Введение к работе
Актуальность исследования
В Гражданском кодексе РФ регулированию непосредственно договора перестрахования посвящается одна статья - статья 967, которая дает перестрахованию следующее определение: риск выплаты страхового возмещения или страховой суммы, принятый на себя страховщиком по договору страхования, может быть им застрахован полностью или частично у другого страховщика (страховщиков) по заключенному с последним договору перестрахования.
Между тем данная статья - не единственная норма, которая определяет условия работы на перестраховочном рынке. СВ. Дедиков отмечает: «перестраховочные сделки регулируются общими нормами гражданского права и положениями договоров перестрахования, большую часть которых составляют так называемые оговорки, т.е. относительно стандартные формулировки, выработанные с учетом длительного применения их на практике»1.
Действительно, договоры перестрахования, как и многие договоры на финансовом рынке часто содержат условия, имеющие близкое по тексту и смыслу, но не строго стандартное содержание, похожее, или одинаковое название, по которому они включаются в договор и среди специалистов господствует мнение о том, что эти условия стандартны. В деловом обороте эти условия договоров перестрахования получили название «стандартные оговорки».
Приведенные выше признаки не являются строгими научными критериями, поэтому объективно определить и выявить стандартную оговорку среди прочих условий договора перестрахования крайне затруднительно. Методология однозначного выявления таких условий в договорах перестрахования к моменту начала данного исследования отсутствовала. Поэтому, несмотря на сложившийся в обороте термин «стандартные оговорки», эти условия договора перестрахования не имеют единообразно понимаемого всеми содержания. Однако они часто включаются в договор только по одному названию, что создает существенную неопределенность в понимании условий договора и нередко противоречит российскому законодательству.
Именно в сфере перестрахования тема использования стандартных условий наиболее актуальна. Перестрахование - международный бизнес, центром которого с давних времен считается Лондонский рынок. Перестраховочные объединения Лондона определяют мировые тенденции в сфере регулирования договора перестрахования, разрабатывая стандартные оговорки и предписывая пользоваться ими своим участникам по всему миру. Более того, рынок перестрахования состоит из узкого профессионального круга компаний, которые работают на устоявшемся профессиональном языке - жаргоне, который непонятен зачастую ни судам, ни контролирующим органам. Перестраховочный бизнес уникален тем, что договоры заключаются рукопожатием, а условия записываются на салфетках2.
1 Дедиков, СВ. Стандартные оговорки в перестраховании //
2 «The reinsurance industry is unique among business ventures for its history of handshake agreements
and contract terms written on the backs of cocktail napkins», - Larry P. Schifler "Contract Finality—What a
Concept!"// .aspx
Многие перестраховочные агенты и брокеры, принимающие риск в перестрахование, считают, что достаточно упомянуть в договоре номера стандартных оговорок из списка Ллойд (Лондонского объединения перестраховщиков), и все эти номера будут считаться согласованными условиями договора, как в Англии, так и в России. Между тем в России нет обычаев делового оборота, на которые в данном случае можно было бы опереться. В Англии также нет единого понимания стандартных оговорок, но там сама система права приспособлена для разрешения споров в таких условиях, так как допускает правотворчество на уровне судов, и все конфликты между перестраховщиками решаются индивидуально. В континентальной же системе права, в частности в России, для разрешения спора необходим согласованный сторонами документ, фиксирующий условия договора, норма или обычай делового оборота, одинаково понимаемые всеми. Сегодня же российские перестраховщики копируют иностранные стандартные оговорки договора перестрахования, используют специфические профессиональные термины без всякой ссылки на какую-либо правовую базу.
Практические последствия использования таких условий в договоре без раскрытия их содержания в соответствии с российским законодательством выливаются в судебные споры, как между перестраховщиками, так и с налоговыми органами. Российские участники перестраховочного рынка, рассчитывая на определенность и однозначность используемых зарубежными коллегами стандартных оговорок, копируют оговорки из зарубежных контрактов для своих собственных контрактов, которые либо неопределенны по содержанию либо противоречат российскому законодательству. Так, например, в одной из оговорок о каско-страховании прописано исключение из страхового случая - действие вудумагии . Естественно, что в рамках российского страхового права такая оговорка будет признана недействительной. Противоречия в толковании стандартных оговорок вызывают практически неразрешимые споры. На сегодняшний день таких споров не так много, если сравнивать с богатой зарубежной судебной практикой, но нет сомнений в том, что это только начало.
