Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. Правовые аспекты инвестиционной деятельности в европейском союзе 13
1.1 Особенности международно-правового регулирования инвестиционной деятельности и право ЕС 13
1.2 Европейское инвестиционное право как отрасль права ЕС 25
1.3 Правовые основы инвестиционной деятельности в ЕС 39
ГЛАВА 2. Основные принципы европейского инвестиционного права 67
2.1 Правовые принципы формирования единого финансового рынка в ЕС 67
2.2 Правовые основы формирования принципа контроля государством регистрации 78
2.2.1 Полномочия государства регистрации 89
2.3 Принцип контроля принимающего инвестиционные услуги государства и его полномочия 101
2.4 Особенности и принципы защиты прав инвесторов в ЕС 111
ГЛАВА 3. Актуальные проблемы инвестиционной деятельности в ЕС 124
3.1 Правовое регулирование инвестиций из третьих стран в ЕС по Лиссабонскому договору 124
3.2 Разделение компетенции Европейского Союза и государств-членов при осуществлении инвестиционной деятельности 129
3.3 Институциональные основы инвестиционной деятельности в ЕС и их реформирование, вызванное финансовым кризисом 146
3.4 Правовые проблемы, связанные с предоставлением электронных инвестиционных услуг 162
Заключение 167
Библиографический список 171
- Европейское инвестиционное право как отрасль права ЕС
- Правовые основы формирования принципа контроля государством регистрации
- Принцип контроля принимающего инвестиционные услуги государства и его полномочия
- Разделение компетенции Европейского Союза и государств-членов при осуществлении инвестиционной деятельности
Введение к работе
Актуальность темы исследования определяется весьма важной ролью инвестиций в современной мировой экономике. В настоящее время во всем мире большое внимание уделяется законодательству, направленному на совершенствование развития инфраструктуры рынка финансовых услуг, в том числе на улучшение правового регулирования деятельности организаций, способствующих заключению сделок инвесторами.
Особую актуальность работе придает продолжающийся в еврозоне и угрожающий целостности ЕС финансовый кризис, который заставляет формулировать новые задачи для институтов Европейского Союза и лидеров государств-членов и пересмотреть устоявшиеся методы правового регулирования финансовых услуг в целом и инвестиционной деятельности в частности. Следовательно, правовая система ЕС в указанных обстоятельствах представляет уникальный пример для изучения опыта развития этого экономико-политического союза, в том числе и по вопросу привлечения инвестиций, как стимула для развития любого региона.
Важное значение в обстоятельствах продолжающегося кризиса придается привлечению инвестиций особенно в так называемые «проблемные» страны ЕС. Инвестиционные фирмы, оперирующие на территории принимающего государства, служат ключевым инструментом для вложения капитала, при этом такое вложение капитала может осуществляться посредством прямых иностранных инвестиций, портфельных инвестиций, займов, финансового лизинга, материальной помощи. На сегодняшний день в условиях мировой глобализации экономики, интеграции финансовых рынков, одним из приоритетов Европейского Союза является постепенный переход к единому финансовому рынку, что отражается в закреплении значительного числа соответствующих правовых норм в наднациональном законодательстве. Экономическое и финансовое развитие Европейского Союза во многом зависит от создания надлежащей правовой базы и дальнейшей гармонизации законодательств государств-членов ЕС. Создание конкурентоспособного внутреннего рынка является одной из важнейших задач Европы, вставшей на путь интеграции. Большое значение в ЕС придается привлечению инвестиций во все секторы экономики, а защита прав инвесторов и поддержание уверенности в финансовой системе являются важными факторами функционирования внутреннего рынка.
Современные предприятия на регулярной основе сталкиваются с потребностью осуществлять инвестирование, т.е. вложение финансового капитала в различные проекты и мероприятия для получения в конечном результате прибыли, развития производственных мощностей, создания новых предприятий, и в целом, обеспечения роста экономики. Естественно, что существует потребность в совершенствовании правового регулирования инвестиционной деятельности.
Иностранные инвестиции помимо общего роста экономического благосостояния, расширения производства и увеличения числа рабочих мест приносят еще и ослабление зависимости от внешних рынков, так как фактически осуществляется перенос производства импортируемых товаров в страну-реципиент инвестиций. Таким образом, иностранные инвестиции способствуют решению традиционной проблемы экономической зависимости и являются одним из локомотивов экономического развития.
Особо следует отметить, что становление и развитие инвестиционного права России осуществлялось на основании тщательного изучения и заимствования опыта зарубежных стран и прежде всего Европейского Союза. Следовательно, подробное изучение проблем и недостатков, а также нововведений нормативной системы, регулирующей инвестиционную деятельность в ЕС, связанных с вступлением в силу Лиссабонского договора и финансово-экономическим кризисом, весьма актуально и полезно для определения направлений дальнейшего развития правовой системы России в области регулирования иностранных инвестиций. К тому же одним из геополитических приоритетов России является создание общего с ЕС экономического пространства.
Исследуемая в настоящей диссертации проблематика тем более актуальна для России, что правительство РФ еще в 2009 году инициировало процесс создания в Москве Международного финансового центра, утвердив “Концепцию долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года”, в которой положения пункта 3 предусматривают “создание международного финансового центра - системы взаимодействия организаций, нуждающихся в привлечении капитала, и инвесторов, стремящихся к размещению своих средств, которая охватывает участников из многих стран”.
