Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. МЕЖДУНАРОДНЫЙ ПРАВОПОРЯДОК НА РЫНКЕ ИНВЕСТИЦИЙ 10
1.1. Понятие, предмет и метод международного инвестиционного права 10
1.2. Субъекты и операторы в международном инвестиционном праве 29
1.2.1 Государство как субъект международного инвестиционного права и международных
инвестиционных отношений 30
1.2.2. Международные организации как субъекты международного инвестиционного права 46
1.2.3. Частные инвесторы как операторы международных инвестиционных отношений 50
1.3. Источники и инструменты правового регулирования в между нагодном инвестиционном праве 62
1.3.1. Двусторонние договоры о поощрении и защите инвестиций 67
1.3.2. Многосторонние соглашения в инвестиционной сфере 72
ГЛАВА 2. ВНУТРИГОСУДАРСТВЕННОЕ ПРАВО И РЕЖИМ ИНВЕСТИЦИЙ 79
2.1. Понятие и правовое регулирование инвестиций во внутреннем праве государства-реципиента 79
2.2. Инвестиционные соглашения как инструмент правового регулирования инвестиционных
отношений: понятие, признаки и предмет 88
2.2.1. Понятие и признаки инвестиционного соглашения 88
2.2.2. Предмет инвестиционного соглашения 93
2.3. Условия и порядок заключения инвестиционного соглашения 96
2.3.1. Порядок заключения инвестиционного соглашения 96
2.3.2. Основные условия инвестиционного соглашения 102
2.4. Виды инвестиционных соглашений 110
2.4.1. Концессионные договоры 110
2.4.2. Соглашения о разделе продукции 125
2.4.3. Административные контракты 139
2.4.4. Иные виды государственных контрактов 144
ГЛАВА 3. РЕЖИМ ЗАЩИТЫ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ И ВОПРОСЫ ЭКСПРОПРИАЦИИ В
МЕЖДУНАРОДНОМ И ВНУТРИГОСУДАРСТВЕННОМ ПРАВЕ 151
3.1. Общие принципьпащиты и гарантирования иностранных инвестиций 151
3.2. Международно-правовые и внутригосударственные инвестиционные гарантии 157
3.3. Гарантийные контракты 181
3.4. Экспроприации иностранных инвестиций в международном и внутреннем праве 188
3.5. Основания и критерии законности актов экспроприации 205
3.5.1. Виды актов экспроприации 205
3.5.2. Критерии законности актов экспроприации 212
3.6. Международно-правовое и внутригосударственное регулирование выплаты компенсации за экспроприированные инвестиции 215
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 226
БИБЛИОГРАФИЯ 239
- Понятие, предмет и метод международного инвестиционного права
- Понятие и правовое регулирование инвестиций во внутреннем праве государства-реципиента
- Общие принципьпащиты и гарантирования иностранных инвестиций
Введение к работе
Актуальность темы исследования. В современном мире успех и перспективы экономического развития каждого государства определяются, как правило, степенью его активного участия в процессе международного движения капиталов и международного разделения труда. Невозможно представить себе современную мировую экономическую систему без рынка капиталов.
Мировой опыт показал, что прямые иностранные инвестиции имеют ряд существенных преимуществ перед другими формами финансирования экономики. Во-первых, это - дополнительный источник капитальных вложений в производство товаров и услуг, нередко осуществляемых в виде передачи технологий, ноу-хау, передовых методов управления. Во-вторых, прямые иностранные инвестиции не ложатся бременем на государственный бюджет, на внешний долг государства. Наконец, иностранные инвестиции ускоряют процесс интеграции экономики страны-реципиента капитала в мировую систему хозяйства .
Эти причины заставляют государства выходить на международный рынок капиталов, возникающий в результате трансграничного движения капиталов. Это, в свою очередь, приводит к необходимости создания международных и внутригосударственных нормативных актов, для того чтобы урегулировать возникающие проблемы.
Международный рынок капиталов функционирует в рамках международной инвестиционной системы, составной частью которой является международное инвестиционное право. Оно создает международно-правовой режим трансграничного движения капиталов, а также унифицирует внутренний правовой режим, касающийся экспорта и импорта капиталов.
