Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. ДОЛГОСРОЧНЫЙ ДОГОВОР И ЕГО АДАПТАЦИЯ К ИЗМЕНЕНИЮ ОБСТОЯТЕЛЬСТВ.
1. Долгосрочный договор: понятие и сфера применения 13
2. Адаптация к изменению обстоятельств как основная проблема долгосрочного договора 34
3. Правовые способы и средства адаптации долгосрочных договоров 52
ГЛАВА 2. НАПРАВЛЕНИЯ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ АДАПТАЦИИ ДОЛГОСРОЧНОГО ДОГОВОРА
1. Влияние видов договорных моделей на адаптацию 69
2. Моделирование правового регулирования адаптации 84
ГЛАВА 3. РАЗВИТИЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ АДАПТАЦИИ ДОГОВОРА К ИЗМЕНИВШИМСЯ ОБСТОЯТЕЛЬСТВАМ
1. Развитие принципов адаптации договоров 106
2. Регулирование стандартов и способов адаптации 120
3. Проблемы адаптации долгосрочного договора по российскому праву 157
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 191
БИБЛИОГРАФИЯ 194
- Долгосрочный договор: понятие и сфера применения
- Влияние видов договорных моделей на адаптацию
- Развитие принципов адаптации договоров
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Долгосрочные отношения с экономической точки зрения являются наиболее прибыльными, показывают зрелость уровня развития производительных сил страны, перспективность и эффективность отношений хозяйствующих субъектов, которые организуют свои коммерческие связи на основе долгосрочных договоров.
Переход от системы административного управления экономикой к рыночным отношениям в России обозначил проблему правовой организации и регулирования долгосрочных экономических связей между хозяйствующими субъектами в новых условиях. Разработанная применительно к условиям социалистической экономики система регулирования прямых длительных хозяйственных связей, включающих плановые задания и прикрепление поставщиков к покупателям продукции, прекратила свое существование. С разрывом существовавших долговременных хозяйственных связей, основывающихся на актах планирования, в полной рост стала проблема их организации на качественно иных принципах. Реформа гражданского законодательства задала новые требования к правовой деятельности сторон и к основному правовому средству регулирования предпринимательских отношений - долгосрочному договору. Однако регулятивный потенциал долгосрочного договора в новых экономических условиях остается недостаточно востребованным.
Характерной чертой и одним из основных источников слабости российской экономики 90х годов является крайне низкий уровень реализации долгосрочных экономических капиталовложений и программ как со стороны хозяйствующих субъектов, так и государства. Для российской экономики преобладающими являются однократные (спотовые) и краткосрочные торговые сделки, призванные минимизировать издержки в условиях чрезвычайной рискованности установления долгосрочных связей. Для такого подхода на микроэкономическом уровне характерна затруднительность использования преимуществ долгосрочной кооперации, включая экономию масштаба и специализацию, что приводит к уменьшению прибыльности экономических операций. На макроэкономическом уровне это выражается в резком снижении общего инвестирования в основные активы и перспективные разработки, особенно предполагающие значительные капиталовложения, существенном возрастании стоимости кредита прежде всего в сфере промышленного капитала из-за невозможности прогнозирования банками потоков наличности предприятий на длительную перспективу по долгосрочным договорам, являющимся средством и обеспечением для уплаты выданных кредитов,
преимущественная концентрация капитала в торговой и финансовой сфере, его явно выраженный краткосрочный характер.
Одним из негативных следствий такого положения дел является значительная неустойчивость социально-экономического развития страны, требующая от субъектов адекватной организации своей деятельности на рынке с учетом постоянных изменений обстоятельств хозяйствования. Изменения обстоятельств, особенно носящие существенный характер, требуют приспособления, адаптации согласованного порядка взаимоотношений и регулирования условий хозяйствования для обеспечения их экономической эффективности.
В экономической науке адаптация к изменению обстоятельств рассматривается в качестве основной проблемы организации деятельности сторон на рынках. При заключении практически каждого договора стороны, как правило, исходят из существования определенных обстоятельств, в виду и вследствие которых они вступают в договорные отношения. Такие обстоятельства включают в себя представления сторон о выгодности для себя того или иного договора на основании соотношения встречных имущественных предоставлений и представлений о внешних обстоятельствах, предполагая наличие которых стороны совершают договор. Между тем практическое исполнение договора всегда может оказаться значительно более обременительным вследствие изменения обстоятельств, вызванных причинами, которые неподконтрольны сторонам договора и не могут быть ими разумно предусмотрены на стадии его заключения. Проблема изменения обстоятельств после заключения договора обладает универсальным значением, затрагивая практически любой вид договоров.
