Содержание к диссертации
Введение
Глава I: Правовая природа расчетно-форвардного договора
1 История развития и понятие расчетно-форвардного договора 12-44
2 Правовая природа алеаторных правоотношений. Разграничение расчетно-форвардного договора и пари 44-69
3 Место расчетно-форвардного договора в общей системе гражданского права 70-100
Глава II: Расчетно-форвардный договор в законотворческой и правоприменительной практике 100-133
1 Анализ законопроектов, посвященных расчетно форвардному договору 100-118
2 Правовые позиции Конституционного Суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ в отношении расчетно-форвардного договора 118 - 133
Заключение 134 - 139
Список использованной литературы 140 -1
- Правовая природа алеаторных правоотношений. Разграничение расчетно-форвардного договора и пари
- Место расчетно-форвардного договора в общей системе гражданского права
- Анализ законопроектов, посвященных расчетно форвардному договору
- Правовые позиции Конституционного Суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ в отношении расчетно-форвардного договора
Введение к работе
Ї.
Актуальность темы диссертационного исследования. Вопрос о правовой природе расчетно-форвардных договоров стал особенно актуальным после финансового кризиса августа 1998 г, в результате которого банки перестали выполнять свои обязательства; и даже сейчас, почти через восемь лет, интерес к нему не пропадает. Отрицательная роль нерешенности данной проблемы подчеркивалась, например, в Основных направлениях единой государственной денежно-кредитной политики на 2002 г., утвержденных Центральным банком РФ.
Срочный рынок (как валютный, так и фондовый, и товарный) является одной из важных составляющих современной экономической системы. Важно в связи с этим, что специфика расчетно-форвардного договора дает возможность, правда формально, причислить к договорам пари, требования из которых европейским и российским законодательством традиционно, как известно, не защищаются. В итоге создалась ситуация, когда развитие значительного сегмента рынка, оказалось, по сути, заблокированным судебной практикой.
Срочная торговля в последние годы является важнейшим элементом развития финансовых рынков. Быстрому развитию срочных рынков способствует существенное непостоянство и быстрая изменчивость цен товаров и финансовых инструментов их регулирования.
Рынок срочных сделок позволяет участникам « ... выходить на новые рынки и участвовать в широком спектре формирования новых финансовых инструментов, недоступных для традиционных методов инвестирования».1
Л.Ф. Ибрагимова Срочный рынок - хеджирование или спекуляция?// Банковское дело №11.1998. С.32.
В юридической литературе справедливо уже не раз высказывалось мнение, что срочный рынок и, в частности, расчетно-форвардный договор, можно рассматривать как заметный' элемент системы экономической безопасности государства. Как правило, регулирование экономической жизни сводится к воздействию на спрос, предложение или денежную массу. А.Н. Буренин, не случайно поэтому предлагает в качестве главного объекта государственного регулирования обозначить именно ожидания хозяйствующих субъектов в отношении будущей конъюнктуры.2
Не останавливаясь на спорных моментах этой теории, отметим верное утверждение автора о том, что срочный рынок - это потенциальный элемент системы экономической безопасности, позволяющий стабилизировать функционирование финансовой системы государства.
В 70-е годы XX века, а именно с 1972 г., с введением в оборот на Чикагской бирже первого валютного фьючерса началось развитие рынка деривативов, которое в итоге привело к чрезвычайно многообразному мировому рынку деривативных финансовых инструментов. Благодаря использованию все новых комбинаций их основных типов, едва ли не ежедневно происходит создание новых финансовых инструментов.
«На конец 2003 г. общая номинальная сумма заключенных внебиржевых деривативов исчислялась примерно 197,2 трлн. долл. США, а биржевых инструментов - 52,79 трлн. долл. США. Общий оборот биржевых деривативных финансовых контрактов, по данным Банка международных расчетов, составил с 1 апреля 2003 г. по 1 апреля 2004 г. свыше 874,1 трлн. долл.»3
Следовательно, можно констатировать тот факт, что при преобладании в целом внебиржевого рынка над биржевым доминирующими в обороте внебиржевого рынка являются валютные контракты, в числе которых и расчетно-форвардный договор.
1 A.H. Буренин Срочный рынок как элемент системы экономической безопасности // Бизнес и политика.
-M.,JftU998,C27.
5 Г.Райнер Деривативы и право.М.2005.С4.
Экономическое значение рынка деривативов состоит в реализации функции выявления и распределения рисков, а также, в выполнении функции вторичного эффекта, в его воздействии на процесс ценообразования на рынке базисного актива. Участники рынка базисного актива могут получить достоверную информацию относительно его будущих цен, необходимую для решения возможных производственных, торговых или стратегических задач. Спекулятивные сделки, к каковым иногда причисляют расчетно-форвардные договоры, заключаемые на рынке деривативов, являются экономическим условием для создания на нем ликвидности. В то же время до сих пор не доказано, что деривативы привносят в экономику дополнительные риски, вызывая снижение эффективности государственной денежной политики.