В зависимости от вида инвестиций решается вопрос о режиме их приема и гарантиях для инвестора. В общем виде эти правила установлены во внутригосударственных «инвестиционных законах» и «инвестиционных кодексах». В тех странах, где осуществление иностранных инвестиций возможно только в форме совместных предприятий (КНР, Вьетнам), это, как правило, законы о совместных предприятиях. Эти законы являются основой для привлечения и использования
1 Вознесенская Н.Н. К вопросу о правовом регулировании иностранных инвестиций в России. Государство и право, 2001, №6, с. 81
иностранных инвестиций2. В некоторых странах вместо общих законов предпочитают разрабатывать акты в отдельных секторах экономики, таких как сельское хозяйство, туризм и т.д. Кроме того, существует значительное число международных и двусторонних договоров, касающихся приема и защиты иностранных инвестиций.
Очень часто, особенно если речь идет о разработке природных ресурсов, режим приема и защиты инвестиций определяется в соглашении между принимающим государством и инвестором. Такие соглашения называют «диагональными» или инвестиционными, а в западной литературе - «государственными контрактами»3.
В настоящее время на мировом рынке капитала конкуренция за привлечение иностранных инвестиций становится все более жесткой. Еще недавно правительства для привлечения иностранного капитала ограничивались созданием благоприятного национального режима, теперь же они вынуждены разрабатывать с этой целью специальные меры и стандартизировать заключаемые с иностранными инвесторами «диагональные» соглашения. В связи с этим, а также с учетом возрастающей глобализации экономики особую актуальность приобретают вопросы соотношения международного и внутригосударственного инвестиционных режимов, их противоречия и возможные пути и способы решения, в частности, в тех случаях, когда речь идет о защите и гарантировании инвестиций. Именно эта задача и решается в настоящей работе.
Состояние научной разработки темы. Тематика международного инвестиционного права, особенно в части его соотношения с внутренним правом государств-экспортеров и импортеров капитала, во многом еще остается недооцененной.
В России эта проблема была затронута в книгах А.Г. Богатырева «Инвестиционное право», М.М. Богуславского «Иностранные инвестиции: правовое регулирование», Н.Н. Вознесенской «Иностранные инвестиции и смешанные предприятия в странах Африки», В.М. Шумилова «Международное публичное экономическое право»4.
2 R.-M. Stem. The Balance of Payments (Theory and Economic Policy). N.Y., 1991. P. 235
5 Шумилов В.М. Международное публичное экономическое право. М., НИМП, 2001г., с. 247
Богатырев А.Г. «Инвестиционное право», М., «Российское право», 1992; Богуславский М.М. «Иностранные инвестиции: правовое регулирование», М., «Бек», 1996; Вознесенская Н.Н. «Иностранные инвестиции и смешанные предприятия в странах Африки», М., 1975; Шумилов В.М. Международное публичное экономическое право. М., НИМП, 2001
Значительно активнее и полнее занимались проблематикой корреляции двух правовых систем зарубежные ученые. Различные концепции разрабатывались в работах Р. Огэста «Международное коммерческое право», П. Бернардини «Соглашения о развитии с принимающими государствами», Ж. Веделя «Административное право Франции»5. Отдельные аспекты заключения и исполнения государственных контрактов были затронуты в работах А. Ван ден Берга, Ж. Боумана, Ж. Кондорелли, Н. Гликмана, Ж. Шериана, Е. Нвогугу, Д. Карро, П. Жюйара и др6.
Однако в этих работах лишь в самом общем виде были рассмотрены проблемы, связанные с соотношением международного и внутреннего права в инвестиционной сфере, а комплексный анализ возникающих проблем и противоречий практически не проводился.
Цель исследования. Цель исследования заключается в том, чтобы на основе анализа современного состояния международного и внутреннего инвестиционного права различных государств сформулировать концепцию функционирования и соотношения этих систем и дать прогноз их развития.
Поставленная цель определила следующие задачи исследования:
выявить соотношение международного инвестиционного права с внутренним правовым режимом отдельных государств, дать понятие «иностранных (международных) инвестиций»;
раскрыть деятельность государств и международных организаций как субъектов международного инвестиционного права, частных инвесторов как его операторов;
провести сравнительный анализ международного и внутригосударственного правопорядка на рынке инвестиций, дать прогноз его развития;
определить место и роль инвестиционных соглашений в международном инвестиционном праве и правовых системах отдельных государств;
5 R. August. International Business Law. 1998. P. Bernardini. Development Agreements with Host Governments (в
книге Economic Development, Foreign Investment and the Law). 1996. London. Ведель Ж. Административное
право Франции. М., «Прогресс». 1973
6 A.J. van den Berg, «The New York Convention 1958 and Panama Convention 1975: Redundancy or Compatibility?»
5 Arbitration International. N.Y., 1989. J.P. Bowman, «The Panama Convention and its Implementation under the
Federal Arbitration Act» 11 American Review of International Arbitration, Wr, 2000. D, Carreau, T. Flory, P. Juillard.