По сравнению с краткосрочным договором в долгосрочном договоре основной мотивацией контрагентов в условиях изменения обстоятельств, затрудняющих исполнение, является его сохранение в измененном виде - адаптация к изменившимся обстоятельствам, продолжение сотрудничества для реализации преимуществ долговременных отношений, а не расторжение, которое может повлечь значительные имущественные потери сторон. Таким образом, эффективность долгосрочного договора прежде всего определяется эффективностью его адаптации к изменению обстоятельств.
Правовая адаптация долгосрочного договора к изменению обстоятельств, представляющая собой правовую деятельность сторон, строится на основе правового регулирования и использования правовых средств для достижения сторонами своих целей применительно к специфическим условиям долгосрочных отношений. В этой связи стороны исходят из целей достижения баланса между необходимостью определенности
в отношениях и поддержания обязательной силы договора и гибкостью, требуемой для учета изменения обстоятельств в целях обеспечения оговоренных имущественных предоставлений.
Реализация указанных целей предполагает разработку гибких стандартов, способов и процедур адаптации долгосрочного договора к изменению обстоятельств, обязательный учет его специфики.
Российским правопорядком предусмотрено в этой связи как введение гибких стандартов заключения и исполнения договоров, так и установление квалифицирующих признаков, которые позволяют разграничить обычное изменение обстоятельств, не влекущие правовых последствий для сторон, и чрезвычайное, существенное изменение обстоятельств, вызывающее необходимость применения процедур адаптации (ст. 451 ГК РФ), и других положений.
Вместе с тем налицо непоследовательная практика применения как положений о существенном изменении обстоятельств российскими судами, так и значительные сложности с применением гибких стандартов заключения и исполнения договоров, таких как добросовестность, разумность и другие. Зачастую отсутствует понимание специфики и проблем долгосрочных договоров. Практически не используются правовые механизмы поддержания переговоров сторон и альтернативного разрешения споров самими сторонами, что имеет большое значение именно для адаптации долгосрочных договоров.
Все это в свете повсеместного закрепления различными национальными правопорядками значения изменившихся обстоятельств, новейших разработок в области права международной торговли, прежде всего направленных для удовлетворения нужд долгосрочных договоров, свидетельствует о высокой значимости проблемы адаптации долгосрочного договора к изменению обстоятельств, обусловливает особую теоретическую и практическую актуальность данной проблематики в настоящее время.
Выражением этого является активное изучение проблем долгосрочного договора и его адаптации к изменению обстоятельств в зарубежной литературе как на междисциплинарном, прежде всего экономико-правовом уровне - О. Вилльямсоном, С. Гётцом, В. Гольдбергом, М. Джердженом, Р. Познером, Э. Розенфильдом, Р. Скоттом, Р. Коузом, С. Макаулэем, И. Макнейлем, П. Тримарчи, М. Хвиидом и другими, так и в теоретико-правовых и прикладных исследованиях - Т. Дайнтифом, С. Джиллеттом, П. Джоскоу, Н. Нассар, Д. Масковым, Р. Спейделем, Ж. Сталевым, Д. Таллоном, Л. Тракманом, Дж. Трейтелем, М. Бартельсом, Р. Хиллманом, О. Ландо, М. Фонтеном, Н. Хорном, Е. Шанцзе, К.М. Шмиттгоффом и другими. Несмотря на то, что ряд проблем,
связанных с адаптацией долгосрочных договоров к изменившимся обстоятельствам рассматривался в современной российской правовой литературе М.И. Брагинским, В.В. Витрянским, А.С. Комаровым, Б.И. Пугинским, М.Г. Розенбергом, Д.Н. Сафиуллиным, и другими, в российской науке отсутствует как систематическое исследование современных проблем, связанных с долгосрочными договорами, так и исследований, посвященных изменению обстоятельств, существенно затрудняющих исполнение.
Проблема адаптации долгосрочных договоров к изменению обстоятельств в настоящее время по сути не является изученной в отечественной литературе. Отсутствие исследований в данном направлении препятствует теоретическому осмыслению остро стоящих проблем, тормозит разработку практических рекомендаций, отрицательно сказывается на регулировании имущественных отношений. Отсюда проистекает необходимость системного исследования вопросов правового регулирования адаптации долгосрочного договора к изменению обстоятельств, совершенствования правовых способов, средств и процедур ее проведения для защиты прав и интересов сторон, повышения роли долгосрочного договора в качестве эффективного правового регулятора длительных хозяйственных отношений.
