных судебных инстанций Вместе с тем, только правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации и постановления пленумов Верховного и Высшего Арбитражного судов Российской Федерации могут быть охарактеризованы как судебные прецеденты, общеобязательные регуляторы общественных отношений, формирующиеся на основе норм права, судебного усмотрения (дискреции), анализа правоприменительной практики и позиций лиц, в
12 том числе, правовых позиций адвоката, участвующих в разбирательстве конкретного юридического казуса
-
Создать условия для оптимального соотношения (баланса) закона и судебного прецедента, обеспечивающего возможность при правовом регулировании конкретных общественных отношений восполнить законодательные пробелы и, вместе с тем, минимизировать различного рода злоупотребления со стороны представителей судейского корпуса, позволит процесс усиления роли и значения адвокатуры в создании судебных прецедентов Этом) будет способывовагь как формирование адвокатом правовой позиции по каждоьгу делу, в котором он принимает участие, так и закрепление в российском процессуальном законодательстве требования об обязательном ее анализе в каждом судебном акте
-
На современном историческом этапе использование адвокатом, в первую очередь, судебных прецедентов Конституционного Суда Российской Федерации, фактически значительно более авторитетных даже по сравнению с актами наднациональных судебных инстанции, способствует эффективной деятельности по обеспечению прав и свобод человека и гражданина Несмотря на то обстоятельство, что решения Конституционного Суда Российской Федерации окончательны и обжалованию не подлежат, у адвоката имеется также юридическая возможность добиваться изменения правовой позиции данною органа на основании ст 73 Федерального конституционною закона «О Конституционном Суде Российской Федерации», где установлена обязательность рассмотрения дела не в заседании Палаты, а в Пленарном заседании в случае трансформации соответствующей правовой позиции Аргументировать необходимость таких действий адвокат может, в том числе, путем предварительного обращения в Европейский С> д по правам человека и получения положительного для его доверителя решения наднациональной судебной инстанции
-
Российский законодатель констатирует наличие правовой позиции адвоката лишь в процессе предъявления обвинения (ч 3 ст 335 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации), либо вовсе игнорирует факт ее существования (например, в ст 196 Гражданского процессуального Кодекса Российской Федерации) Вместе с тем, установление судом всех юридически - значимых обстоятельств дела и, соответственно, вынесение законного, обоснованного и справедливого судебного акта возможно лишь при наличии и диалектическом единстве правовой позиции суда и правовых позиций сторон и их адвокатов В кодифицированном процессуальном законодательстве следует закрепить положение о том, что суд должен учитывать и аргументировать свое согласие (несогласие) с правовыми позициями сторон и их адвокатов, которые фиксируются в протоколе судебного заседания или в приобщенных к делу письменных заявлениях
-
Конституционный Суд Российской Федерации, правовые позиции которого имеют наиболее авторитетный в правоприменительной практике характер, не вправе, согласно действующему законодательству, рассмотреть вопрос о правомерности применения нормативного правового акта соответствующего отечественной Конституции В этом случае адвокату необходимо использовать возможносги по обращению в международные судебные органы и, в частности, в Европейский Суд по правам человека, где такая практика не отрицается Причем, если постановление Европейского Суда по правам человека было принято в период действия Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г, то на основании ч 4 ст 15 Конституции Российской Федерации, адвокат вправе требовать пересмотра любою из вынесенных с момента присоединения России к Конвенции аналогичных судебных решений в соответствии с этим постановлением
14 7. Возможность использования текстов Европейского Суда без их перевода на русский язык актуализирует проблему их доступности и с этих позиций представляются обоснованными предложения юристов по созданию находящегося в свободном доступе сайта, содержащего официальные переводы постановлений Ьвропейского Суда по правам человека и принятию федерального закона «О порядке опубликования в Российской Федерации постановлений Европейского Суда по правам человека» Однако видится необходимым сформировать механизм обеспечения адвокатов аутентичными текстами решений Европейского суда и их переводами на русский язык уже в ближайшей перспективе Для этого ч 3 ст 37 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» целесообразно дополнить положением следующего содержания «Совет Федеральной палаты адвокатов обеспечивает систематическое получение адвокатскими палатами субъектов Российской Федерации текстов решений Европейского Суда по правам человека и их переводами на русский язык»
Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования Сформулированные в работе выводы и предложения могут быть использованы в научной и прикладной деятельности, направленной на усиление роли и значения российской адвокатуры в процессе создания судебных прецедентов и их последующего использования для обеспечения защиты прав, свобод и законных интересов доверителей, а также в учебном процессе для преподавания учебных дисциплин общепрофессиональной и специальной подготовки по специальности «юриспруденция», а также для разработки спецкурсов и семинаров по адвокатуре
Апробация результатов исследования. Основные выводы и положения диссертации изложены в опубликованных автором работах, отражены в тезисах и выступлениях на научно-практических конференциях, в том числе, на международной научно-практической
15 конференции «Российская государственность и право современное состояние и перспективы развития» (М, МЭСИ, 2009 г ) и др
Материалы диссертационного исследования использовались автором при чтении спецкурсов «Правовые позиции суда и адвоката», «Использование судебных прецедентов адвокатом для обеспечения прав и свобод доверителей» в Российской академии адвокатуры и нотариата
Структура диссертации определена целью и задачами исследования Диссертация состоит из введения, двух глав, объединяющих девять параграфов, заключения и библиографии
Сущность феномена судебного прецедента
Как думается, чтобы наиболее наглядно проиллюстрировать сложность научного анализа судебного прецедента достаточно привести лишь некоторые его определения, которые имеют место в юридической литературе. Так, в частности, его характеризуют как: - положение, содержащееся в решении высшей судебной инстанции по конкретному делу, обязательное для других судов при разрешении аналогичных дел;71 - это источник права, который имеет признак обязательности, т.е. он обязателен к применению всеми судами, рассматривающими аналогичное дело.72 - правило, общее для решения множества подобных ситуаций. - регулятор общественных отношений, восполняет законодательные пробелы и способствует осуществлению конституционного принципа судебной защиты;7 - судебное решение по конкретному делу, имеющее значение общеобязательного правила для такого решения всех аналогичных дел; право принимать решения, имеющие значение прецедента, имеют лишь высшие судебные инстанции (в соответствии с установленными правилами прецедента); - выработанный судебной практикой и подтвержденный авторитетом высшего судебного органа страны образец применения закона;76 судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел;77 - судебное решение по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение; - решение высших судебных органов по конкретному делу, результатом которого является создание либо толкование существующей нормы права, являющееся обязательным для них самих и всех нижестоящих судов и подлежащее официальному толкованию, которое делает его общеизвестным.79 Разумеется, в юридической литературе можно обнаружить и иные научные подходы к анализируемому феномену. 80 Точка зрения о і зарубежных ученых, разумеется, таюке не однозначна.
По мнению Мак Кормика и Саммерса, «прецеденты - это наиболее ранние решения, которым следуют суды при принятии решений». Р. Давид раскрывает понятие судебного прецедента в работе «Основные правовые системы современности» как «решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования ОТ закона, не имеющим обязательной силы». В любом случае, акты, принимаемые судами в результате рассмотрения конкретных дел с использованием процедур правотворческого характера, обладают определенными особенностями, отличающими их как от обычных актов правоприменения, принимаемых судами при рассмотрении дел и применении действующего закона, так и от актов нормативного характера, принимаемых органами государственной власти, наделенными правотворческими полномочиями в установленном порядке.84 Прежде всего, по мнению исследователей, эти акты: 1) создают, формулируют новое правоположение, новый подход к разрешению правовой ситуации для конкретного случая, то есть носят казуальный характер; 2) реализуют полномочия суда как самостоятельной власти в системе государственности; 3) основываются на праве как системе действующих юридических ценностей и регуляторов общественных отношений; 4) приобретают характер повторяемого и неоднократно действующего правила в последующем и не в силу особого предписания, а будучи признанными иными правоприменителями как надлежащий способ разрешения юридической коллизии; 5) вырабатываются не по инициативе суда, а по инициативе заинтересованных лиц; 6) принимаются вследствие «молчания закона», то есть отсутствия легитимного регулирования спорных правоотношений; 7) направлены на выработку единого правового подхода к разрешению определенных категорий дел, то есть реализуют принцип определенности права, стабильности правового регулирования.