Открытым, не в полной мере решенным остается вопрос о значении финансовых нововведений для дальнейшего развития права и о связи экономики и права. Финансовый рынок является источником, средством инновационного воздействия на законодателя это с одной стороны, С другой стороны, изменяющиеся правовые условия преобразуют процессы, происходящие в экономике. Все это в определяющей степени относится к сфере финансовых услуг, которая отличается тесным переплетением в ней экономических и правовых составляющих. Суть этой сферы состоит в том, что экономический продукт, в значительной мере приобретает свои характерные черты именно в гражданско-правовых договорах, представляя собой в итоге сделку по оказанию услуг или по поставке товаров либо являясь ценной бумагой.
Объектом настоящего исследования выступает расчетно-
форвардный договор как самостоятельный вид гражданско-правовой сделки.
Предмет исследования составляют юридическая природа, понятийная структура и практическое применение расчетно-форвардного
договора в 90-е годы XX века, т.е. в период формирования рыночной экономики и гражданского общества в Российской федерации.
Цель и задачи исследования. Целью диссертационной работы является комплексное исследование расчетно-форвардного договора, его правовой природы, понятийной специфики, места в общей системе гражданского права.
Данная цель обусловила постановку и решение следующих задач;
определить правовую природу и в итоге содержание понятия «расчетно-форвардный договор»;
на основе анализа видов гражданско-правовых договоров определить место расчетно-форвардного договора в системе гражданского права, его предмет, объект, субъекты и существенные условия;
установить критерии для разграничения расчетно-форвардного договора с условными сделками и договорами игр и пари;
анализ правовых основ заключения, расторжения и изменения расчетно-форвардного договора в России и за рубежом;
рассмотреть решения судебных органов, касающиеся расчетно-форвардного договора;
внести предложения по совершенствованию действующего законодательства, регламентирующего содержание и применение рассматриваемого вида договора.
Методологическая и теоретическая основа диссертационного исследования. Для разработки избранной темы диссертационной работы использовались современные научные методы (общие, частные, специальные), отвечающие целям и задачам исследования. Основным методом исследования избран диалектико-материалистический, выявляющий закономерности функционирования законов о единстве формы и содержания, о связи теоретического и эмпирического знаний в философии и праве. На разных этапах работы использовались и другие
методы, такие как исторический, логический, социологический, сравнительно-правовой, функциональный и др.
Диссертационное исследование опирается на анализ в том числе текущего российского законодательства.
Научную базу диссертационного исследования составили работы в области гражданского права, финансового права, теоретические исследования, посвященные теме деривативов, а также результаты исследований ученых — цивилистов и специалистов иных отраслей наук: М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, Д.И. Мейер, О.С. Иоффе, А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого, В.И. Серебровского, Ю.А. Кабалкина, М.М. Агаркова, Г.Ф. Шершеневича, О.А. Красавчикова, Б.И. Пугинского, P.O. Халфиной, В.Е. Агапеева, В.А. Рясенцева, В.А. Белова, Г. РаЙнер, Г.А. Гаджиева, В.И. Иванова, А.В. Рахимович, Э.Э. Сергеевой, Е.П. Губина, А.Е. Шерстобитова, Е.В. Ивановой.
Правовой основой исследования являются действующая Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс, ФЗ «О товарных биржах и биржевой торговле», Инструкция ЦБ РФ «Об установлении лимитов открытой валютной позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками РФ», иные нормативные акты, относящиеся к предмету исследования.
Научная новизна исследования заключена в том, что в работе проведено комплексное исследование расчетно-форвардного договора как самостоятельного вида гражданско-правовой сделки, его места в системе гражданского права России.
Рассмотрены теоретические и практические вопросы применения расчетно-форвардного договора. По результатам анализа правовой основы производных финансовых инструментов внесены конкретные предложения по совершенствованию нормативно-правовой основы расчетного форварда. В работе дается определение понятия расчетно-
форвардного договора на основе его исторического, а также сравнительно-правового анализа.
Основные положения, выносимые на защиту:
-
Расчетный форвардный договор является самостоятельным видом договора, приравнивание его к играм и пари представляется чрезмерным. В самом деле, у расчетного форварда с пари в принципе столько же общих признаков, сколько и у любого другого предпринимательского договора, т.е. сходство пари и расчетно-форвардного договора не означает их тождества. Главными признаками, лежащими в основе разграничения этих договоров могут служить следующие: наличие в их структуре события, относительно которого неизвестно, настанет оно или нет; целевые установки, их специфика при заключении договоров; условия объединения взносов договаривающихся сторон организатором с целью их последующего перераспределения; субъектный состав, договоров; социальная значимость их принятия.