Предмет исследования. Исходя из того, что адаптация к изменению обстоятельств рассматривается как центральная проблема долгосрочного договора, исследование имеет своим предметом изучение специфики долгосрочного договора как правового средства регулирования длительных связей в коммерческом обороте, особенностей взаимодействия (в плане конфликта и сотрудничества) сторон в долгосрочных договорных отношениях в связи с изменением обстоятельств, затрудняющих исполнение. В этой связи исследуются использование долгосрочного договора субъектами в хозяйственной деятельности и правовое регулирование способов, стандартов и средств адаптации, разрабатываются рекомендации по оптимизации правового регулирования долгосрочного договора в аспекте его адаптации к изменившимся обстоятельствам.
Цели и задачи диссертационного исследования:
-определить специфику долгосрочного договора как правового средства регулирования длительных экономических связей и критерии его использования в хозяйственной деятельности субъектов;
-выявить значение адаптации долгосрочного договора к изменению обстоятельств и г
определить специфику адаптации долгосрочного договора в сравнении с другими
правовыми решениями;
-рассмотреть адаптацию долгосрочного договора как единую непрерывную правовую деятельность, определить основные способы и средства ее ведения, их взаимообусловленность и взаимодействие;
-установить особенности ролевого взаимодействия сторон в долгосрочных договорных отношениях в условиях адаптации к изменению обстоятельств; к
-проанализировать оптимальность правового регулирования адаптации долгосрочного договора, включая анализ критериев изменения обстоятельств, стандартов, способов и процедур адаптации;
-провести обобщение практики осуществления хозяйствующими субъектами адаптации долгосрочных договоров и судебно-арбитражной практики применения положений о существенном изменении обстоятельств и адаптации к изменению обстоятельств;
-выработать рекомендации по совершенствованию правового регулирования для повышения эффективности адаптации долгосрочного договора к изменению обстоятельств.
Методологическая основа диссертации. Необходимость научного рассмотрения предмета исследования, который представляет собой сложное экономическое и правовое явление, усиления его достоверности и продуктивности, потребовало использования средств и способов современной методологии деятельности, разработанных Г.П. Щедровицким (СМД - системомыследеятельность), А.Н. Леонтьевым, П.А. Гальпериным, Э.Г. Юдиным, B.C. Швыревым и другими.
Основными средствами системных исследований являются используемые в
работе системно-функциональный и системно-структурный методы. Системно-
I, структурный метод позволяет рассматривать различные принципиальные предметные
представления объекта как его элементы в их сосуществовании и упорядоченности.
Системно-функциональный метод определяет, насколько организованность системы
г-
позволяет ей максимальным образом выполнять определенные функции. Оба метода взаимодействуют и дополняют друг друга в рамках проводимых системных исследований.
Разработка диссертантом адаптации долгосрочного договора как правовой деятельности и построение моделей правового регулирования адаптации для определения оптимальности правового регулирования представляет собой первое в отечественной литературе исследование данной проблемы в этом направлении.
Рассмотрение предмета исследования в качестве конструктивно
развертываемого целого, описанного в однородных знаниях позволяет использовать
т результаты междисциплинарного исследования на конкретно-научном уровне. В этой
связи в работе широко используются сравнительно-правовой метод и исторический
метод исследования эмпирически организованного правового предмета.
Обеспечения единства всего цикла исследований и последовательность перехода
от системного (общенаучного) уровня к конкретно-научному методологически
обеспечивается проблемной организацией исследовательских средств, которая задает
взаимообусловенность и взаимопереход разноуровневых представлений. При таком
подходе создается иерархическая последовательность предметных представлений
объекта: организованные в ходе системных исследований на междисциплинарной
основе полипредметные представления (адаптации долгосрочного договора как
специфическая организационно-экономическая и игровая междисциплинарная
проблема) проблематизируется в рамках конструктивного формализованного
* представления адаптации как правовой деятельности и затем рассматриваются в
рамках исследования правовых стандартов, способов, средствах и процедур адаптации, что позволяет повысить уровень достоверности исследования.
Теоретическую основу исследования составили труды русских и зарубежных
ученых - юристов, экономистов, методологов, специалистов в области системных
исследований, моделирования и теории игр. В основу диссертации были положены как
отечественные правовые исследования М.М. Агаркова, Л.Н. Алексеевой, М.И.