Финансовая устойчивость перестраховщиков, принятые ими риски и порядок формирования резервов и капитала также напрямую зависят от условий договора перестрахования. Сегодня для надзорных, контрольных органов формирование прозрачных условий на рынке перестрахования также очень актуально.
Таким образом, актуальность исследования стандартных оговорок договора перестрахования обусловлена:
1) спецификой перестраховочных отношений: в отсутствии законодательного
регулирования в узкопрофессиональном кругу участников рынка систематически
используются термины, обозначающие условия договора, которые не имеют
единообразно понимаемого содержания, что создает существенную
неопределенность в понимании условий договора и часто противоречит российскому
законодательству,
2) необходимостью при рецепции деловой практики из зарубежных
правопорядков не просто ее копировать, а привести в соответствие с российским
законодательством,
' Institute stowaway slave time hulls extension clause (To be compulsory applied with the Institute Time Clauses Hulls 1/11/95 CL280)
3) необходимостью осуществлять надзор в сфере перестрахования и
контролировать порядок формирования резервов и капитала перестраховщиков на
понятных и прозрачных условиях,
4) необходимостью формировать собственную деловую практику и разрешать
судебные споры на этой основе.
Предмет исследования
Соответственно этому предметом настоящего исследования являются условия договора перестрахования, получившие в деловом обороте название «общие стандартные оговорки» и обладающие следующими признаками: 1) эти условия имеют близкое по тексту и смыслу, но не строго стандартное содержание; 2) они имеют похожее, или одинаковое название, 3) очень часто включаются в договор, причем иногда только по одному названию, без включения в договор содержания этого условия, 4) существует господствующее мнение среди специалистов о том, что эти условия стандартны. В рамках этого предмета исследования в диссертации изучается комплекс нерешенных на сегодняшний день проблем: выявление таких условий, которые отвечают вышеназванным признакам, проверка возможности их стандартизации, исследование проблем, связанных с их использованием в России и за рубежом, а также формулирование соответствующих стандартизованных условий договора, в которых учтены трудности их применения и толкования.
История вопроса, обзор литературы и современное состояние научной разработки темы
Можно с уверенностью сказать о том, что до недавнего времени не проводились глубокие исследования природы стандартных оговорок договора перестрахования, по крайней мере, в России. В российской практике бизнес перестрахования делает только первые шаги в сторону цивилизованности и ясности взаимоотношений.
В 2006 г. в журнале «Хозяйство и право» появились статьи СВ. Дедикова, в которых проводится серьезное исследование правовой природы стандартных оговорок договора перестрахования, в которой показано, что стандартные оговорки не являются обычаям делового оборота4.
СВ. Дедиков многажды уделял внимание в своих работах стандартным оговоркам. Ранее его статьи освещали каждую оговорку в отдельности, теперь же он подвел определенный итог изданным работам, ответив на многие актуальные вопросы, касающиеся сравнения природы стандартной оговорки и обычая делового оборота.
Оговорки договора перестрахования были предметом исследования и в работах Ю.М. Журавлева, однако эти исследования представляют собой обзоры по практике использования перестраховочных оговорок в договоре.
Отдельные интересные практические вопросы применения стандартных оговорок и судебная практика обсуждается на страницах работ Г. Гришина, известного перестраховочного специалиста, который периодически делится с читателями опытом работы на лондонском рынке перестрахования.
Действительно, масштабных работ по теме перестрахования в целом в Англии и США, например, намного больше чем в России. Однако устоявшихся и общепризнанных позиций по вопросам применения стандартных оговорок договора
4 Дедиков, СВ. Правовая природа стандартных оговорок в перестраховании // «Хозяйство и право». -2006. -№№ 11-12.
перестрахования нет и там. К зарубежным авторам, исследующим проблемы перестрахования, и чьи источники были использованы при подготовке настоящей работы, относятся К. Эдельман, Э. Паттерсон, Дж. Батлер, Р. Л. Картер и другие.
Поскольку комплексных работ по теме природы стандартных оговорок в России крайне мало, в целях исследования правовой природы обычая и делового обыкновения необходимо обратиться к классическим источникам гражданского права. Правовая природа обычая и делового обыкновения на сегодняшний день достаточно исследована в работах Г.Ф. Шершеневича, П.П. Цитовича, Е.В. Царегродской, В.И.Серебровского, А.П. Сергеева, Ю.К.Толстого, В.А.Канашевского. Не так давно появились работы, посвященные исключительно исследованию правого обычая и смежных с ним понятий. Это книги СВ. Пахмана, Р.З. Зумбулидзе.