-
Важнейшим элементом расчетно-форвардного договора являются стороны договора. Сторонами могут выступать, в принципе, любые субъекты гражданского права: граждане, юридические лица и государство. Если конкретизировать такие субъекты как юридические лица, то расчетно-форвардный договор чаще всего заключается банками, торговыми и промышленными предприятиями.
-
Наименование базового актива, позволяющее однозначно определить таковой актив, является существенным условием расчетно-форвардного договора и должно иметь отражение на законодательном уровне. Базовым активом расчетного форварда является преимущественно иностранная валюта, однако по своей сути базовый актив не ограничен. Им может являться и драгоценные
металлы, товары, которые не ограничены в гражданском обороте и на которые установлены государственные тарифы.
-
Расчетво-форвардный договор — соглашение сторон, заключаемое без участия организатора торговли, определяющее их права и обязанности в отношении базисного актива без его передачи, с обязательным условием однократного зачета встречных однородных требований в установленную дату в будущем. Расчетный форвард в итоге является самостоятельным договором. Сведение расчетного форварда к неразрывной комбинации двух взаимообусловленных договоров купли-продажи и встречной купли-продажи того же базового актива, но уже по текущему курсу с зачетом встречных однородных требований является не вполне справедливым. По сути, содержанием расчетного форварда являются требование одной стороны об уплате денег и соответствующее ему обязательство другой стороны, а совсем не взаимные требования и обязательства сторон по передаче товара и уплате покупной цены, т.е. зачет встречных однородных требований, является существенным условием расчетно-форвардного договора, а не просто способом прекращения обязательства.
-
Значение и «польза» расчетно-форвардного договора заключаются в том, что для общества — это уплата налогов, создание устойчивого финансового рынка, привлечение инвестиций. Однако наиболее важным в таких ситуациях является все-таки то, что данный вид сделки, безусловно, необходим для субъектов, заключающих ее, Предприниматели - конечные пользователи результатами договора решают в первую очередь задачи в области страхования рисков. Малозначительность договора для общества и государства не может служить мотивом ограничения прав и свобод человека и гражданина, т.е. его участников, а, следовательно, и основанием отказа им в случаях необходимости в судебной защите.
6. При принятии решения о предоставлении или не предоставлении участникам договора исковой защиты судам необходимо учитывать следующее (по крайней мере, до тех пор, пока законодательство не регламентирует расчетно-форвардный договор):
Какова цель заключения сделки - страхование рисков, или достижение результатов на спекулятивной основе;
Каков субъектный состав;
Каков мотив заключения сделки расчетный форвард; мотивом участия в операции расчетного форварда, как известно, является избежание потерь от инфляции национальной валюты за счет контрагента.
Теоретическая и научно-практическая значимость исследования . заключается в том, что выводы и предложения, содержащиеся в диссертации, способствуют дальнейшей работе по укреплению законности и правопорядка в сфере гражданских правоотношений. Материалы работы могут быть использованы в законотворческой деятельности по совершенствованию данной подотрасли законодательства, содействовать стабилизации практики применения расчетно-форвардного договора, а также защите конституционных прав и свобод человека и гражданина.
Полученные результаты вносят определенный вклад в теорию и
практику гражданского права, поскольку детализируют место деривативов
и расчетно-форвардного договора в системе гражданского права, дают
заметно: полное представление о сути и деталях правовой природы
расчетного форварда и деривативов в системе самых разных договоров.
В диссертационном исследовании сделан ряд выводов и предложений, которые могли бы способствовать предоставлению расчетно-форвардному договору судебной защиты, а также совершенствованию законодательства в рассматриваемой сфере правоотношений. Указанные выводы и обобщения также могут быть полезны для совершенствования образовательной деятельности юристов.
Более глубокое понимание сущности срочного рынка — важный фактор, регулирующий специфику взаимодействий права и экономики.
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена и обсуждена на кафедре гражданского права и процесса Московского университета МВД России. Основные теоретические положения и выводы диссертационного исследования нашли отражение в научных публикациях, указанных в автореферате.
Практическая апробация результатов исследования выразилась в том, что положения, выводы и ряд эмпирических данных диссертации внедрены в практическую деятельность филиала Национального банка «Траст» в г. Ставрополе,
Структура работы. Диссертационное исследование включает введение, две главы, разделенные на параграфы, заключение и библиографический список.
Правовая природа алеаторных правоотношений. Разграничение расчетно-форвардного договора и пари
Сделки на разницу существуют в коммерческом обороте не одну сотню лет. Отрицательное отношение к сделкам на разницу в XVIII-XIX вв. было характерно для законодательства европейских стран, поскольку эти сделки, как уже было сказано, оценивались европейскими законодателями как пари.