Степень научной разработанности темы. Правовое регулирование инвестиционной деятельности в Европейском Союзе до настоящего времени комплексно и всесторонне не исследовалось в российской юридической науке и литературе. Большинство отечественных научных работ последних лет рассматривает инвестиционный режим ЕС как часть при анализе общего международно-правового регулирования иностранных инвестиций. Здесь необходимо отметить труды профессоров Д.К. Лабина и И.З. Фархутдинова. В рамках исследования рынка ценных бумаг ЕС И.М. Лифшиц и Н.Б. Шеленкова касаются определенных аспектов правового регулирования инвестиций и статуса инвестиционных фирм. Профессор А.А. Вишневский анализирует проблематику оказания инвестиционных услуг в контексте европейского банковского права.
При написании данной диссертации в качестве теоретической основы автор использовала труды, посвященные основополагающим аспектам теории права, права Европейского Союза и вопросам европейской интеграции, таких выдающихся российских ученых-правоведов, как А.И. Абдуллин, В.В. Безбах, М.М. Бирюков, М.М. Богуславский, А.Н. Буренин, С.В. Глотова, Е.Ю. Грачева, Е.А. Дубовицкая, О.В. Ефремкина, А.С. Захаров, А.С. Исполинов, Г.О. Калашников, П.А. Калиниченко, М.В. Каргалова, Р.А. Касьянов, С.Ю. Кашкин, А.Я. Капустин, А.В. Клемин, И.С. Крылова, А.В. Кузнецов, В.И. Кузнецов, А.С. Линников, А.Л. Лучинин, В.П. Малахов, М.Н. Марченко, А.А. Наку, В.К. Пучинский, Т.А. Романова, В.В. Силкин, Б.С. Тарабарин, К.В. Титов, Г.П. Толстопятенко, Б.Н. Топорнин, Н.Б. Топорнин, Е.А. Чегринец, А.С. Четверикова, А.О. Четвериков, В.М. Шумилов, Ю.В. Шумилов, Л.М. Энтин, М.Л. Энтин, Ю.М. Юмашев и др.
Особого упоминания заслуживают диссертационные работы последних лет, исследующие нормативно-правовое регулирование либерализации трансграничных услуг (Плотникова Е.В. Свобода предоставления услуг в Европейском Союзе: правовой аспект: дис….канд. юрид. наук. М., 2010; Четвериков А.О. Правовое регулирование либерализации трансграничных отношений: опыт Европейского Союза: дисс. … докт. юрид. наук. М., 2010), движения капитала в Европейском Союзе (Селиванова В.А. Принцип свободного движения капитала в праве Европейского Союза: сущность и проблемы реализации: дис. … канд. юрид. наук. М.,2007), а также влияние финансово-экономического кризиса на регулирование мировой финансовой системы (Шумилов Ю.В. Эволюция международного финансового права в свете глобального финансово-экономического кризиса 2008-2010гг.: дисс. … канд. юрид. наук. М., 2010).
В данном разделе следует отметить, что диссертант основывалась на труды видных отечественных ученых в области международного права, административного права, конституционного права. Прежде всего, это работы Г.П. Ануфриевой, М.В. Баглая, С.В. Бахина, К.А. Бекяшева, П.Н. Бирюкова, В.Д. Бордунова, Г.М. Вельяминова, А.Н. Вылегжанина, В.В. Гущина, Г.К. Дмитриевой, Н.Г. Дорониной, А.И. Елистратова, Н.Ю. Ерпылаевой, В.П. Звекова, В.Д. Зорькина, В.А. Канашевского, А.А. Ковалева, Е.И. Козловой, Ю.М. Колосова, А.А. Костина, Э.Г. Кочетова, О.Е. Кутафина, С.Н. Лебедева, Ю.И. Лейбо, И.И. Лукашука, А.В. Майфата, В.В. Маклакова, Е.Г. Моисеева, В.С. Нерсесянца, Т.Н. Нешатаевой, Г.И. Тункина, М.В. Филимоновой, С.В. Черниченко, Б.Н. Чичерина, Г.Ф. Шершеневича и др.
С вступлением в силу Лиссабонского договора 1 декабря 2009 года, содержащего положение о том, что общая торговая политика входит в исключительную компетенцию Союза, правовое регулирование инвестиционной деятельности Европейского Союза стало объектом особого внимания многих зарубежных правоведов, политологов и финансистов. Так, правовые аспекты регулирования инвестиционной деятельности в ЕС анализируются такими авторами, как Berry E., Braun T., Bungenberg M., Burgstaller M., Cesarini F., Chalmers D., Dassesse M., Ford C., Goodhart C., Gretschmann K., Griebel J., Hertig G., Hindelang S., Horn N., Kay J., Lee R., Llewellyn D., Lomnicka E., Majone G., Markert L., Maydell N., Nowak C., Reinisch A., Schmidtcher D., Terhechte J., Walter A., Wisbey G., Woolcock S., Zavvos G. и другими исследователями, научные труды которых использовались при подготовке данной диссертации.
Большое внимание исследованию формирования инвестиционного законодательства ЕС в период после начала в 2007 г. мирового финансового кризиса уделяют такие зарубежные исследователи права, как Boyce М., Kirton J., Marshall A., Stephens J., Wiseman B. и другие.
Ряд работ зарубежных авторов вводится в российский научный оборот впервые.