Таким образом, на сегодняшний день в России существуют лишь точечные исследования по проблеме и статьи по различным аспектам проблемы.
Необходимость и целесообразность создания свода стандартных оговорок договора перестрахования обсуждается на страницах работы Л. Клоченко5, где автор пишет, что в контексте требования Федерального закона «Об организации страхового дела в Российской Федерации» от 27 ноября 1992 года N 4015-1 предоставлять в орган страхового надзора образцы используемых документов с целью получения лицензии (пункт 10 статьи 32), рекомендуется разработать свод стандартных оговорок для упрощения работы на рынке и упрощения процедуры получения лицензии.
Как пишут СВ. Дедиков и Л.Н Клоченко, «перестраховочное сообщество в России в лице комитета Всероссийского Союза Страховщиков (ВСС) по перестрахованию уделяет серьезное внимание составлению сводов стандартных положений договоров перестрахования, общих правил действия участников перестраховочных операций и разработке унифицированных договоров перестрахования»6. В Методическом пособии «Договоры имущественного страхования: гражданско-правовой аспект» 7, подготовленном СВ. Дедиковым и Л.Н. Клоченко, обсуждению вопроса целесообразности создания сводов, истории этого вопроса в России, правовой природе сводов посвящаются главы 35 и 36 в первом томе книги.
Начиная с 1998 по 2007 год на Всероссийских конференциях по перестрахованию участниками конференции были утверждены несколько сводов, посвященных стандартным условиям факультативного и пропорционального облигаторного перестрахования, в настоящее время готовится свод стандартных положений договоров непропорционального облигаторного перестрахования.
Однако несмотря на важность и актуальность этой задачи, есть и противники идеи, которые считают, что российский рынок не готов к работе по стандартным условиям, и желают оставить свободу выбора условий в договоре. Только 12-15% договоров факультативного перестрахования используют утвержденные ВСС статьи соответствующего свода, свод стандартных условий договора пропорционального
Клоченко, Л.Н. Лицензирование страховой и перестраховочной деятельности // «Страховое ревю», ( A VORIT/ART_41/art41.htm).
6 Дедиков, СВ., Клоченко, Л.Н. Методическое пособие. Договори имущественного
страхования: гражданско-правовой аспект. - Москва, 2007 г.
7 Дедиков, СВ., Клоченко, Л.Н. Методическое пособие. Договоры имущественного
страхования: гражданско-правовой аспект. - Москва, 2007 г.
облигаторного перестрахования еще не прижился. Причины такой ситуации с существующими сводами кроются в их содержании, как показано в параграфе 2.1. и 2.2. настоящей работы. Там же показано, какими свойствами должен обладать свод, чтобы не повторить судьбу своих предшественников.
Цели и задачи настоящей работы
Исходя из всего сказанного, целью настоящей работы стала разработка методологии выявления и стандартизации текстов условий договора перестрахования, получивших название в обороте «общие стандартные оговорки» и реализация этой методологии на практике в отношении некоторых наиболее важных оговорок. Это позволит создать основу для формирования обычаев делового оборота в сфере перестрахования.
Для этого оказалось необходимо последовательно решить ряд задач:
разработать методологию выявления и выявить такие часто встречающиеся в договорах перестрахования условия, которые называют общими стандартными оговорками;
разработать методологию стандартизации текстов таких условий договора перестрахования;
разработать структуру свода общих стандартных оговорок договора перестрахования,
на основе разработанной методологии сформулировать тексты общих стандартных оговорок для включения их в свод.
Методология исследования
Для решения перечисленных задач автор использовал общенаучные методы формальной и диалектической логики: анализа, синтеза, индукции, дедукции, гипотезы, аналогии, а также специальные юридические методы - сравнительно-правовой, историко-правовой, текстуальный анализ терминов оговорки и содержательно-логический анализ правоотношения, урегулированного стандартной оговоркой договора перестрахования.
Научная новизна результатов работы
В результате проведенного исследования впервые описана методология выявления и формулирования текстов общих стандартных оговорок договора перестрахования, пригодная также для выявления и формулирования текстов стандартных оговорок в других типах договоров. На основе этой методологии впервые выявлены такие условия договора перестрахования, которые могут быть определенно квалифицированы в качестве общих стандартных оговорок и должны быть включены в свод общих стандартных оговорок, разработана структура свода общих стандартных оговорок договора перестрахования, а также впервые по разработанной методологии сформулированы тексты наиболее важных общих стандартных оговорок.