Брагинского, А.Г. Быкова, Н.Г. Вилковой, В.В. Витрянского, Л.Б. Гальперина, В.П.
Грибанова, А.Г. Зейца, Н.И. Клейн, А.С. Комарова, О.А. Красавчикова, Б.И. Пугинского,
щ А.Х. Садреевой, П.С. Смирнова, Е.А. Суханова, Л.А. Лунца, P.O. Халфиной, Р.Я. Хана,
С.А. Хохлова, В.Ф. Яковлевой и других, так и работы зарубежных авторов - А. Алхиана,
М. Бартельса, О. Вилльямсона, В. Гольдберга, С. Гётца, Т. Дайнтифа, М. Джерджена, С. Джиллетта, П. Джоскоу, Р. Познера, Э. Розенфильда, Р. Скотта, Р. Спейделя, Ж. Сталева, О. Ландо, В. Кроуфорда, Б. Клейна, Р. Коуза, С. Макаулэя, И. Макнейля, Н. Нассар, Н. Хорна, Д. Маскова, Дж. Трейтеля, П. Тримарчи, Е. Шанцзе, Д. Таллона, Л. Тракмана, М. Фонтена, О. Харта, Р. Хиллмана, К.М. Шмиттгоффа и других.
Исследованы новейшие публикации о проблемах адаптации долгосрочного договора к изменению обстоятельств: И. Маккендрика, С. Ниистен -Хаарала, М. Хвиида, Э. Эйзенберга и других.
Научная новизна исследования определяется тем, что впервые в отечественной правовой теории разработана проблематика адаптации долгосрочных договоров к изменившимся обстоятельствам, затрудняющим исполнение. Выделена регулятивная и социально—экономическая специфика долгосрочных договоров на основе применения экономического анализа трансакционных издержек. Правовые способы, стандарты, средства и процедуры проведения адаптации долгосрочных договоров рассмотрены в целостной системе, включенной в механизм регулирования имущественного оборота. На основе изучения различных моделей регулирования выявлены основные факторы эффективности регулирования адаптации долгосрочного договора к изменившимся обстоятельствам. Проведено сравнительно-правовое исследование регулирования адаптации, выявлены общие тенденции регулирования и применения данных положений, показан учет роли и специфики долгосрочных договоров. На основе материалов договорной практики и проведенного обобщения российской судебной практики применения положений ст.451 ГК РФ о существенном изменении обстоятельств предложены изменения в законодательство в целях усовершенствования правового регулирования адаптации, разработаны предложения о методике применения стандартов и развитии способов адаптации долгосрочных договоров.
Данная работа по ряду вопросов доведена до уровня разработок и рекомендаций, пригодных для использования при совершенствовании законодательства об адаптации договоров к изменившимся обстоятельствам. Предлагаются рекомендации, которые могут быть использованы также при разработке стандартов адаптации и методик их применения в законотворческой, правоприменительной и договорной деятельности.
На защиту выносятся следующие положения:
1. Обосновывается использование анализа трансакционных издержек для
раскрытия специфики долгосрочного договора. Долгосрочный договор рассматривается
как особое правовое средство, предназначенное для регулирования продолжительных и
комплексных экономических отношений субъектов со специализированной структурой
активов, решения организационных и хозяйственных задач
2. На основе анализа особых черт, присущих длительным экономическим связям,
обосновывается функциональные требования к их регулированию в долгосрочных
договорах, выражающиеся в поддержании существующих отношений за счет гибкого
% обеспечения баланса имущественных предоставлений и интересов сторон,
продолжения сотрудничества и исполнения, сохранения доверия в условиях изменения обстоятельств.
3. Обосновывается значимость адаптации к изменившимся обстоятельствам для
правового регулирования долгосрочных договорных отношений, выделяются ее
функции. Под адаптацией предлагается понимать договорно-правовую деятельность
сторон по минимизации трансакционных издержек, направленную на обеспечение
сотрудничества и продолжение исполнения договора за счет распределения рисков
изменения обстоятельств и имущественных последствий в этой связи для поддержания
договорного равновесия.
4. Определяется структура, способы и средства осуществления сторонами
адаптации к изменению обстоятельств, выделяется специфика адаптации
долгосрочного договора. Доказывается, что в долгосрочном договоре для адаптации к
изменившимся обстоятельствам ведущую роль прежде всего имеет самостоятельная
(двусторонняя) адаптация, которая позволила бы самим сторонам привести свои
отношения в соответствие с новыми условиями.