Droit International Economique, P., І990. J. Cherian. Investment Contracts and Arbitration Leyden. Q., 1975. L.
Condorelli «L'imputation a Petat d'un fait internationalement illicite: solutions classiques et nouvelles tendances».
Recueil des Cours 66. W., 1984. N.-J. Glickman, D.-P. Woodward. The New Competitors. How Foreign Investors Are
Changing the U.S. Economy? N.Y., 1992. E. Nwogugu. The Legal Problems of Foreign Investment in Developing
Countries. Manchester. 1965
- рассмотреть основные противоречия между внутренним и международным правом, влияющие на режим защиты иностранных инвестиций и проведение экспроприации.
Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются системы международного и внутреннего инвестиционного права различных государств.
Предмет исследования - проблемы теории и практики применения механизма международно-правового и внутригосударственного регулирования инвестиционных отношений, функционирования данного института, его связи с режимом защиты и гарантирования инвестиций.
Методологическая основа исследования. Методологическую основу исследования составляют общенаучные и частнонаучные методы, применяемые при изучении общественных отношений, международного экономического/ инвестиционного права и международных экономических/инвестиционных отношений.
Были использованы такие методы, как диалектический, логический, исторический, а также системно-структурный, функциональный, сравнительно-правовой, метод моделирования и другие.
В работе использован ряд выводов и положений, содержащихся в общетеоретической и специальной научной литературе, и в частности в трудах: Богатырева А.Г., Богуславского М.М., Вельяминова Г.М., Вилковой Н.Г., Вознесенской Н.Н., Звекова В.П., Лукашука И.И., Лунца Л.А., Мозолина В.П., Фархутдинова ИЗ., Шумилова В.М., Огэста Р., Ван ден Берга А., Бернардини П., Карро Д., Жюйара П., Шериана Ж., Веделя Ж., Нвогугу Е. и др.
Кроме того, проведен анализ материалов и документов ГА ООН, ЮНКТАД, ОЭСР, МАГИ, Всемирного банка, Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) и других организаций, текстов международных договоров, а также актов национального законодательства ряда государств, в том числе России.
Научная новизна исследования. Научная новизна исследования состоит в комплексном анализе международно-правового и внутригосударственных инвестиционных режимов, практики международных арбитражей в инвестиционной сфере и систематизации основных проблем, возникающих при регулировании
международных (иностранных) инвестиций, а также в разработке рекомендаций по их решению.
Научная новизна раскрывается в теоретических положениях и практических предложениях, выносимых на защиту. К ним, в частности, относятся:
Определение понятия иностранных (международных) инвестиций как собственности или иных имущественных прав частных или государственных инвесторов, приобретенных ими за счет собственных или заемных средств в государстве, не являющемся местом их резидентства.
Анализ соотношения международно-правового и внутригосударственного правового режима в инвестиционной сфере, проблемы экстратерриториального действия внутреннего права в международных инвестиционных отношениях. Поскольку мировой рынок капиталовложений представляет собой совокупность национальных рынков, его правовое регулирование включает в себя комплекс национально-правовых и международно-правовых норм. При этом публично-правовое регулирование является основой как международных публичных, так и частных инвестиционных отношений.
Вывод о том, что современная международная инвестиционная система находится в состоянии развития, что связано с перемещением инвестиционного права с обычно-правовой платформы на договорно-правовую основу и постепенным уменьшением роли одностороннего метода регулирования инвестиционных отношений и переходом к двустороннему и многостороннему межгосударственному регулированию.
Характеристика субъектного состава международных инвестиционных отношений. Расширенное толкование понятий «государство» как субъекта международного инвестиционного права и «иностранный инвестор» как оператора международных инвестиционных отношений.
Формулирование понятия и основных условий инвестиционных соглашений как одного из инструментов регулирования инвестиционного процесса в международном инвестиционном праве и правовых системах отдельных государств; раскрытие системы инвестиционных соглашений. К ним, в частности, относятся: концессионные договоры, соглашения о разделе продукции, административные контракты, договоры об оказании услуг (выполнении работ) с распределением и без
распределения риска, контракты о создании совместных предприятий и так называемые «контракты на строительство «под ключ» (включая схему ВОТ), инвестиционные контракты «на управление».