С возникновением срочных сделок в России также возник вопрос о применении норм, касающихся игр и пари, к указанным сделкам. Этот вопрос был поставлен еще дореволюционными российскими цивилистами, которым, правда, не удалось выработать единого подхода к поставленной проблеме. Единый подход был осуществлен лишь для поставочных срочных сделок, характеризующихся тем, что - в отличие от расчетных срочных сделок, которые исполняются выплатой ценовой разницы между договорной ценой и ценой, сформированной на бирже к моменту исполнения договора, - при поставочных сделках происходит реальная передача предмета договора и «такие сделки давно и повсеместно признаны обычными предпринимательскими договорами, подлежащими правовой защите независимо от того, названы они прямо в действующем законодательстве или нет»1.
Вышеназванная проблема возникала только по поводу расчетных срочных сделок. Некоторые ученые относились к этим сделкам отрицательно и призывали к признанию их играми и пари. Такой позиции придерживался А.Х. Гольмстен: «Под видом срочных сделок производится азартная биржевая игра, обогащающая без затраты труда и капитала одних и повергающая в нищету других. Приняв колоссальные размеры, она вызвала и неисчислимый ряд бедствий. Влияние ее на общественную нравственность самое разрушительное»1. Другие авторы придерживались противоположной точки зрения, считая необходимым предоставление исковой защиты прав участников деривативных сделок. Как указывал П. Цитович, «на бирже не играют, а спекулируют, одни успешно, другие нет. На бирже не играют, не держат никаких пари на разность, а спекулируют, т.е. покупают и продают, покупают для того, чтобы перепродать, продают потому, что куплено»2.
Игра и пари еще с римских времен вызывали к себе чрезвычайно осторожное отношение. Требования, возникающие из игр и пари, - так называемые алеаторные требования, - по римскому праву в большинстве случаев не получали исковой защиты. Правом защищались только требования, возникающие из пари, заключенных во время «состязаний ради доблести», к которым относились состязания в метании копья или дротика, беге, прыжках, борьбе и кулачном бою. В остальных случаях пари были прямо заключены сенатусконсультом .
Ограничения, касающиеся азартных игр и пари, вызывались опасением возможных бесчинств и насилия со стороны игроков по отношению друг к другу. Вероятность таких бесчинств вытекала из эмоциональной атмосферы, сопровождающей игры, и не всегда следующего правилам состава играющих. Такими же соображениями объясняется то, что Кодекс Наполеона в ст. 1965 лишает требования из игры и пари судебной защиты. Однако, следуя римскому образцу, в ст. 1966 Кодекс сделал исключение для игр, состоящих из «упражнений с оружием, бега, скачек и физических упражнений». Мотивом ст. 1966 является, по-видимому, то, что перечисленные в ней игры составляли предмет увлечения публики, от которой не приходилось ожидать каких-либо непристойностей. Во всяком случае, очевидно, что ничем другим игры, перечисленные в ст. 1966 Кодекса, не отличаются от всех прочих игр.
Параграф 762 Германского гражданского уложения содержит норму: «из игры или на основании пари не возникает обязательства». Параграф 763 гласит: «Договор о лотерее или договор о проведении розыгрыша обязательны к исполнению, если лотерея или розыгрыш разрешены государством. В противном случае применяются предписания параграфа 762».
Отметим, что ст. 2014 т. X ч.І Свода законов Российской империи содержала правило о том, что «заем почитается ничтожным, если по судебному рассмотрению найдено будет, что он произошел по игре или произведен для игры с ведома о том продавца». Проведение лотерей в Российской империи, таким образом, требовало специального разрешения властей.
Проект Гражданского уложения, который был подготовлен в России в конце XIX века, содержал ст. 1000, согласно которой «из игры и пари (битья об заклад) не возникает обязательств, подлежащих охране суда». Статья 1004 проекта Гражданского уложения определяла, что между предпринимателем лотереи и лицами, принимающими участие в ее розыгрыше, только в таком случае возникают обязательственные отношения, если лотерея разрешена надлежащей правительственной властью1.
Хотя в российском проекте, в отличие от Германского гражданского уложения, нормы о лотерее и помещены в отдельную главу, тем не менее очевидно, что в нем лотерея рассматривается именно как договор, чрезвычайно близкий к пари.
Важно то, что и французское, и германское, и российское законодательства, обеспечивая в порядке исключения судебной защитой некоторые игры и пари (лотереи), руководствуются для выделения защищаемых законом игр и пари из числа всех прочих одним и тем же критерием - степенью безопасности этих договоров для общества, малой вероятностью возникновения при их проведении и заключении чрезвычайных ситуаций. Для французского законодательства такой подход гарантирует состав участников игр, для германского и российского - контроль за проведением лотерей со стороны государства. Следовательно, законодатель обращал внимание не на абстрактную характеристику договора, а на особенности конкретного договора в конкретных обстоятельствах.
Попытки обоснования лишения требований из игр и пари в целом судебной защиты приведены в объяснениях к российскому проекту Гражданского уложения. По мнению авторов объяснений, мотивами этого являются необдуманность и легкомыслие, с которыми стороны вступают в такие отношения; высокая вероятность нечестных приемов игры; развращающее влияние зарабатывания денег без какого-либо труда и усилий, самым «праздным», по. наконец, полная бесполезность этих отношений для государства и общества, отсутствие удовлетворения каких-либо общественно значимых интересов.