Представляется, что для полномасштабного изучения правового регулирования инвестиционной деятельности в ЕС и роли, объективно отводимой этой деятельности на пути Европейского Союза к единому финансовому рынку, необходим более обстоятельный анализ правовой природы инвестиций и инвестиционных услуг в ЕС. В российской специальной юридической литературе отсутствуют монографические работы, посвященные концептуальному изучению правового регулирования инвестиционной деятельности в ЕС и роли Союза в эволюции международного инвестиционного права после вступления в силу Лиссабонского договора. Представляемое диссертационное исследование призвано в определенной степени восполнить существующий пробел и послужить основой для дальнейших научных изысканий.
Научная новизна настоящей диссертации также обусловлена тем, что это первое в российской юридической литературе системное и комплексное исследование вопросов правового регулирования инвестиционной деятельности в ЕС, правового положения инвестиционных фирм и кредитных учреждений, а также роли права Евросоюза в эволюции международного инвестиционного права. Рассматриваемые диссертантом правовые тенденции анализируются в свете воздействия начавшегося в 2007г. глобального финансово-экономического кризиса, а также с учетом вступления в силу Лиссабонского договора и наделения Европейского Союза исключительной компетенцией регулирования прямых иностранных инвестиций в рамках общей торговой политики.
Объектом исследования является система правового регулирования инвестиционной деятельности Европейского Союза, защита прав инвесторов, новеллы Лиссабонского договора в отношении регулирования прямых иностранных инвестиций, а также ряд проблем, вызванных финансовым кризисом.
Предмет исследования составляют нормы инвестиционного права ЕС, закрепленные в учредительных договорах, нормативно-правовых актах институтов ЕС, судебных решениях Суда Европейского Союза, актах “мягкого права”, и их соотношение с нормами международного инвестиционного права и национальным законодательством государств-членов ЕС.
Предметом настоящего исследования также являются вопросы теоретического и прикладного характера, относящиеся к правовому регулированию инвестиционной деятельности в ЕС, ее правовой природе и структуре, а также влиянию инвестиционной деятельности на формирование единого финансового рынка Европейского Союза.
Главной целью настоящей работы является анализ режима правового регулирования инвестиционной деятельности в ЕС с точки зрения обоснования ее значения как важнейшего фактора экономического и финансового развития Европейского Союза.
Для реализации указанной цели автор ставит перед собой следующие конкретные задачи:
-
Сформулировать определение и понятие инвестиционного права ЕС, исследовать историко-правовое развитие системы источников его формирования;
-
Систематизировать нормативно-правовые документы институтов Союза, регулирующие инвестиционную деятельность в ЕС;
-
Исследовать влияние последнего глобального финансово-экономического кризиса на эволюцию инвестиционного права ЕС как в нормативно-правовом, так и в институциональном аспектах;
-
Проанализировать практику Суда ЕС, оказавшую влияние на формирование инвестиционного права ЕС;
-
Изучить степень гармонизации законодательства ЕС в данном вопросе;
-
Исследовать новеллы Лиссабонского договора, затрагивающие регулирование прямых иностранных инвестиций.
Методологическую основу научного исследования составляют логический, историко-правовой, сравнительно-правовой, системно-структурный и аналитический методы, а также метод сравнения и аналогий. Принципы научной диалектики позволили выявить сущностные характеристики исследуемых процессов и формы их проявления. В ходе исследования автор использовал фундаментальные положения теории государства и права, теории европейского права, теории международного права.
Теоретическую и нормативную базу диссертации составляют монографии, исследования, публикации зарубежных авторов, действующих и бывших членов Европейской комиссии, а также научные труды видных российских исследователей-правоведов.
Значительное внимание при подготовке диссертации было уделено обобщению и анализу нормативно-правового материала. Подробно были изучены источники первичного права: учредительные договоры ЕС, включая последний Лиссабонский договор, а также тексты международных договоров, рекомендации международных организаций, материалы международных конференций, касающиеся исследуемой диссертантом тематики. В качестве аналитической базы автором проведен подробный анализ материалов и документов Европейской комиссии, Европейского комитета по ценным бумагам, Европейского агентства по ценным бумагам и рынкам, а также международных организаций, в том числе МВФ, форума G-20, и международных финансовых конференций. Важную роль сыграло изучение практики (конкретных решений и заключений генеральных адвокатов) Суда ЕС, раскрывающей и формулирующей концептуальные основы европейского инвестиционного права.
Для реализации поставленных задач, на защиту выносятся следующие основные положения:
-
Констатируется, что с вступлением в силу Лиссабонского договора 1 декабря 2009 года регулирование прямых иностранных инвестиций относится к общей торговой политике Союза и входит в его исключительную компетенцию. Это делает Европейский Союз важным субъектом международного инвестиционного права. В частности, ЕС приобрел право от своего лица заключать международные договоры инвестиционного характера, а также осуществлять международную инвестиционную деятельность. Соответственно государства-члены ЕС утрачивают право заключать двусторонние инвестиционные соглашения с третьими странами.
Делается вывод, что Лиссабонский договор в вопросе регулирования прямых инвестиций, сместил распределение компетенций от государств-членов в пользу Союза, что свидетельствует об усилении тенденции расширения полномочий институтов ЕС и ограничения суверенной правоспособности государств-членов.
-
Обосновывается положение о том, что правовое регулирование формирующегося единого финансового европейского рынка, в целом, и инвестиционной деятельности, в частности, является ключевым фактором, способствующим реализации целей Европейского Союза в плане экономического роста, конкурентоспособности и создания новых рабочих мест.