6. С учетом сопоставления различных моделей регулирования адаптации долгосрочного договора обосновываются основные требования к эффективности такого регулирования:
-учет распределения рисков изменения обстоятельств сторонами, оценка
существенности изменения обстоятельств и обоснованности требования об адаптации
для нейтрализации возможности недобросовестного поведения стороны;
fc -обеспечение восстановления договорного равновесия самими сторонами
договора в ходе добросовестных переговоров о проведении адаптации;
-создание условий проведения сторонами самостоятельной адаптации договора на основе установления обязанности возмещения убытков за недобросовестные переговоры, права требовать осуществления адаптации третьим лицом (в том числе судом) и права расторжения договора.
7. Обосновывается вывод об общей тенденции в международном торговом праве
и в зарубежном законодательстве к отходу от жесткого нормирования и детализации
договорных отношений, широкому использованию гибких стандартов, способов и
процедур регулирования адаптации, особой значимости альтернативных способов
разрешения споров для проведения адаптации долгосрочных договоров, учет их
специфики.
у 8. Предлагаются изменения отечественного законодательства, а также
обосновываются принципы и методы применения стандартов адаптации для обеспечения эффективности проведения адаптации долгосрочного договора, повышения роли долгосрочного договора в целом и эффективной защиты прав его сторон.
Практическая значимость диссертации определяется связью
рассматриваемых проблем с актуальными вопросами совершенствования правового регулирования длительных хозяйственных отношений и повышения роли долгосрочного договора в их регулировании. Содержащиеся в диссертации выводы и рекомендации могут быть использованы в правовой деятельности по совершенствованию законодательства, его применении судебными органами, правовой работе на предприятиях по использованию долгосрочных договоров и учету изменившихся обстоятельств в коммерческом обороте. Основные положения работы могут быть также применены в научной деятельности и учебных целях, включая, в частности, преподавание курсов «Коммерческое право», «Гражданское право» и различных спецкурсов, в том числе междисциплинарных, а также могут быть пособием для студентов, аспирантов и всех тех, кто интересуется проблемами долгосрочных договоров и адаптацией к изменениям условия ведения хозяйствования.
Апробация и внедрение результатов исследования. В 2000 году защищена
диссертация на присвоение степени магистра права по теме «Пересмотр долгосрочных
международных коммерческих договоров к изменившимся обстоятельствам: проблемы
переговоров и адаптации» на юридическом факультете Университета г. Лейдена
> (Нидерланды).
Диссертация обсуждена на заседании кафедры коммерческого права и основ
і,
правоведения юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова. Основные положения работы опубликованы в отечественных и зарубежных публикациях общим объемом около 7 п.л.
Тезисы диссертации излагались в ходе научно-практического семинара -конференции Международной торговой палаты «Форс-мажор и затруднения» и были опубликованы в журнале 2 Uniform Law Review (2001).
Результаты проведенного исследования использованы при подготовке с участием
диссертанта Согласительного регламента Международного коммерческого
арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации и нашли
; в нем отражение.
Структура диссертации обусловлена предметом, целями и задачами исследования и состоит из введения, трех глав, заключения и библиографии. В процессе изложения материала приводятся выводы и рекомендации.
Долгосрочный договор: понятие и сфера применения
На современном этапе развития мировой экономики долгосрочные договорные связи рассматриваются как доминирующая форма координации и реализации коммерческих стратегий, показатель зрелости экономических отношений и уровня организационно-управленческой деятельности, позволяющих сочетать экономические преимущества масштаба и специализации длящихся отношений с инициативной заинтересованностью сторон. Как правило, такие договорные отношения характеризуются высокой степенью экономической интеграции, охватывающей организационные, информационные, сбытовые и производственные стороны взаимодействия сторон. Они реализуются в течение достаточно продолжительного времени и отличаются значительным уровнем зависимости одной стороны от другой. Вместе с тем для них характерны организационная самостоятельность участников и их отдельная имущественная ответственность.