Многие исследователи констатируют отсутствие «универсального» явления под названием «прецедент»; равно нет и аналогичного ему и адекватно отражающего его понятия, одинаково «приложимого» к любой национальной правовой системе, включая правовую систему России, или правовой семье. В каждой правовой системе и правовой семье имеют место свои особенности судейского права и, соответственно, судебного прецедента, а нередко - свое собственное представление о том, что собой представляет судебный прецедент. Так, одной из важнейших отличительных черт английской модели прецедента, правил его применения, или доктрины, как отмечают ученые, является не только обладание прецедента «почти везде» и почти всегда «в той или иной степени» «убеждающей силой», поскольку одна из его структурных частей под названием stare decisis (решить так, как было решено ранее) - это «правило фактически повсеместного применения», но и наличие «сугубо принудительного характера о/ английской доктрины прецедента.
Судебный прецедент в качестве источника права составляет «изюминку» этого права, отличающую английское право от права континентального, где судебный прецедент не имеет аналогичного статуса, то есть, не является источником права в от формальном смысле. Как замечает М.Н. Марченко, в английской правовой системе, равно как и в системе англосаксонского (общего) права в целом, никогда не возникало серьезных споров и сомнений относительно того, является ли прецедент источником права или не является, содержит ли он в себе новые нормы или принципы («зачатки» правовых принципов) или не содержит. Ответ, подготовленный судебной практикой Великобритании, всегда был положительным. Ожесточенные и весьма продолжительные споры на протяжении многих веков, включая современность, велись лишь по вопросам, касающимся степени влияния судов и, соответственно, судебных прецедентов на английское право, соотношения «суверенитета суда» и «суверенитета Парламента», судебного прецедента и парламентского статута.90 Американская «модель прецедента», особенно в современном ее виде и исполнении, допускает ряд значительных отступлений, обусловленных историческими и другими условиями развития американского общества и государства, от английской модели прецедента. В частности, М.Н. Марченко отмечает такую особенность американского прецедента, как все большее ослабление требований принципа stare decisis по отношению к высшим судебным инстанциям США, и, прежде всего, к Верховному суду страны, который в формально-юридическом плане и изначально не был связан своими решениями, в то время как высший судебный орган Великобритании -Палата лордов отказалась следовать своим решениям лишь в 1966 году. Другой отличительной особенностью американского прецедента является широкое распространение требований принципа stare decisis на все нижестоящие суды не только в отношении правоположений, складывающихся в процессе рассмотрения конкретных дел, но и в результате толкования высшими судебными инстанциями на
Прецедентный характер актов Европейского Суда по правам человека: сущность, специфика, влияние на российскую правоприменительную практику
В настоящее время вопросы использование актов надциональных судебных инстанций все более привлекают внимание исследователей.143 Как замечал Ю.И. Стецовский, «чтобы не прослыть изгоем европейского сообщества, наши базисные понятия и институты необходимо привести в соответствие с европейскими стандартами; российские законы и правоприменительная практика не должны расходиться с прецедентным правом, создаваемым главным официальным толкователем Конвенции Европейским судом». Ученый обращает внимание на то обстоятельство, что для преодоления советской доктрины отрицания судебного прецедента с 1998 г. видное место занимает важнейшее правило: «Российская Федерация в соответствии со статьей 46 Конвенции признает ipso facto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации» (т.е. после 5 мая 1998 г.). Как видим, здесь прямо сказано, что Россия признает обязательной компетенцию Европейского Суда по вопросам толкования и применения Конвенции и протоколов к ней. Теоретические исследования прецедентного права Европейского
Суда по правам человека и систематизация его источников имеет, как обоснованно полагают исследователи, исключительно важное значение.14 Дело в том, что в процессе реализации международного правосудия судебные органы вынуждены создавать новые нормы в целях устранения имеющихся правовых проблем, с одной стороны, и конкретизации международно-правовых норм, содержащихся в иных источниках, - с другой. Вопрос о характере влияния решений международных судов на развитие международного права вызывает споры среди юристов-международников с момента появления первых международных судебных органов. М.