Совершенно очевидно, что при современном уровне развития рынка приведенные обоснования не выдерживают серьезной критики.
Отметим в связи со сказанным, что одни европейские законодательства первоначально ограничивались тем, что не обозначали никакие различия между собственно пари и сделками на разницу, другие же специально оговаривали их тождество.
В Англии, согласно законам об играх 1845 и 1892 гг., все соглашения, в основе которых лежит игра или пари, признавались недействительными; соответственно суды не вправе были защищать вытекающие из них требования. Это правило давало судам основания отказывать в защите любых сделок на разницу.
Кодекс Наполеона ничего специально не говорил о сделках на разницу. В итоге суды отказывали в защите требований, вытекающих из таких сделок.
Параграф 764 Германского уложения к сделкам на разницу применяет правила, относящиеся к игре и пари. Более того, законодатели европейских стран лишали судебной защиты даже обычные срочные сделки с ценными бумагами, рассматривая их как прикрывающие сделки на разницу.
Место расчетно-форвардного договора в общей системе гражданского права
биржевого товара (опционные сделки). Нормативное определение расчетно-форвардного договора содержится также в п.2.4 Инструкции ЦБ РФ «Об установлении лимитов открытой валютной позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками РФ» от 22 мая 1996 г. №41, утвержденной Приказом ЦБ РФ от 22 мая 1996 г. № 02-171 . Здесь под расчетным форвардом понимается конверсионная операция, представляющая собой комбинацию двух сделок: валютного форвардного контракта и обязательства по проведению встречной сделки на дату исполнения форвардного контракта по текущему валютному курсу. Представляется неверным сведение расчетного форварда к комбинации двух взаимообусловленных договоров купли-продажи.
Несомненно, что расчетный форвард является самостоятельным договором. Сведение расчетного форварда к неразрывной комбинации двух взаимообусловленных договоров купли-продажи - и встречной купли-продажи того же базового актива, но уже по текущему курсу с зачетом встречных однородных требований - является неверным.
Дело в том, что содержанием расчетного форварда является требование одной стороны об уплате денег и соответствующее ему обязательство другой стороны, а совсем не взаимные требования и обязательства сторон по передаче товара и уплате покупной цены, т.е. зачет встречных однородных требований является его существенным условием, а не просто способом прекращения обязательства. Помимо этого, замена кредитора в расчетно-форвардном договоре возможна в порядке уступки требования, в то время как замена стороны в договоре
Прежде чем рассматривать алеаторные правоотношения, представляется необходимым рассмотреть возникновение понятия «алеаторный», его сущность.
Термин «алеаторный» происходит от латинского слова alea, которое переводится как «жребий», «игральная кость»1. Древние римляне к числу alea относили все азартные игры и запрещали их. Первый из известных Lex aleatoria (закон, направленный на регулирование игр) относится к концу III в. до н.э., в соответствии с ним разрешались только пари (virtutis causa) во время атлетических состязаний.2
Словом «а1еа»в древнейшее время определялась некоторая разновидность гадания. Гадание же во все времена занимало многих людей, поскольку с его помощью они решали и решают многие вопросы, в том числе жизненно важные. Достаточно вспомнить в связи с этим известную фразу «Alea jacta est» - «Жребий брошен!». Эти слова произнес Юлий Цезарь, когда он принял решение перейти реку Рубикон и начать гражданскую войну. Этим самым он нарушил закон, по которому право возглавлять войско проконсул имел только за пределами Италии, и начал войну с римским сенатом. Получается, что таким образом Цезарь с помощью жребия решил вопрос войны и мира. Подобное употребление жребия мы встречаем также в судопроизводстве различных стран. В древней Индии суды при отсутствии свидетелей, необходимых для выяснения истины, прибегали к ордалиям (суду божьему).
Наряду с ордалиями во многих странах применялся судебный поединок. Наибольшее распространение он получил в средние века на территории Западной Европы (Франция, Англия). В Древней Руси судебный поединок также был одним из способов решения спора. О нем, например, говорит «Псковская судная грамота» (ст. 10,11,17,21 и ДР.)1
Представляется, что ордалии и судебный поединок есть разновидности жребия. Жребий - это полагание при решении какого-либо вопроса на волю высших сил. Человек ставит решение какого-либо важного для него вопроса в зависимость от ответа гадания, а сам никоим образом на него не воздействует. Отождествление жребия и игры в кости, возможно, потому, что в игре результат ставится в зависимость от выпавшей суммы цифр, но не от воли самих играющих.