Анализ соответствия законодательства РФ, регулирующего вопросы заключения концессионных договоров и соглашений о разделе продукции, общим принципам международного инвестиционного права. В частности, отмечается неурегулированность процедур и способов осуществления национализации в РФ, отсутствие регулирования участия государственных предприятий в инвестиционных соглашениях от имени государства и т.д.
Анализ решений Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (далее - МЦУИС). Такой анализ представляется все более необходимым, принимая во внимание постоянно увеличивающееся число споров, вытекающих из государственных контрактов. Для России эта проблема актуальна еще и потому, что в ближайшее время возможна ратификация Государственной Думой Вашингтонской конвенции 1965 г. Это приведет к распространению юрисдикции Центра на споры, вытекающие из инвестиционных соглашений с участием РФ.
Характеристика основных способов гарантирования и защиты инвестиций. Несмотря на значительное количество международно-правовых и внутригосударственных инвестиционных гарантий, в том числе, специфических условий инвестиционных соглашений, в настоящее время наблюдается тенденция к переходу на гарантийные контракты как одному из основных способов защиты иностранных инвестиций.
Вывод о том, что в результате соотношения международного и внутреннего регулирования в сфере установления стандарта равного и справедливого обращения в настоящее время сложились пять основных моделей данного стандарта:
отсутствие ссылки на гарантию равного и справедливого обращения в международных и внутренних актах государства;
установление государством гарантии равного и справедливого обращения как желательной, но не обязательной для применения;
ссылка на равное и справедливое обращение;
ссылка на равное и справедливое обращение и связанные с ним стандарты;
ссылка на равное и справедливое обращение и минимальный международный стандарт обращения с иностранными инвесторами.
По нашему мнению, наиболее сбалансированным подходом, учитывающим интересы иностранного инвестора и государства-реципиента инвестиций, является сочетание гарантии недискриминации и равного и справедливого обращения и режима наибольшего благоприятствования, т.к. это обеспечивает равные возможности для всех иностранных инвесторов и в то же время дает государству возможность поддерживать национальных инвесторов и закрывать для иностранного капитала стратегически важные отрасли экономики.
Ю.Определение и анализ основных видов и критериев законности актов экспроприации в международном и внутреннем инвестиционном праве. Экспроприация (национализация) считается законной, если она проведена в публичных интересах, на недискриминационной основе, в соответствии с предусмотренной процедурой и с выплатой надлежащей компенсации. Установление критериев адекватности компенсации за экспроприированные инвестиции.
11. Выявление теоретических и практических проблем, связанных с соотношением международного и внутреннего права в инвестиционной сфере.
Научно-практическая значимость исследования состоит в тех выводах и
рекомендациях, которые содержатся в диссертационном исследовании и могут быть
использованы при разработке отдельных нормативных правовых актов,
регулирующих режим иностранных инвестиций на территории РФ, а также при
подписании международных документов в этой сфере и в дальнейших исследованиях
по вопросам правового регулирования инвестиционных отношений.
Понятие, предмет и метод международного инвестиционного права
Международная экономическая система представляет собой сложный комплекс взаимосвязанных отношений в самых разных областях межгосударственного сотрудничества: торговля товарами и услугами, платежно-расчетные и кредитные отношения, осуществление инвестиций, оказание экономической помощи развивающимся государствам и т.д. Все эти системы тесно связаны между собой, тем не менее, разграничивать их необходимо, поскольку они имеют разные источники правового регулирования и сферу действия.
Основным отличием международного инвестиционного права от других подотраслей международного экономического права является, на наш взгляд, объект правового регулирования. В рамках отношений, регулируемых международным инвестиционным правом, происходит движение факторов, с помощью которых создаются товары и услуги, являющиеся объектом регулирования международного торгового права, платежи за которые происходят по правилам международного финансового права.7 В отличие от права экономической помощи, которое предполагает добровольную безвозмездную передачу ресурсов (в широком смысле этого слова), международное инвестиционное право направлено на взаимовыгодное сотрудничество и не предполагает бесплатности передаваемых факторов производства (капитала).