В. Кучин справедливо отмечает, что «сегодня проблема имплементации прецедентного права Европейского Суда по правам человека перестала быть для России вопросом чисто теоретическим. В настоящее время вопрос стоит не столько о необходимости имплементации, сколько о выработке путей и механизмов имплементации. Это касается, прежде всего, официального признания судебного прецедента в качестве источника права, определение его места в иерархии источников, порядка действия и применения». 147 Один из важнейших результатов присоединения Российской Федерации к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод состоит в правовых последствиях воздействия прецедентного права, сформировавшегося в рамках Совета Европы, на российское право и правоприменительную деятельность. Задача инкорпорации прецедентного права Совета Европы стоит сегодня и перед Российской Федерацией. Первым из органов, призванных реализовать эту задачу, стала Межведомственная комиссия РФ по делам Совета Европы. Содействие развитию сотрудничества с Советом Европы и входящими в него государствами в целях совершенствования законодательства Российской Федерации и правоприменительной практики в соответствии со стандартами Совета Европы - таково одно из основных назначений указанной Межведомственной комиссии (п. 2 Положения). С учреждением должности Уполномоченного Российской Федерации при Европейском Суде по правам человека (Указ Президента РФ от 29 марта 1998 г. № 310) в число основных функций Уполномоченного было включено «изучение правовых последствий решений Европейской комиссии по правам человека и Суда для государств - членов
Совета Европы и подготовка с учетом прецедентного права Совета Европы рекомендаций по совершенствованию законодательства Российской Федерации и правоприменительной практики».150 Как замечают исследователи, встает проблема включения прецедентного права Совета Европы в правовую систему Российской Федерации в качестве общепризнанных нормам и принципов международного права. К этому нас обязывают и международные обязательства, зафиксированные в статье 1 Закона от 30 марта 1998 года «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней».151 О необходимости применения правовых позиций Европейского Суда по правам человека говорится в ст. 15 и 17 Конституции России, п. 10 - 15 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации», п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении», в преамбуле и п. 1 и 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 февраля 2005 г. № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц».152 Высший Арбитражный Суд России даже выпустил специальное информационное письмо от 20 декабря 1999 г. № С1-7/СМП-1341 «Об основных положениях, применяемых Европейским Судом по правам человека при защите имущественных прав и права на правосудие», в котором ориентировал арбитражные суды на соблюдение положений, сформулированных Европейским Судом по правам человека и направленных на защиту имущественных прав и права на правосудие.153 Конституционный Суд России впервые сослался на постановления Европейского суда по правам человека в своем Постановлении от 23 ноября 1999 г. № 16-П по делу о проверке конституционности абзацев третьего и четвертого пункта 3 статьи 27 Федерального закона «О свободе совести и о религиозных объединениях» в связи с жалобами религиозного общества Свидетелей Иеговы в городе Ярославле и религиозного объединения «Христианская Церковь прославления», указав, что Постановления Европейского Суда по правам человека от 25 мая 1993 г. и от 26 сентября 1996 г. разъясняют характер и масштаб обязательств
Использование адвокатом правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации
Как известно, решение Конституционного Суда окончательно, не подлежит обжалованию и пересмотру. В то же время Конституционный Суд не связан жесткими рамками ранее принятых правовых позиций. Это обусловлено, как отмечает В.Д. Зорькин, тем, что изменение жизненных реалий может приводить и к отступлению от ранее сформулированных правовых позиций, поскольку Конституционный Суд, применяя и истолковывая Конституцию, выявляет не только «букву», но и «дух» тех или иных ее положений на каждом новом этапе развития и тем самым приспосабливает ее к меняющимся отношениям в обществе («живое право», «живая» Конституция). В таком случае корректировка ранее сформулированных правовых позиций не означает отмены уже принятого решения и не приводит к пересмотру в целом практики Конституционного Суда. Его решение сохраняет юридическую силу и не подлежит пересмотру. Остается в силе и сформулированная в нем правовая позиция. Конституционный Суд может вернуться к ней в будущем, когда она будет соответствовать новым жизненным реалиям. Механизм пересмотра ранее сформулированных правовых позиций содержится в ст. 73 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» и в 40 Регламента Конституционного Суда Российской Федерации. Следует отметить, что такой механизм существует не только в российском праве. В качестве примера изменения правовых позиций можно привести дела Конституционного Суда о проверке конституционности положений Таможенного кодекса России (о допустимости внесудебной конфискации имущества).