Следует иметь в виду, что не все игры одинаковы. Игра - это состязание двух или более игроков для выявления победителя (и, возможно, получения приза). В жизни игры встречаются часто. Люди играют для развлечения, чтобы приятно провести время. Играют в спортивные игры. Играют в игры, результатом которых является имущественный выигрыш (азартные игры).
С самых древних времен азартные игры подвергались не только нравственному осуждению, но и государственному запрещению или ограничению. Вероятно, и этические представления античности, и христианская нравственность, и нравственные воззрения современных светских государств одинаково отрицательно оценивали такую гибельную для человека страсть, как азарт и основанную на нем игру. Азарт, лежащий в основе игры, представляет собой болезненную страсть игрока к имущественному выигрышу, жажда наживы, обогащения без затрат или с минимальными затратами.
Таким образом, азартные игры - это игры по определенным правилам, результат которых представляет собой имущественный приз (выигрыш), составленный за счет взносов игроков и в большей степени зависящий от случайности, чем от умения игрока (включая карточные игры, игры в бильярд, домино, лото и т.д.), поскольку не бывает игр с предсказуемым результатом.
Игра всегда интересовала людей науки. Математики, например, создали целую теорию игр, составной частью которой, кстати, является теория вероятностей - основа основ страхования.
Такие модели называются играми. Не только математики интересуются игрой. Можно встретить интересные исследования в области психологии, посвященные игре. Например, Эрик Берн пишет: «Игрой мы называем серию следующих друг за другом скрытых дополнительных трансакций с четко определенным и предсказуемым исходом. Она представляет собой повторяющийся набор порой однообразных трансакций, внешне выглядящих вполне правдоподобно, но обладающих скрытой мотивацией; короче говоря, это серия ходов, содержащих ловушку, какой-то подвох. Игры отличаются от процедур, ритуалов и время препровождения, на наш взгляд, двумя основными характеристиками: 1) скрытыми мотивами; 2) наличием выигрыша. Процедуры бывают успешными, ритуалы эффективными, а времяпрепровождение - выгодным. Но все они по своей сути чистосердечны (не содержат «задней мысли»). Они могут содержать элемент соревнования, но не конфликта, а их исход может быть неожиданным, но никогда - драматичным. Игры, напротив, могут быть нечестными и нередко характеризуются драматичным, а не просто захватывающим исходом»1. И дальше: «Не следует заблуждаться относительно значения слова «игра». Как мы уже говорили, игра совсем не обязательно предполагает удовольствие или веселье.
Теории права известно понятие «алеаторные правоотношения», и можно предположить, что игра является первым алеаторным правоотношением в истории человечества.
Законодательство Древнего Рима запрещало азартные игры. Наиболее популярной в то время игрой являлись кости (alea). Выигрыш в азартной игре рассматривался как приобретение имущества по недействительной сделке. Единственным видом разрешенных игр был тот, что впоследствии стали относить к спортивным состязаниям.
В советское время было отменено деление игр на азартные и коммерческие игры. Причиной объединения всех игр на деньги в разряд азартных явилось то, что эти игры признавались безнравственными, ибо способствовали извлечению нетрудовых доходов, так как основной целью данной игры предполагался выигрыш. Иными словами, результатом игры обязательно должен был быть имущественный
Анализ законопроектов, посвященных расчетно форвардному договору
Так, в расчетно-форвардном договоре одна сторона (продавец) обязана продать иностранную валюту за рубли в определенный день в будущем, а другая (покупатель) купить ту же сумму иностранной валюты по курсу в этот день.
Для многостороннего договора характерно совпадение, тождественность прав и обязанностей сторон. Так, в договоре о создании юридического лица все учредители несут одинаковые обязанности по внесению имущества, участию в расходах по созданию и регистрации юридического лица, одинаковые права по формированию органов управления и т.п. В договоре совместной деятельности все участники обязаны нести убытки и расходы, связанные с совместной деятельностью товарищей и т.п. Таким образом, для многосторонних договоров исключается встречность исполнения, и в силу этого на них не распространяются правила, сформулированные в ст. 328 ГК РФ.
Именно по данным особенностям содержания многосторонних договоров они отличается от двусторонних договоров с множественностью лиц (несколько участников либо на стороне кредитора, либо на стороне должника, либо на стороне кредитора и должника). Несмотря на наличие нескольких участников в договоре с множественностью лиц, количество сторон будет только две, если их права и обязанности будут противоположны и направлены друг против друга.
Законодательной основной, позволяющей применить термин «вид договора» к группе договоров, выделяемых по их особенностям как гражданско-правового обязательства, является Раздел IV ГК РФ «Отдельные виды обязательств». Именно в этом разделе договорные обязательства, деликтные обязательства, кондикционные обязательства названы как виды гражданско-правовых обязательств. В силу этого нельзя применить термин «тип договора» к договорам купли-продажи, аренды и т.п., содержащимся в части второй ГК РФ.