-
Выявляется, что правовое регулирование инвестиционных отношений в ЕС имеет самостоятельное и исключительное содержание. Массив накопившихся наднациональных норм позволяет сделать вывод о сформировании особой отрасли – европейском инвестиционном праве.
Выделение европейского инвестиционного права обусловлено особой ролью регулирования международных капиталовложений в функционировании национальных экономик государств-членов ЕС. Инвестиционные правоотношения включают публично-правовые и частноправовые аспекты.
-
Акты вторичного права Сообщества/Союза, регулирующие инвестиционную деятельность, в частности финансовые директивы, являются развитием учредительных договоров ЕС, где закреплены основополагающие принципы свободного движения лиц, услуг и капиталов.
-
Доказывается, что принцип контроля государством регистрации не является базовым и установлен не учредительными договорами, а сформулирован нормативно-правовыми актами институтов ЕС, то есть вторичным правом. Применение или отступление от принципа контроля государством регистрации следует тщательно обосновывать, с учетом того, что институты Сообщества/Союза, в том числе и Суд ЕС не дают четкого толкования самого принципа и на сегодняшний день не провели явных границ между контролирующими обязанностями государства регистрации и принимающего государства. В решениях Суда ЕС лишь изложены определенные критерии и параметры надзорных полномочий по регулированию деятельности инвестиционных фирм в ЕС. В ходе комплексного анализа решений Суда ЕС можно увидеть лишь попытки толкования директив по финансовым услугам и самого принципа контроля государством регистрации.
-
Классифицированы основные направления нормативно-правового регулирования инвестиционной деятельности в Европейском Союзе. Ими являются:
(а) полная либерализация взаимных капиталовложений;
(б) формирование единого законодательства для компаний государств-членов в области осуществления инвестиционной деятельности;
(в) определение национальных мер стимулирования взаимных инвестиций;
(г) разработка общих правил инвестиционного сотрудничества с третьими странами.
-
Делается вывод, что европейская практика регулирования инвестиций характеризуется принципом свободного движения капитала. Свободное движение капитала в странах Европейского Союза дает партнерам экономические преимущества благодаря рациональному размещению капиталов в рамках ЕС, стимулирует свободную деятельность компаний в сфере финансовых услуг. Таким образом, обосновывается, что свободное движение капитала – необходимое условие для формирования единого рынка финансовых услуг и либерализации рынков капитала.
Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования. Теоретическая значимость работы заключается в том, что результаты исследования способствуют расширению теоретической базы, необходимой для комплексного понимания правового регулирования инвестиционной деятельности в ЕС в контексте формирования единого финансового рынка интегрирующейся Европы. Результаты исследования могут использоваться при изучении международных инвестиционных процессов и тенденций развития международного и европейского инвестиционного права.
Практическая значимость обусловлена тем, что проведенное исследование может быть использовано как база для совершенствования внутреннего российского законодательства по инвестиционной деятельности, а также при подготовке российских специалистов в сфере европейского права. Кроме того, результаты проведенного исследования могут быть востребованы российскими финансовыми институтами, ведающими вопросами внешних экономических связей с европейскими странами и Европейским Союзом, а также исследователями и научными организациями, занимающимися изучением интеграционных проблем в Европе.
Данное исследование также может представлять определенный интерес для физических и юридических лиц, взаимодействующих с институтами и органами Европейского Союза в финансовой, экономической и научной сферах.
Материалы диссертации могут быть использованы в учебном процессе при преподавании курсов «Международное право», «Европейское право», «Финансовое право», «Международная Экономика», а также соответствующих специальных курсов.
Апробация и внедрение результатов исследования. Диссертационная работа выполнена на кафедре европейского права Московского государственного института международных отношений (Университета) МИД России. Материалы диссертации и основные теоретические выводы были апробированы в ряде опубликованных статей по тематике исследования в ведущих научно-правовых изданиях, рекомендованных ВАК России. Диссертация и ее основные положения обсуждались на заседаниях кафедры европейского права Московского государственного института международных отношений (Университета) МИД России.
Структура диссертационной работы обусловлена поставленными целями, задачами и логикой исследования. Работа состоит из введения, трех глав, заключения и библиографического списка.
Библиографический список и ссылки оформлены в соответствии с требованиями ГОСТ Р 7.05-2008, доступ к используемым сайтам проверен на 01.12.2011.
Европейское инвестиционное право как отрасль права ЕС
При исследовании проблематики правового регулирования инвестиционной деятельности и инвестиционных услуг в Европейском Союзе, как составной части финансового права ЕС, представляющего собой "совокупность финансово-правовых норм ЕС, которые непосредственно направлены на правовое регулирование сферы финансовых услуг"5 , становится очевидным, что инвестиционные правоотношения представляют собой особую сферу взаимоотношений и должны рассматриваться как обособленная отрасль права ЕС. Предложенное Р.А. Касьяновым определение "европейского финансового права" включает слишком обширный круг правоотношений, состоящий из сфер "инвестиционных, банковских и страховых услуг". Ю.В. Шумилов также отмечает, что "европейское финансовое право тесно связано с европейским экономическим правом, переплетается с европейским инвестиционным правом."