Палата Конституционного Суда 20 мая 1997 г. вынесла Постановление, в котором признала соответствующими Конституции положения п. 4 и 6 ст. 242 и ст. 280 Таможенного кодекса, предусматривающие право таможенных органов конфисковывать имущество в качестве санкции за совершенное правонарушение. Сформулированная в резолютивной части Постановления правовая позиция обусловливала конституционность указанных законоположений наличием гарантии последующего судебного контроля за законностью и обоснованностью такого решения. 11 марта 1998 г. Пленум Конституционного Суда в Постановлении по делу о проверке конституционности ст. 266 Таможенного кодекса, ч. 2 ст. 85 и ст. 222 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях признал соответствующие законоположения неконституционными, исходя из того, что конфискация имущества может иметь место только в судебном порядке. Эта правовая позиция также была приведена в резолютивной части Постановления. Соответствующим образом Конституционный Суд истолковал положение Постановления от 20 мая 1997 г., согласно которому «акт суда является итогом решения вопроса о лишении лица его имущества». В результате можно считать, что по вопросу о конфискации имущества актуальная правовая позиция Конституционного Суда выражена в Постановлении Пленума от 11 марта 1998 г. Дело, по которому вынесено это Постановление, не случайно принял к своему производству Пленум Конституционного Суда, хотя в самом решении и нет ссылки на ст. 73 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации». Отход от ранее выраженных правовых позиций имел место и при проверке конституционности законоположений о приватизации жилья (решение Конституционного
Суда по «коммунальным квартирам», принятое в 1998 году). 254 Таким образом, как отмечалось, у адвоката имеется правовая возможность добиваться изменения правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации. Однако на практике осуществить это чрезвычайно трудно, ибо Конституционный Суд явно стремится к незыблемости своих суждений и позиций. Аргументировать данное суждение можно на примере того, как Конституционный Суд уже не только «корректирует» отдельные нормативные правовые акты, но и формирует ряд доктрин, которые оказывают существенное и системообразующее (выд. — В.И.) влияние на правовое регулирование общественных отношений. Так, при толковании ст. 57 Конституции Российской Федерации, в части, предусматривающей обязанность каждого платить налоги и сборы, Конституционным Судом России сформулирована доктрина равенства налогоплательщиков и безусловной обязанности по уплате налогов и сборов. Первая доктрина запрещает законодательное регулирование, которым устанавливаются различия в правилах налогообложения в зависимости от форм собственности, организационно-правовой формы предпринимательской деятельности, местонахождения налогоплательщика, а также возлагается налоговое бремя, не пропорциональное возможностям налогоплательщика по уплате соответствующих налогов. Применение данной доктрины подразумевает проверку обоснованности установления различных правил налогообложения, как в отношении различных категорий налогоплательщиков (так называемое вертикальное равенство), так и в рамках одной их категории (горизонтальное равенство).
Согласно же второй из названных доктрин, обязанность, предусмотренная ст. 57 Конституции России, подлежит исполнению без каких-либо условий: возражения налогоплательщика, налоговых агентов и иных лиц, участвующих в процессе перечисления налога в бюджет, не имеют правового значения. Небезынтересно, думается, как Конституционный Суд России сформировал ряд правовых доктрин в отношении любой деятельности по регулированию статуса налога на добавленную стоимость (далее — НДС). В их числе: - доктрина равенства налогоплательщиков и безусловной обязанности по уплате налогов и сборов, запрещающая законодательное регулирование, которым устанавливаются различия в правилах обложения НДС в зависимости от форм собственности, организационно-правовой формы предпринимательской деятельности, местонахождения налогоплательщика, а также возлагается налоговое бремя, не пропорциональное возможностям налогоплательщика по уплате налогов; - доктрина, согласно которой обязанность, предусмотренная ст. 57 Конституции России, подлежит исполнению без каких-либо условий: возражения налогоплательщика, налоговых агентов и иных лиц, участвующих в процессе перечисления налога в бюджет, не имеют правового значения.