Трансграничное движение капитала и образование международного рынка капитала связано со многими факторами, в том числе, с избытком капитала в государствах-экспортерах и его недостатком для экономического развития в государствах-импортерах, усилением роли и влияния многонациональных предприятий, невыгодностью использования капитала внутри страны в связи с различными экономическими и политическими факторами.
Все это привело к необходимости создания «правового поля» для всех участников международного инвестиционного процесса, которое предполагает использование унифицированных правил передвижения капитала и их стабильность. Это «правовое поле» представляет собой международное инвестиционное право.
По нашему мнению, для того чтобы понять современные тенденции и подходы международного права, было бы полезно кратко рассмотреть историческую эволюцию правового режима иностранных инвестиций.
Понятие и правовое регулирование инвестиций во внутреннем праве государства-реципиента
Международное инвестиционное право в значительной части прямо не регулирует сферу перемещения инвестиций, а делает это опосредованно - задавая рамки внутригосударственному праву, содействуя внедрению в национальные системы права унифицированных норм.140 Таким образом, следует отметить, что роль права отдельных государств в инвестиционной сфере очень важна, несмотря на то, что в последние десятилетия объем регулируемых им отношений постоянно сокращается в связи с развитием международно-правового метода регулирования в инвестиционном праве.
Положения, регулирующие правовой режим иностранных инвестиций, содержатся в инвестиционных законах и инвестиционных кодексах. Как правило, наиболее детальные законы в этой области разрабатываются в развивающихся странах, поскольку они заинтересованы в большом притоке иностранных инвестиций. Иногда вместо рамочных законодательных актов в инвестиционной сфере некоторые развивающиеся государства принимают специальное инвестиционное законодательство, которое распространяется на отдельные сектора экономики такие, как сельское хозяйство, развитие технологий, туризм. Такая ситуация имеет место, например, в Египте.141 Другие страны идут по пути создания комплексных нормативных актов, которые охватывают осуществление прямых и портфельных инвестиций, таможенные и налоговые платежи, регулирование обменных курсов, ценообразование, передачу технологий и другие вопросы.
Оправданность применения того или иного подхода рассматривается во взаимосвязи с воспроизводством основного капитала, эффективностью его функционирования. Отсутствие последовательности и продуманности в инвестиционной политике приводит к сокращению капиталовложений. Напротив, стабильное инвестиционное законодательство представляет собой один из основных факторов притока в страну иностранных инвестиций.
Внутренне право развитых стран в основном очень либерально в том, что касается регулирования иностранных инвестиций. Экономическая и правовая политика этих стран строится на максимальной свободе перемещения инвестиций, устранении препятствий движению капиталов, а большинство развитых стран даже не располагают специальным законодательством, посвященным регламентированию инвестиционной сферы.
Общие принципьпащиты и гарантирования иностранных инвестиций
Иностранные инвестиции сопряжены с рисками, коммерческими и некоммерческими. Если коммерческие риски, связанные с конъюнктурой на рынке, нормальны для предпринимательской деятельности и не подпадают под специальное регулирование, то инвесторы уделяют особое внимание некоммерческим рискам, связанным с нестабильным положением в стране, возможностью национализации и другими неожиданными действиями государства.
Минимизация некоммерческих рисков возможна двумя основными способами: путем защиты иностранных инвестиций и их гарантирования. В литературе эти два понятия часто путают. На самом деле, гарантирование инвестиций (или их финансирование) представляет собой страхование иностранных инвестиций, т.е. заключение гарантийных контрактов.336
Напротив, «защита инвестиций» - это конвенционный термин, который обозначает обязательства государств-реципиентов предоставлять иностранным инвесторам равное обращение. Таким образом, термин «юридическая защита инвестиций» охватывает совокупность норм и принципов внутреннего и международного права, которые возникают и реализуются в межгосударственных отношениях.
К внутренним нормам можно отнести положения Инвестиционных кодексов и специальных законов отдельных государств. На практике эти документы часто аннулируются и изменяются, поэтому можно сказать, что на национальном уровне иностранным инвесторам не предоставляется надежной защиты или она носит временный характер.
Эти причины приводят к необходимости создания двустороннего и многостороннего механизмов защиты и заключения соответствующих международных договоров, которые, во-первых, имеют приоритет перед национальным механизмом защиты и, во-вторых, обязательны для применения между подписавшими их государствами в силу принципа pacta sunt servanda.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что в международной практике существуют три основных способа защиты и гарантирования прав инвесторов: односторонний (внутригосударственный), двусторонний и многосторонний подходы.