По мнению автора настоящего диссертационного исследования, правовое регулирование инвестиционных отношений имеет самостоятельное и исключительное содержание, и тем самым представляет собой особую отрасль европейского права - "европейское инвестиционное право ". Инвестиционные фирмы осуществляют деятельность на финансовом рынке, как от собственного имени, так и от имени третьих лиц (инвесторов), на основании договоров на оказание финансовых услуг, возможно именно поэтому регулирование инвестиционной деятельности традиционно относят к финансовому праву. Несомненно, европейское инвестиционное право тесно взаимосвязано с финансовым правом ЕС, так как предмет инвестиционного права ЕС составляют общественные отношения, являющиеся одновременно и частью предмета финансового права ЕС. Итак, систему предмета европейского инвестиционного права составляют: (а) конкретные общественные отношения, возникающие в Европейском Союзе в процессе регулирования, функционирования и преобразования инвестиционной деятельности и инвестиционных услуг, а также общественные отношения, связанные с инвестируемыми финансовыми средствами, имуществом и имущественными и неимущественными правами; (б) непосредственно сами инвестиции (прямые, портфельные; государственные, частные; срочные, бессрочные; ссудные, предпринимательские и т.д.); (в) порядок разрешения инвестиционных споров. Здесь уместно отметить, что "банковское право ЕС" как обособленная отрасль современного европейского права, а не как комплексная составляющая "финансового права ЕС", уже была определена Н.Б. Топорниным56. Выделение европейского инвестиционного права из общей правовой системы Европейского Союза, прежде всего, обусловлено значимой ролью международных капиталовложений в функционировании национальных экономик государств-членов ЕС. Инвестиционные правоотношения обладают следующими особенностями: (а) возникают в результате осуществления инвестиционной деятельности и/или оказания инвестиционных услуг; (б) включают публично-правовые и частноправовые аспекты; (в) регулируются специальными нормативными документами. Особенностью европейского инвестиционного права является обширный круг участвующих субъектов в инвестиционных отношениях. Итак, в зависимости от состава субъектов, европейские инвестиционные отношения могут быть межгосударственными и региональными; существовать между государством-членом и юридическим и/или физическим лицом другого государства-члена или третьего государства, не являющегося членом ЕС; между государством-членом и транснациональными корпорациями, финансовыми и экономическими организациями ЕС или третьего государства; между юридическими и физическими лицами государств-членов ЕС; между юридическим и/или физическим лицом государства члена ЕС и юридическим и/или физическим лицом третьего государства. Следовательно, можно утверждать, что фундаментальной основой инвестиционного права ЕС является совокупность правовых норм наднационального и национального законодательства государств-членов, регламентирующих инвестиционные отношения между различными субъектами на территории Европейского Союза. Инвестиционным отношениям в ЕС присущ особый метод правового регулирования, сочетающий в себе частноправовые и публично-правовые элементы. При этом под "методом правового регулирования" применительно к инвестиционному праву ЕС следует рассматривать совокупность способов и приемов воздействия на общественные отношения, регулируемые данной отраслью европейского права. В.В. Гущин и А. А. Овчинников указывают, что с общетеоретической точки зрения метод правового регулирования состоит из следующих компонентов: " - порядка установления прав и юридических обязанностей; - степени определенности предоставленных прав и автономности действий их субъектов; - подбора юридических фактов, влекущих правоотношения; - характера правового положения сторон в правоотношениях, в которых реализуются нормы, а также распределение прав и обязанностей между субъектами; - путей и средств обеспечения субъективных прав" . Специфический характер методов правового регулирования инвестиционной деятельности и инвестиционных услуг в ЕС обусловлен многоуровневостью таких методов. Так, основными характеристиками метода регулирования европейского инвестиционного права являются: (1) взаимосвязь свободы осуществления частных интересов с воздействием государственных властей при соблюдении публичных интересов, (2) соблюдение предписаний компетентных органов.
Говоря об источниках европейского инвестиционного права важно учитыватьобе составляющие термина "источник права" , а именно его внешнюю форму -"выражение вовне внутренне организованного содержания" правовой нормы, а также его конститутивное содержание - "придание норме качества правовой нормы". Профессор С.С. Алексеев утверждает, что источник права это "объективный" документальный акт правотворчества, представляющий собой форму юридически официального бытия определенных правовых норм60. Профессор И.З. Фархутдинов, в свою очередь, указывает, что "создание норм международного права - процесс, а источники международного права - конечный результат"61, и далее определяет нормы международного инвестиционного права, как составляющую форм источников международного права.
Рассматривая системообразующие источники европейского инвестиционного права, приходим к выводу, что они практически не отличаются от классификации правовых норм, регулирующих отношения между субъектами в иных отраслях права Европейского Союза: учредительные договоры Сообществ (ныне Союза); международные договоры Европейского Союза и государств-членов; нормативные правовые акты институтов ЕС (регламенты, директивы, решения); судебные решения Суда Европейского Союза и Суда первой инстанции . Диссертант учитывает, что в отечественной юридической литературе в определенной степени исследуются источники различных отраслей права ЕС63. В дальнейшем в настоящей диссертации будет делаться подробный анализ источников европейского инвестиционного права. Здесь же мы лишь перечислим существующие правовые нормы регулирования и укажем на их отношение к инвестиционному режиму ЕС.
Правовые основы формирования принципа контроля государством регистрации
Концепция контроля государством регистрации деятельности финансовых компаний в Европейском Союзе включает в качестве одной из целей постепенную либерализацию финансовых рынков, что должно стимулировать увеличение объемов сделок в сфере финансовых услуг в ЕС. При этом следует иметь в виду, что финансовые, в частности, инвестиционные услуги в Европейском Союзе до сих пор во многом по-разному регулируются национальными законодательствами государств-членов.