В вопросе выбора критерия для классификации договорных обязательств в юридической литературе сложились два основных направления. Представители первого из них стремились осуществить классификацию гражданско-правовых договоров по единому критерию (М.В. Гордон, О.С. Иоффе, О.А. Красавчиков, А.Ю. Кабалкин). Представители другого направления отрицали возможность осуществить данную классификацию по единому критерию и предлагали многоступенчатую классификацию, позволяющую отразить все многообразие гражданско-правовых договоров (Б.И. Пугинский, М.И. Брагинский).
В юридической литературе было предпринято несколько попыток для установления единого критерия, позволяющего отнести тот или иной вид договора к определенной группе. Первая попытка была предпринята М.В. Гордоном, который в основу классификации положил «результат», на достижение которого направлен договор . Однако данная классификация привела к объединению в одну группу разных по своей юридической природе договоров: купли-продажи с дарением, имущественного найма с безвозмездным пользованием имуществом и т.п.
Позднее О.С. Иоффе предложил «комбинированный критерий», включающий в себя экономический и юридический критерии. В соответствии с этим критерием он выделил 9 групп гражданско-правовых Гордон М.В. Система договоров в советском гражданском праве // Ученые записки Харьковского юридического института. Вып. 5. 1954. С. 85. договоров: обязательства по возмездной реализации имущества, по возмездной передаче имущества в пользование, по безвозмездной передаче имущества в собственность или в пользование, по производству работ, по оказанию услуг, по перевозкам, по кредитам и расчетам, по совместной деятельности, по страхованию.1 Этот же критерий был воспринят А.Ю. Кабалкиным. Однако в своей классификации он насчитал дополнительно еще три группы гражданско-правовых договоров: договоры о создании произведений науки, литературы и искусства, передаче их для пользования (авторские договоры), договоры о предоставлении прав на использование изобретений, на которые выдан патент (лицензионные), или на передачу научно-технических достижений, договоры о совершении юридических или фактических действий (поручение, комиссия, экспедиция, агентирование, доверительное управление имуществом, коммерческая концессия, банковский вклад, банковский счет).
Несмотря на избрание одного и того же критерия, соединяющего в себе юридический и экономический, у О.С. Иоффе и А.Ю. Кабалкина разница в классификации видна не только по количеству групп договоров, но и по отнесению одних и тех же договоров в разные группы. Все это свидетельствует в принципе о невозможности по единому критерию разделить все гражданско-правовые договоры.
Единый критерий для классификации был избран и О.А. Красавчиковым. Основанием для классификации он избрал «направление гражданско-правового результата». В соответствии с данным критерием
Б.И. Путинским была предложена многоступенчатая классификация гражданско-правовых договоров. Первым критерием для классификации договоров он избрал «содержание регулируемой ими деятельности».1 В соответствии с этим критерием он выделил две группы договоров: имущественные и организационные. К числу имущественных он отнес договоры, направленные на регулирование деятельности лиц по поводу определенного блага. Организационные договоры - это договоры, которые предназначены для осуществления предпринимательской или иной деятельности. Имущественные же договоры Б.И. Пугинский, по характеру и направленности деятельности сторон разделил на договоры, направленные на передачу имущества, выполнение работ, оказание услуг. Далее эти виды договоров делятся им уже по третьему критерию. Так, договоры о передаче имущества могут быть разделены на договоры по отчуждению имущества в собственность и по предоставлению имущества во временное пользование и т.п.
Анализ различных точек зрения позволяет сделать вывод о том, что в классификации договорных обязательств нельзя избрать только один критерий («единичный» или «комбинированный»). В основу классификации договорных обязательств должно быть положено несколько уровней, позволяющих наиболее полно отразить виды и подвиды гражданско-правых договоров. Наиболее интересной представляется классификация, в основе первого деления которой лежит критерий вида деятельности физических и юридических лиц, регулируемой гражданско-правовым договором. Согласно этому критерию все договорные обязательства можно разделить на имущественные и организационные. Организационные договоры - это договоры, направленные на организацию (упорядочение) деятельности субъектов гражданского права. К числу таких договоров можно отнести: договоры на учреждение (образование) юридических лиц, договоры об организации перевозок и другие. Имущественные договоры -это договоры, регулирующие поведение субъектов гражданского права в отношении того или иного блага (имущества, работы, услуги). Все имущественные договоры, в свою очередь, можно разделить в зависимости от направленности деятельности сторон договора по поводу блага на договоры: направленные на передачу имущества, на выполнение работ, на оказание услуг.
Правовые позиции Конституционного Суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ в отношении расчетно-форвардного договора
В целом ряде комментариев по поводу представленного Постановления обоснованно выдвигалась и выдвигается точка зрения, согласно которой расчетно-форвардный договор нельзя рассматривать в качестве договора пари и тем более трактовать как игру, так как по смыслу ст. 1062, 1063 ГК РФ для нее характерно обязательное наличие организатора и установленных им правил.