Использование адвокатом прецедентов Высшего Арбитражного Суда России
Конституция Российской Федерации в ст. 127 определяет, что Высший Арбитражный Суд Российской Федерации (далее — ВАС РФ) является высшим судебным органом по разрешению экономических споров и иных дел, рассматриваемых арбитражными судами, осуществляет в предусмотренных федеральным законом формах судебный надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики. Полномочия ВАС РФ регламентированы ст. 23 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации», а также Федеральным конституционным законом от 28 апреля 1995 г. № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации». Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, в частности, рассматривает в соответствии с федеральным законом дела в качестве суда первой инстанции, в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам, а кроме того, разрабатывает предложения по совершенствованию законов и иных нормативных правовых актов, регулирующих отношения в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации обобщает практику применения законов и иных нормативно-правовых актов арбитражными судами и дает разъяснения по вопросам судебной практики. Согласно ч. 2 ст. 13 Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации», подобные разъяснения принимаются в форме постановлений Пленумов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, обязательные для арбитражных судов.
Арбитражные суды занимают особое положение в судебной системе, ибо обладают своей собственной юрисдикцией. В научной литературе превалирует мнение о том, что постановления Пленума ВАС РФ, принятые в порядке судебного надзора и содержащие разъяснения по вопросам судебной практики, являются по своей юридической природе и характеру не чем иным, как общенормативными, т.е. содержащими в себе общие нормы, и общеобязательными для всех без исключения существующих или подлежащих формированию арбитражных судов судебными актами, а их юридическая сила основывается на их легальности, т.е. государственной обязательности. Обязательность постановлений Пленума ВАС РФ означает «подчинение всех субъектов выводу суда, содержащемуся в резулятивной части судебного акта, в отношении определенного правоотношения (его части) определенного Л. 299 факта». Адвокату следует учитывать и то обстоятельство, что разъяснения, которые даются Пленумом ВАС РФ, содержаться также и в других его актах (информационные письма, обзоры судебной практики). Их воздействие на правоприменителя состоит в том, что они «конкретизируют положения, разъясняющие пределы действия правовых норм, используя приемы сравнения этих норм с другим правовым материалом; уточняют значение терминов; регулируют вопросы преодоления пробелов в праве». Так, значение информационных писем ВАС РФ исследователи характеризуют следующим образом: «в них фактически сочетается рекомендательный характер в силу закона и обязательный характер в силу авторитета органа интерпретатора, что неизбежно влечет признание нижестоящими арбитражными судами рекомендаций в качестве положений правового характера».
При этом ст. 16 Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации» не предусматривает обязательности информационных писем Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для арбитражных судов, так как они носят лишь рекомендательный характер. Так, например, важное значение для института выкупа земельного участка для государственных или муниципальных нужд, в частности для разрешения споров по поводу выкупной стоимости такого участка, имеет информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 мая 2005 г. «О рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании оценки имущества, произведенной независимым оценщиком». В соответствии со ст. 8 Федерального закона «Об оценочной деятельности» проведение оценки имущества, изымаемого для государственных или муниципальных нужд, является обязательным, независимо от того, определяется ли выкупная цена соглашением с правообладателем земельного участка или устанавливается судом. Президиум ВАС РФ, учитывая положения ст. 13 Федерального закона «Об оценочной деятельности», разъясняет, что в случае наличия спора о достоверности величины рыночной или иной стоимости объекта оценки, установленной в отчете независимого оценщика, в том числе в связи с имеющимся иным отчетом об оценке того же объекта, указанный спор подлежит рассмотрению судом, арбитражным судом в соответствии с установленной подведомственностью, третейским судом по соглашению сторон спора или договора либо в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации, регулирующим оценочную деятельность.
Президиум ВАС РФ также отмечает, что подобное оспаривание путем предъявления самостоятельного иска возможно только в том случае, когда законом или иным нормативным актом предусмотрена обязательность такой величины для сторон сделки, государственного органа, должностного лица, органов управления юридического лица. Кроме того, в этом случае оспаривание достоверности величины стоимости объекта оценки возможно только до момента заключения договора (издания акта государственным органом либо принятия решения должностным лицом или органом управления юридического лица). При этом Президиум ВАС РФ разъясняет, что в этом случае согласно ст. 12 Закона об оценочной деятельности отчет независимого оценщика является одним из доказательств по делу. Для проверки достоверности и подлинности отчета оценщика судом по ходатайству лица, участвующего в