Положения, выносимые на защиту 1. В российском деловом обороте используются заимствованные из англоамериканской практики условия договора перестрахования, называемые «общими стандартными оговорками», которые не имеют, однако, стандартного текста, единообразно понимаемого содержания, но, тем не менее, включаются в договор по одному названию. Вопреки заблуждению, бытующему среди участников
перестраховочного рынка, они не являются ни деловыми обыкновениями, ни обычаями делового оборота.
В результате сложилась ситуация, когда копированием устоявшихся зарубежных терминов без их адаптации к российскому правопорядку, создается существенная неопределенность в понимании условий договоров, возникают противоречия условий договоров российскому законодательству. В континентальной системе права решить проблемы, связанные с применением таких терминов, без письменного источника, невозможно.
2. Описанные выше условия договоров перестрахования обладают
следующими общими признаками:
имеют близкое по тексту и смыслу, но не строго стандартное содержание;
имеют похожее, или одинаковое название, по которому они включаются в договор;
среди специалистов господствует мнение о том, что эти условия стандартны.
Эти признаки важны и они используются в разработанной методике (см. положение 5), но они не могут использоваться для строгой юридической квалификации стандартных оговорок, так как сами признаки не являются строгими.
В диссертации показано, что не существует небольшого числа общих квалифицирующих признаков, которые позволили бы строго разделять условия договора перестрахования на стандартные и нестандартные.
Поэтому в диссертации предложено квалифицировать стандартные оговорки договора перестрахования путем их прямого перечисления, создав список оговорок и поместив их в единый унифицированный документ (свод). Оговорки из этого списка и следует признавать стандартными.
3. Создание единого документа, содержащего унифицированные общие
стандартные оговорки, несмотря на имеющиеся возражения, весьма целесообразно,
так как это обеспечит ясность условий договоров в сфере российского
перестрахования в соответствии с международными стандартами, что в свою
очередь позволит:
облегчить взаимодействие участников оборота между собой и с государственными органами и обеспечить интерес прямых страхователей в договоре перестрахования (защита слабой стороны);
привести используемые термины в соответствие с российским законодательством;
обеспечить соблюдение публичного интереса России в сфере перестрахования (контроль финансовой устойчивости перестраховщиков);
обеспечить соблюдение принципа стабильности гражданского оборота, уменьшив количество поводов для обращения в суд;
обеспечить прозрачные условия для конкуренции на рынке.
4. Для создания свода общих стандартных оговорок договора перестрахования в диссертации разработана структура свода, которая является двухуровневой. При этом на первом уровне оговорки предлагается упорядочить по группам договорных условий, а именно предложено следующее распределение:
оговорки, относящиеся к предмету договора перестрахования;
оговорки о пределах ответственности перестраховщика и собственном удержании перестрахователя;
оговорки относящиеся к общим правам и обязанностям сторон;
оговорки о порядке действий при наступлении страхового случая и порядке урегулирования убытка;
оговорки об ответственности сторон за нарушение обязательств;
оговорки о порядке разрешения споров;
заключительные положения (прочие оговорки).
На втором уровне оговорки предлагается распределить по типам договоров перестрахования:
оговорки, относящиеся к факультативным договорам перестрахования,
оговорки, относящиеся к пропорциональным облигаторным договорам перестрахования,
оговорки, относящиеся к непропорциональным облигаторным договорам перестрахования.
В диссертации показано, что именно такая структура свода позволяет построить эффективную методику унификации текстов оговорок.
Попытки создать подобный свод, которые предпринимались ранее, потерпели неудачу в большой степени из-за того, что распределение оговорок не было упорядочено по группам условий договора перестрахования.