Данный вопрос уже нашел свое отражение в нашем исследовании, и мы можем с уверенностью утверждать, что расчетно-форвардный договор не является договором пари.
Здесь необходимо также отметить, что Арбитражный суд, признавая деривативные сделки играми и пари, не объясняет все-таки их сущность. Вопрос состоит и в том, что в ГК также не раскрываются ни понятия, ни суть, ни какие-либо другие признаки игр и пари. В итоге получается, повторим, странная ситуация: Арбитражный суд, относя расчетно-форвардный договор к играм и пари, не дает вместе с тем каких-либо определений, конкретизирующих признаки последних.
Стоит отметить, что термин «разновидность игровых сделок» появился после решения Высшего Арбитражного Суда РФ. Как справедливо отмечал А. Хвощинский, «сложная природа сделок, новизна дел, отсутствие авторитетной доктринальной литературы по вопросу -все эти факторы в равной мере сопровождали и в известной мере предопределяли содержание первых судебных актов по сравнимой категории дел фактически во всех развитых странах мира». Иными словами, получается, что анализировать и критиковать всегда проще, чем принимать решения. В Постановлении Президиума ВАС №5347/98 говорится: «В материалах дела отсутствуют доказательства того, что данные сделки совершались хотя бы одним из участников с какой-либо хозяйственной целью» .
Говоря об отсутствии хозяйственной цели у участников расчетно-форвардных договоров, ВАС имеет в виду, по всей видимости, не хозяйственную цель, преследуемую стороной, заключающей расчетный форвард, ибо хозяйственная цель любой коммерческой организации, преследуемая ей в течение своей деятельности, есть извлечение прибыли. Ссылаясь на отсутствие хозяйственной цели у участников расчетного форварда, ВАС подразумевает, на наш взгляд, совершенно другое. Презюмируется не «бесполезность» расчетного форварда для самих его участников, а отсутствие у них такой цели, достижение которой было бы существенно для общества в целом. Имеем в виду, что речь идет здесь об общественной пользе, значении расчетного форварда для удовлетворения потребностей всего общества, а не только для формирования экономического благополучия самих участников сделки.
Такая позиция арбитражной практики представляется не вполне правомерной. Законодательство не обусловливает предоставление судебной защиты лишь хозяйственной целью, и отсутствие хозяйственной цели в договоре не может лишить участников права на исковую защиту.
Абсолютно верно отмечали А.В. Рахмилович и Э.Э.Сергеева, когда, ссылаясь на ст. 17 ч.2 Конституции России, в которой провозглашается, что «основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения», писали, что «осуществление человеком его конституционных прав и свобод не обусловлено пользой, которую оно может приносить или не приносить при тех или иных обстоятельствах обществу и государству». Совершенно очевидно, что отсутствие общественной значимости, отсутствие интереса общества и государства к осуществлению лицом своего конституционного права не может служить мотивом ограничения прав и свобод человека и гражданина, а, следовательно, и основанием отказа в судебной защите. Наоборот, основные права и свободы человека и гражданина гарантируются вне зависимости от возможного отсутствия интереса государства или общества к осуществлению этих прав.
Таким образом, отказ в судебной защите является фактическим ограничением свободы договора и напрямую противоречит ГК РФ.
Интересный факт: государство, не предоставив валютным форвардам судебной защиты, достаточно детально регламентировало их налогообложение (ранее письма Госналогслужбы РФ от 27 марта 1996 г. № НП-4-05/26н2 и от 30 мая 1996 г. №ВГ-4-05/46н3, теперь - гл.25 Налогового кодекса РФ). Исходя из этого положения, создается ситуация, когда можно усомниться и в отсутствии значимости расчетно-форвардного договора для общества. Какой же тогда еще нужен довод в пользу рассматриваемого договора?
Довод Президиума ВАС РФ о том, что действующее законодательство не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты, также представляется не вполне верным. Президиум считает, что законодательство именно отдельно информирует субъектов права о предоставлении исковой защиты для конкретных видов договоров. Однако в ГК РФ указано уже обратное: исковая защита предоставляется всем поименованным договорам, а также непоименованным с единственным требованием, чтобы последние не противоречили действующему законодательству. К такому выводу можно прийти при анализе ст.8 и ст.421 ГК РФ. В этих статьях прямо говорится о том, что вне зависимости от того, поименован договор или нет, ему предоставляется исковая защита. Справедливо утверждение Э.С. Петросяна о том, что «ГК пошел по пути метода исключения в случае лишения того или иного договора исковой защиты. Примером могут выступать ст. 1062 и 1063, где ГК прямо указывает, что исковая защита не предоставляется играм и пари».1 Таким образом, мы можем совершенно определенно утверждать, что в соответствии с ГК РФ исковая защита предоставляется всем договорам (и непоименованным в том числе), за исключением тех, которые указаны в Кодексе, а также которые противоречат закону.