Долгосрочные договоры качественно отличаются от двух других институциональных способов организации деловой активности на рынке: с одной стороны, от договоров, опосредующих "спотовые" (однократные) или краткосрочные операции на рынке, с другой, от корпоративного объединения управления и имущества сторон в рамках организации (фирмы). 1 Использование договорных средств для регулирования продолжительных хозяйственных связей, для которых характерны комплексный характер и интенсивность отношений, высокая стоимость и специализация задействованных активов, качественно новый уровень сотрудничества сторон, выдвигают на первый план необходимость соответствующей договорной организации их отношений, для которой традиционная договорная модель, предназначенная для регулирования "разовых" договорных связей, является неадекватной.
Внимание на специфику долгосрочных отношений было обращено еще немецким ученым Ф. фон Савиньи, который, в частности, указывал на возникающий на их основе более высокий характер зависимости субъектов друг от друга.
Особый характер долгосрочных обязательственных (договорных) отношений {Daurschuldverhaltnisse), основанных на статусных отношениях и взаимной солидарности, обосновывался О. фон Гирке3 в духе социолого-правовой традиции Г. С. Мейна, противопоставлявшего статусные и договорные отношения. «Статусный» характер долгосрочных отношений, по мнению Гирке, берет начала в "органическом" германском праве. Долгосрочный характер отношений, взаимозависимость сторон и непредсказуемый характер рисков не получили соответствующего отражения применительно к регулирования долгосрочных договоров. С этой позиции Гирке подверг критике действующее Германское Гражданское Уложение (ГГУ), основанное на рецепированном римском праве, абстрагирующемся от особенностей долгосрочных отношений, которые являлись важной и стремительно растущей частью договорной практики. Им обращалось внимание на то, что долгосрочные договоры образуют новое качество регулирования, предусматривающее длящееся взаимодействие, невозможность трактовки долгосрочных договоров как «серии» краткосрочных контрактов, рассмотренных по отдельности.
Впоследствии специфика долгосрочных договоров по сравнению с краткосрочными договорами неоднократно выделялась американскими реалистами, в частности, К. Ллевеллином, который обращал внимание на необходимость разработки теории долгосрочного договора.
Отличительные свойства, которые определяют характер, уровень и интенсивность организации долгосрочных договорных связей, дали возможность американскому ученому И. Макнейлю в начале 70 годов сформулировать теорию "реляционных договоров" (relational contracts), которые используются сторонами для регулирования комплексных долгосрочных отношений, противопоставив их "дискретным" договорам (discrete contracts), 5 прежде всего направленным на организацию одномоментных актов обмена. Для дискретных договоров характерны в основном четкое определение предмета, количества, цены и основных условий договора. При этом содержание договора и распределение рисков фиксируется на стадии его заключения и практически не изменяется, взаимозависимость сторон и необходимость сотрудничества являются минимальными.
Напротив, как обоснованно отмечали Ч. Гётц и Р. Скотт, в реляционных договорах на стадии их заключения «стороны не в состоянии свести важные аспекты своих взаимоотношений к детально определенным обязательствам. Достижение такой определенности может быть неосуществимым из-за невозможности установить будущее положение дел, которое неясно, или невозможности адекватного формулирования комплексной адаптации даже в случае, когда изменение обстоятельств может быть установлено заранее».7 Сотрудничество сторон занимает центральное место в реляционных договорах, где оно носит «сознательный характер»,8 а персональный фактор и взаимное доверие имеет особое значение, с учетом того, что стороны вкладывают значительные средства в развитие таких тесных отношений.
Разграничение договоров на дискретные и реляционные дало основание И. Макнейлю выделить классическую, неоклассическую и реляционную модели современного договорного права. «Классическая» договорная модель является правовой проекцией дискретных экономических операций и предназначена для их опосредования за счет устанавления строго определенных правил о содержании договора и о средствах правовой защиты, целиком основанных на состязательном разбирательстве в суде.