Отсюда для эффективного контроля финансовых рынков требуется знание внутреннего законодательства, экономики и рынка определенного государства-члена ЕС. С целью минимизации рисков, существующих на различных национальных рынках, необходимо согласовывать общие принципы и стандарты наднационального контроля ЕС с национальными надзорными органами с целью обеспечения равной защиты прав инвесторов/потребителей и создания равных (унифицированных) условий контроля на межгосударственных и внутренних рынках.
Под влиянием общей тенденции либерализации международных финансовых рынков возникло несколько режимов национального и международного надзора. Отметим три модели регулирования деятельности финансовых учреждений, предоставляющих финансовые услуги за пределами государства регистрации компании. Это, во-первых, полностью гармонизированная система стандартов надзора между государством регистрации и принимающим государством. Во-вторых, это контроль государством регистрации и, в-третьих, контроль принимающим государством. Указанные модели имеют различную юридическую основу.
Очевидно, что взаимозависимость сегментов глобального рынка требует координации и гармонизации международных норм в сфере контроля. Так, гармонизация выступала основой деятельности региональных организаций таких, как, например, ЕЭС в 70-е годы XX века и Североамериканского соглашения о свободной торговле - НАФТА, а также являлась ключевой целью деятельности таких организаций, как Международная организация комиссий по ценным бумагам (International Organization of Securities Commissions)199 и Международная ассоциация органов страхового надзора (International Association of Insurance Supervisors)200. Последние вышеуказанные организации основываются на так называемых джентльменских соглашениях, не имеющих юридически обязательной силы. Тем не менее, они являются важными механизмами для сближения и гармонизации соответствующих национальных нормативно-правовых актов.201
В ЕС была разработана модель формирования единого рынка финансовых услуг, в которой основной упор был сделан на контроль за деятельностью финансовых учреждений со стороны национальных властей. Рассмотрим данную модель более подробно.Либерализация финансовых услуг стимулировала свободное перемещение капитала финансовых предприятий, получение доступа к финансовым рынкам на общеевропейском уровне. Однако интеграция рынка инвестиционных услуг, предоставляемых за пределами одной юрисдикции, оставляет нерешенным вопрос о возможности применения законодательства не только страны происхождения услуг, но также и государства, в котором такие услуги предоставляются.202
Для реализации целей учредительных договоров, в частности, основополагающих свобод учреждения и осуществления экономической деятельности, а также предоставления услуг, законодательные органы Сообщества (ныне Союза) были заинтересованы в создании благоприятных условий для свободного предоставления финансовых услуг. В частности целью являлось создание режима, в котором любые кредитно-финансовые и инвестиционные учреждения на территории ЕС могли бы беспрепятственно предлагать свои услуги на аналогичных или схожих для всех государств-членов условиях. Очевидно, что для создания таких условий без передачи всех надзорных полномочий общеевропейскому регулирующему органу должна была потребоваться либо полная гармонизация норм всех государств-членов ЕС по надзору, либо, как минимум, гармонизация фундаментальных стандартов лицензирования и контроля с признанием каждым государством-членом ЕС приемлемости норм других государств-членов. Первый вариант устраняет различия между национальными нормами, тем самым обеспечивая основу для конкуренции между кредитно-финансовыми учреждениями. Второй же вариант учитывает национальное своеобразие государств-членов и соответствует принципу субсидиарности.
Как представляется, Комиссия с принятием Директивы о рынках финансовых инструментов от 21 апреля 2004г. выбрала прагматичное и универсальное решение: максимальную гармонизацию определенных стандартов контроля, вместо принципа минимальной гармонизации и взаимного признания, предусмотренного Директивой об инвестиционных услугах на рынке ценных бумаг от 10 мая 1993г.2 4 С этой целью
в законодательство ЕС, посредством принятия соответствующих директив, был введен принцип контроля государством регистрации.
Данный принцип был впервые представлен в документе Европейской комиссии Белая книга "Завершение внутреннего рынка" от 14 июня 1985 года в качестве одной из основ программы создания внутреннего рынка.205 В Белой книге также указывалось на недостаточный уровень либерализации на общем рынке ЕЭС, так как большинство государств-членов не отменяли ограничения на валютные операции, иностранные инвестиции и вывоз капитала. Поэтому можно сделать вывод, что на практике, к моменту принятия Белой книги 1985г., свободы передвижения капиталов, провозглашенной еще Римским договором, не существовало. Причина тому указана в пункте 130 Белой книги: "В отличие от положений Договора в отношении свободного передвижения товаров и услуг, принцип свободы перемещений капиталов не имеет прямого применения." Основной целью, поставленной Белой книгой являлась "полная унификация внутреннего рынка в срок не позднее 1992 года." Средства достижения заданной цели можно разделить на три части: во-первых, установление общих минимальных стандартов регулирования в каждом государстве-члене ЕС, во-вторых, применение принципа взаимного признания, в-третьих, введение принципа контроля государством регистрации как следствия взаимного признания. Принцип контроля государством регистрации стал одной из основ для разработки директив по финансовым услугам, в частности, Второй банковской директивы , Директивы об инвестиционных услугах на рынке ценных бумаг, Директивы об инсайдерских сделках и рыночных манипуляциях , Директивы о рынках финансовых инструментов.
Согласно программе создания единого рынка было предусмотрено создание трёх видов контролирующих норм: гармонизированные нормы Сообщества (ныне Союза), собственно нормы контроля государством регистрации и нормы контроля принимающим государством.