5. Для стандартизации текста и включения в свод общей стандартной оговорки предлагается методика, которая состоит из следующих шагов:
Шаг 1. Выявление с использованием перечисленных выше общих признаков (в положении 2), различных вариантов текстов оговорок в качестве «кандидатов» для включения в свод;
Шаг 2. Распределение выявленных «кандидатов» по структуре свода;
Шаг 3 Анализ соответствия содержания текстов «кандидатов» требованиям юридической техники, наличия противоречий при заимствовании терминов из чужой правовой среды,
Шаг 4. Содержательно-логический анализ различных вариантов текстов «кандидатов» с использованием сравнительно-правового подхода и с их одновременным сопоставлением с российским законодательством и судебной практикой по следующей схеме:
по сторонам договора (перестраховщик и перестрахователь),
по объему и характеру правил поведения;
по обеспеченности обязанностей санкциями
по связи с другими статьями договора перестрахования,
по положению оговорки по отношению к другим стандартным оговоркам,
по условиям возникновения оговорки,
по эффективности, т.е. по практике применения оговорки и достижения цели регулирования,
по цели регулирования;
Шаг. 5 Синтез на этой основе текста оговорки, предлагаемого для включения в свод.
Указанная методика может быть использована не только в отношении условий договора перестрахования, но и вообще в ситуациях, когда необходимо создать в соответствии с требованиями российского законодательства условие договора, в основе которого лежит заимствованная иностранная практика.
6. «Оговорка о следовании судьбе, решениям перестрахователя» - это инструмент имплементации в договор деловых обыкновений и обьгааев о порядке взаимодействия сторон договора перестрахования при разрешении вопроса о перестраховочной выплате. Оговорка о следовании судьбе и решениям часто толкуется как условие, согласно которому перестрахователь вправе «без оглядки на перестраховщика» урегулировать убыток, а перестраховщик должен автоматически согласиться с размером выплаты и порядком урегулирования убытка. В российском деловом обороте еще не сложилась практика его применения. Более того, в российском праве существуют препятствия для формирования такой практики, поскольку объекты страхования и перестрахования различны, и здесь невозможна «единая судьба» сторон, если иное не предусмотрено договором: перестраховщик не следует автоматически судьбе перестрахователя, а принимает самостоятельное решение по выплате. Порядок принятия такого решения в российском праве урегулирован общими нормами об исполнении обязательств, специальными нормами о договоре перестрахования и договором перестрахования. Поэтому во избежание правовой неопределенности в континентальной системе права внедоговорное поле действия оговорки о следовании судьбе и решениям должно быть максимально сужено.
Сегодня «оговорка об уведомлении о произошедшем страховом случае» не может быть использована перестраховщиком для защиты своих интересов, в силу абстрактности ее изложения. Информация о событии должна включать в себя, по крайней мере, информацию, которая является существенной в силу закона (статья 942 ГК РФ). Неисполнение оговорки об уведомлении должно быть обеспечено санкцией, при этом стороны должны определить, имеет ли значение для них наличие причинно-следственной связи между нарушением оговорки и причиненным вредом.
«Оговорка о контроле по претензии» в отличие от оговорки о следовании судьбе и решениям перестраховщика напротив устанавливает право контроля перестраховщика за порядком принятия решения перестрахователем по выплате и обязательное согласования ее размера. Она противоречит действующему российскому законодательству и в российском договоре перестрахования ее использование невозможно.
9. Невозможность использования в российском договоре «оговорки о
«кассовом убытке», в случае которого перестраховщик обязуется перевести
денежные средства на счет перестрахователя в упрощенном порядке и в более
сжатые сроки, т.е. еще до совершения перестрахователем страховой выплаты,
является следствием нормативного определения страхового случая по договору
перестрахования, которое не совпадает с классическим английским подходом. В
целях использования оговорки о «кассовом убытке» в российском праве страховой
случай по договору перестрахования необходимо определить не только как выплату
перестрахователем страхового возмещения или страховой суммы по прямому
договору страхования, а также как возникновение обязательства совершить такую
выплату.
Теоретическая и практическая ценность результатов работы
Результаты настоящей работы могут быть использованы при подготовке свода стандартных оговорок договора перестрахования, которым воспользуются участники перестраховочного рынка при получении лицензий, заключении договоров, страховые надзорные органы при осуществлении контроля за деятельностью перестраховщиков в рамках программы «Contract certainty», суды - при разрешении споров.
Апробация результатов работы
По теме диссертации автором опубликованы 8 статей, общий объем текста - 5,47 печатного листа, из которых 2 статьи опубликованы в журналах, включенных в список ВАК РФ.
Помимо публикаций автора ключевые теоретические и практические результаты диссертации были апробированы на научно-практической конференции «XI Всероссийская конференция по перестрахованию» (Президент-отель, 29 марта 2007 г.). Выступление по теме: «Английская практика применения оговорок договора перестрахования».