Влияние видов договорных моделей на адаптацию
Изменение обстоятельств во время исполнения долгосрочного договора и развивающаяся практика адаптации сторонами договора ставит целый ряд теоретических проблем относительно нормативного регулирования адаптации договора и оптимизации стандартов ее проведения. Прежде всего, необходимо установить: (1) насколько существенным должно быть изменение обстоятельств, чтобы обеспечивать правовую защиту требованиям заинтересованной стороны адаптировать договор, и (2) каким должно быть правовое регулирование способов проведения адаптации, направленной на поддержание договорного равновесия и долгосрочного сотрудничества сторон, недопущение стратегического поведения и злоупотребления сторон своими правами. Решение данных проблем требует рассмотрения теоретических концепций развития договорного права на современном этапе. Основой того, что обычно в правовой литературе обозначают как "классическую" договорную модель,141 которая была сформирована в XIX веке, являлась идеология фритредерства (lazzer fair) и либеральная экономическая мысль капитализма. Поощрение максимальной индивидуальной автономии, всемерное ограничение вмешательства государства в хозяйственную жизнь и предсказуемость права, рассматриваемая прежде всего в позитивистском смысле как полная правовая определенность, играли главенствующую роль. Идеология опоры исключительно на свои силы и реализацию своих интересов сторонами обуславливали рассмотрение договора как поля деятельности сторон, которые принимают полную ответственность за свои действия и несут полностью риски за свои ошибки. Ссылки субъектов на нечестные договорные условия или чрезмерную обременительность исполнения в целом не принимались, за исключением случаев принуждения или обмана. В этой связи Г. Гилмор указывал, что у судов имелись полномочия только толковать договоры, но не заключать их вместо сторон, так как "стороны должны сами расставить все точки над "і", суды не должны делать этого вместо них". Договорное право не предусматривало для сторон договора ответственности за исключением той, которая возникала из действительного договора. Как отмечал Холмс, требуется "ограничить ответственность возможно более узкими рамками. Однако в этих рамках ответственность должна быть абсолютной". Соответственно, согласие сторон рассматривалось как главный источник их отношений, со строгими правилами относительно признания всевозможных "подразумеваемых" обязательств, которые связаны с коммерческим "контекстом" отношений сторон: торговыми обычаями и обыкновениями, заведенной практикой отношений между сторонами, стандартами добросовестности, честной деловой практики и разумности. Судебная дискреция и "каучуковые" стандарты справедливости были маргинализированы 144 в попытке сформулировать общие, ясные и легко предсказуемые правоположения для хозяйствующих субъектов, максимально развязать частную инициативу и стимулировать деловую активность. Несмотря на все идеологические различия, аналогичная позитивистская направленность была господствующей при обосновании правовой модели договора в социалистической экономике, прежде всего нацеленной на максимально точное выполнение плановых заданий. Для современного коммерческого оборота характерны все ускоряющаяся скорость ведения и интенсивность взаимодействия при совершении деловых операций, которые сейчас не только осуществляются в транснациональных масштабах, но и охватывают также виртуальное пространство. Неравномерность и неустойчивость развития, повышение мобильности факторов производства, различные типы рыночных «асимметрий», выдвинули качественно новые комплексные требования к организационно-управленческой деятельности в целом, и к правовой в частности. Неспособность классического договорного права адекватно ответить на вызов динамики современного коммерческого оборота, для которого характерны, с одной стороны, стандартизация договорных условий, с другой, требование максимальной гибкости регулирования, за счет стремления отразить в праве абстрактные юридические формулы, была частично смягчена значительным развитием специального договорного регулирования. Это привело к "значительной фрагментаризации" договорного права и сужению сферы применения общего договорного права. Отдельными теоретиками констатировался кризис и даже «смерть» традиционной договорной теории, рассматривающей договор как правовое средство организации простого акта обмена и акта соединения воль. Неадекватность «классической» концепции договорного права социально-экономической динамике обусловила не только значительную переработку специальных договорных положений, но и самого подхода договорного права в целом: стиль и фундаментальные принципы изменились до беспрецедентного уровня в поисках более «гибкого, прагматичного решения». Это обусловило характеристику процесса, который имел место в середине и второй половине XX века, как смену парадигмы от старого «классического» к современному договорному праву.