Принцип контроля принимающего инвестиционные услуги государства и его полномочия
Принцип контроля государством, принимающим услуги кредитно-финансовых учреждений в Европейском Союзе, закреплен положениями Директивы 2004/39/ЕС о рынках финансовых инструментов . Как неоднократно отмечалось выше, основные полномочия по осуществлению надзора за оказанием инвестиционных услуг или ведению инвестиционной деятельности инвестиционными фирмами на основании полученного разрешения (европейского паспорта), принадлежат государству регистрации. Однако Директива о рынках финансовых инструментов также обозначает и сферы вмешательства принимающего государства в экономическую деятельность инвестиционных фирм . "Разграничение компетенции между государствами-членами [государством регистрации и принимающим государством], -указывает А.О. Четвериков, - может выступать как необходимой предпосылкой либерализации трансграничных отношений, так и следствием этого процесса, упорядочивающим реализацию властных полномочий в рамках пространства без внутренних границ" .
Принимающее государство обладает следующими полномочиями: (1) информационные полномочия сводятся к праву компетентного органа принимающего государства потребовать от инвестиционных фирм, имеющих филиалы на территории такого принимающего государства, периодически ему докладывать о деятельности таких филиалов для целей статистического учета; (2) право потребовать от филиалов инвестиционных фирм предоставления информации необходимой для контроля за выполнением такими филиалами стандартов, установленных принимающим государством; (3) право принимать необходимые меры для защиты прав инвесторов, включая право лишить инвестиционную фирму возможности совершения сделок на территории принимающего государства, в случае если компетентный орган такого принимающего государства небезосновательно полагает, что инвестиционная фирма или филиал, ведущие деятельность на его территории, нарушают обязательства, предусмотренные Директивой MiFID. При этом компетентный орган принимающего государства обязан: (а) уведомить компетентный орган государства регистрации о фактах нарушения, и в случае, если меры, принятые государством регистрации, не привели к прекращению неправомерных действий инвестиционной фирмы или филиала, компетентный орган принимающего государства вправе принять указанные выше меры, предварительно известив об этом компетентный орган государства регистрации; (б) при наличии полномочий компетентного органа принимающего государства, потребовать непосредственно от инвестиционной фирмы незамедлительного исправления нарушения. Если же инвестиционная фирма не устранит нарушения, компетентный орган принимающего государства вправе принять все необходимые меры для прекращения таких нарушений. В случае, если такие меры не остановят неправомерных действий инвестиционной фирмы, компетентный орган принимающего государства вправе принять меры, указанные в третьем пункте, предварительно известив об этом компетентный орган государство регистрации; (4) право лишить регулируемый рынок или многостороннюю торговую систему возможности предоставлять свои системы для пользования участникам, в случае если компетентный орган такого принимающего государства обоснованно полагает, что регулируемый рынок или многосторонняя торговая система нарушают обязанности, предусмотренные Директивой MiFID. При этом компетентный орган принимающего государства предварительно обязан уведомить компетентный орган государства регистрации о фактах нарушения, и только в случае, если меры, принятые государством регистрации, не способствуют прекращению неправомерных действий регулируемого рынка или многосторонней торговой системы, компетентный орган принимающего государства вправе принять указанные выше меры, предварительно известив об этом компетентный орган государства происхождения. Следует отметить, что данный порядок, особенно консультации с государством регистрации до момента принятия мер органами принимающего государства, создает определенные сложности. Так как принимающее государство должно обладать рядом регулирующих и надзорных полномочий применительно к инвестиционным фирмам, действующим на его территории, то необходимо обеспечить принимающему государству возможность надлежащего применения своих принудительных норм, с соответствующим уведомлением государства регистрации. Современные финансовые рынки очень сложны и динамичны. Поэтому контролирующие органы должны не только понимать общие принципы функционирования рынка, но осознавать то, что даже незначительная задержка с введением требуемых мер может подвергнуть риску финансовое состояние инвесторов и повредить стабильности рынка. В целях обеспечения лучшего надзора за деятельностью инвестиционных фирм между контролирующими органами, ликвидирующими инстанциями, аудиторами, правоохранительными и иными регулирующими органами принимающего государства и государства регистрации предусмотрен обмен информацией и сотрудничество. Европейская комиссия со своей стороны обязала штатных аудиторов и органы, занимающиеся процедурами ликвидации и банкротства, информировать компетентные органы государства регистрации и принимающего государства о любых несоответствиях в деятельности инвестиционных и кредитно-финансовых предприятий.
Анализируя Директиву MiFID можно прийти к выводу, что основной целью данного акта является обеспечение свободы осуществления экономической деятельности, а также свободы предоставления услуг. В связи с этим принимающие государства должны обеспечивать отсутствие препятствий для инвестиционных фирм, оказывающих инвестиционные услуги либо ведущих инвестиционную деятельность на основании разрешения, выданного государством происхождения, при условии, что такие действия инвестиционной фирмы не противоречат нормативно-правовым актам принимающего государства, обеспечивающим концепцию всеобщего блага.
Разделение компетенции Европейского Союза и государств-членов при осуществлении инвестиционной деятельности
В контексте инвестиционных полномочий ЕС считается, что после вступления в силу Лиссабонского договора Союз обладает исключительной компетенцией заключать международные соглашения по прямому иностранному инвестированию. Данное утверждение основано на Статье 207 (1) ДФЕС. Статья 206 и Статья 207 (4) ДФЕС также используют термин прямые иностранные инвестиции (ПИИ). ПИИ - это общеизвестное понятие в инвестиционном праве и экономике, которое охватывает инвестиции с определенной долей контроля, используемого для исключения портфельных и иных более широких видов инвестиций, входящих, в основном, в двусторонние инвестиционные соглашения (ДИС) и международные инвестиционные соглашения (МИС). Однако в контексте внешнеторговой политики, ПИИ являются новым понятием, не определяемым ДФЕС. Толкование данного термина в законодательстве ЕС может быть косвенно найдено во вторичном праве - Директиве Совета 88/361/ЕЭС о либерализации капитала. Так, данная Директива определяет прямые инвестиции как "инвестиции всех видов [...], которые производятся с целью установления или поддержания долгосрочных и прямых связей между лицом, вкладывающим капитал и предпринимателем или предприятием, которому данный капитал переходит в распоряжение для поддержания экономической деятельности".283 В Приложении 1 к данной Директиве приводятся примеры прямых инвестиций: "образование либо расширение филиалов или новых предприятий, принадлежащих исключительно одному лицу, обеспечивающему капиталом такие предприятия, а также приобретение существующих предприятий в полном объеме," "участие в создании новых и функционировании существующих предприятий с целью установления либо поддержания долгосрочных экономических связей", "долгосрочные займы с целью установления либо поддержания долгосрочных экономических связей" и "повторное инвестирование прибыли с целью поддержания долгосрочных экономических связей" .
Фактически, определение прямых инвестиций, данное в Директиве 88/361/ЕЕС, очень схоже с определением прямых иностранных инвестиций Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), которая в качестве ключевого элемента прямого инвестирования рассматривает "стратегические долгосрочные отношения" , при этом долгосрочный интерес, который является ключевым для определения прямого инвестирования, выражается в рамках как минимум 10% обязательного владения капитала прямым инвестором в инвестиционной фирме.
Суд ЕС определил границы распространения прямых инвестиций следующим образом: "К прямым инвестициям относятся инвестиции всех видов, сделанные физическими или юридическими лицами, промышленными или финансовыми предприятиями, которые производятся с целью установления или поддержания долгосрочных и прямых связей между лицом, вкладывающим капитал и предпринимателем или предприятием, которому данный капитал переходит в распоряжение для поддержания экономической деятельности. Что касается участия в акционерном капитале новых или существующих предприятий [...], то цель установления или поддержания долгосрочных экономических связей предполагает, что доля, принадлежащая акционеру, дает ему возможность следовать государственным законам, регулирующим деятельность акционерных компаний и принимать участие в эффективном управлении компанией или ее контроле."286 Суд ЕС также постановил, что участие в акционерном капитале компании в размере 25% является прямым инвестированием. Тем не менее, остается неясным, что конкретно означают понятия "эффективное управление" или "контроль" в соответствии с правом ЕС.
Определение ПИИ, данное в Директиве Совета 88/361/ЕЭС четко не указывает, какими политическими инструментами располагает ЕС, кроме как широкой интерпретацией понятия "прямое инвестирование" . Однако общепризнанно, что основная цель прямых иностранных инвестиций "устанавливать или поддерживать долгосрочные прямые связи" между инвестором и предпринимателем, которому был передан или в чье предприятие был вложен капитал с целью поддержания экономической деятельности. Данное утверждение было подтверждено ЕС и его государствами-членами 15 апреля 2002 года на встрече Рабочей Группы ВТО по Торговле и Инвестициям: "Прямое иностранное инвестирование это такой вид международного инвестирования, целью которого является проникновение в экономику одной страны (прямой инвестор) для поддержания устойчивого интереса в предприятии представителем экономики другой страны (предприятие прямого инвестирования). Понятие "устойчивый интерес" включает в себя два критерия: наличие долгосрочных отношений между прямым инвестором и предприятием, а также присутствие значительной степени влияния, которое взамен дает прямому инвестору эффективное управление предприятием." По-прежнему спорным остается вопрос о том, в какой мере и входит ли вообще регулирование портфельных инвестиций, которые представляют крупнейший после прямого инвестирования вид инвестиций, в компетенцию ЕС. Этот вопрос представляет особую значимость, поскольку практически все существующие ДИС между государствами-членами ЕС и третьими странами включают как прямое, так и портфельное инвестирование. ЕС продолжает обладать подразумеваемой совместной компетенцией290 по заключению международных соглашений, относящихся не только к прямому иностранному инвестированию, но также и к портфельным инвестициям. Следовательно, ЕС обладает исключительной компетенцией в отношении прямого иностранного инвестирования (на основании Статьи 207 ДФЕС), а также подразумеваемой совместной компетенцией в отношении портфельного инвестирования, что выражается в возможности ЕС заключать международные соглашения, соответствующие стандарту ДИС. Для подтверждения данного утверждения, мы проанализируем, продолжает ли существовать подразумеваемая общая внешняя компетенция ЕС после вступления в силу Лиссабонского договора, и если продолжает, то на каком основании. Принимая во внимание прецедентное право Суда ЕС, а также смысл, заложенный в самом названии, главной характеристикой подразумеваемых полномочий является то, что данный тип компетенции прямо не изложен в первичном законодательстве ЕС. Н.Б. Шеленкова исследуя прецедентную практику Суда ЕС, также указывает на существование подразумеваемых полномочий: "наряду с явно выраженными полномочиями учредительные договоры также содержат подразумеваемые полномочия, без которых договорные положения не могут быть