Развитие принципов адаптации договоров
Потребности договорной практики и изменения в договорном праве в последнее время затрагивают фундаментальные правовые положения и отражают необходимость обеспечения адаптации договора в ходе взаимного сотрудничества сторон. Правовое регулирование договорных связей вынуждено реализовать и закреплять стремительно меняющиеся социально-экономические условия организации ведения хозяйственной деятельности, имея целью баланс инициативы субъектов, учет специфики долгосрочных отношений сторон и защиту их ожиданий в условиях изменения обстоятельств. Необходимость в гибком регулирования, поддержании сотрудничества и договорных отношений сторон, приведении договора в соответствие с изменением обстоятельств находят свое нормативное выражение в закреплении принципов добросовестности и честной деловой практики, сохранения договора и его адаптации в случае существенного изменения обстоятельств. Эти принципы характеризуются как новые свойства, «новое измерение» договорного права. Исходным пунктом является то, что право имманентно существующим моделям поведения и взаимоотношению сторон и всегда находится в самом контексте трансакции. Поэтому задачей правового сообщества (законодателя, судей, юристов) является прежде всего выявление, обнаружение необходимости корректировки договора на основе понимания общих стандартов отношений сторон, а не механического применения внешних правил. При таком подходе право становится более надежным источником предсказуемости и адекватнее отражает намерения сторон. Вектор концептуальных изменений договорного права был удачно выражен правовыми реалистами (Р. Паунд, К.Ллевеллин) как движение «от норм к стандартам». Такая позиция в послевоенный период существенно скорректировала традиционные положения договорного права за счет внедрения в его ткань гибких правовых принципов. Это получило отражение в новейшем (третьем) поколении кодификаций, характерной чертой которых стало обеспечение необходимой гибкости регулирования. Огромное значение принципа добросовестности в современном договорном праве связано с тем, что он являлся (и продолжает оставаться) одновременно как средством реформирования договорного права, так и его результатом. Он абсорбировал в себе функции внесения гибкости в договорные отношения, обеспечения сотрудничества сторон в поддержании договорных отношений и адаптации к изменению обстоятельств. Повсеместное правовое признание в мире принципа добросовестности является наиболее ярким подтверждением возрастающей «морализации» договорных отношений. Данная тенденция является прямым следствием набирающей силу тенденции к «социализации» права и известного ограничению индивидуализма, а также воздействием реалистической юриспруденции, которая стала особенно влиятельной после Второй мировой войны, положив конец более чем вековому господства позитивизма в правовой теории. Она выражает диалектику взаимодействия двух сложно сочетаемых тенденций в договорном праве: стабильности за счет придания обязательной силы соглашениям сторон и защиты их ожиданий при заключении договора - и критерия справедливости при формировании и применении норм исходя из добросовестности как способа учета гибкости, изменяемости отношений. Уровень «проникновения» стандартов добросовестности является, однако, неодинаковым в различных правопорядках. Способы его закрепления варьируются от признания безусловно превалирующего нормативного значения добросовестности для любых правовых норм до идеологии следования «контекстуальному» подходу, который рассматривает добросовестность прежде всего как средство признания и концептуализации коммерческой практики за счет установления процедурных требований к поведению сторон. Наиболее показательный пример степени «морализации» договорного права дают положения «короля параграфов» - 242 ГГУ и особенно ст. 6:258 ГК Нидерландов. Последний устанавливает, что все правила, вытекающие из договора, закона или основанные на обычае, не применяются в той степени, в какой это, с учетом обстоятельств дела, было бы неприемлемым в соответствии с критериями разумности и справедливости. Логическое проведение такого подхода, основанного на использовании стандарта добросовестности в качестве базового принципа права, позволяет не применять специальные нормы права с тем, чтобы избежать несправедливого результата. Это дает простор значительному судебному усмотрению. В новых гражданско-правовых кодексах, включая Квебек217 и Россию, и в договорном праве значительного большинства развитых стран 218 положения о добросовестности также были реализованы, хотя они не получили такого всеобъемлющего закрепления как в нидерландском правопорядке. В правопорядках стран общего права добросовестность была также закреплена в качестве стержневого принципа права: в США добросовестность понимается как «фактическая честность и соблюдение разумных коммерческих критериев честного ведения дел» и является обязанностью при исполнении договора и любого обязательства (ст.ст. 1-203, 2-103 ЕТК, 205 Свода (Второго) договорного права). В австралийском праве она также была признана и получила широкое развитие. Даже наиболее осторожный подход, для которого характерно признание добросовестности в качестве неясного и непредсказуемого принципа, 221 который демонстрировался английскими юридическими кругами, претерпевает изменения. Это выразилось, в частности, в признании Лорда главного судьи, что добросовестность является «наиболее важным договорным вопросом нашего времени». В направлении развития новейших тенденций правового регулирования международные своды договорного права - Принципы УНИДРУА (ст. 1.7), Европейские принципы (ст. :201), Принципы СЕНТРАЛ (Часть 1, №1) - рассматривают добросовестность и честную деловую практику в качестве системных основополагающих идей, которые не могут быть изменены или ограничены сторонами и являются применимыми ко всем стадиям «жизни» и сферам договора - заключению, действительности, исполнению и неисполнению, толкованию, содержанию, средствам правовой защиты. Как отмечал О. Ландо, закрепление данных концепций отражает ситуации, когда зачастую «договорная честность превалирует над предсказуемостью или ожиданиями (сторон)».
