Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Общая характеристика источников правового регулирования иностранных инвестиций в области добычи полезных ископаемых 16
1.1. Законодательство Российской Федерации в области добычи .( полезных ископаемых)
1.2. Анализ инвестиционного законодательства России 31
1.3. Двусторонние и многосторонние соглашения Российской Федерации как источники правового регулирования иностранных инвестиции 54
Глава 2. Договорные формы в разработке и добыче полезных ископаемых 67
2.1. Концессионные соглашения в области недропользования
2.2. Соглашения о разделе продукции и сервисные соглашения с риском и без риска- современные формы концессионного соглашения 95
Глава 3. Вопросы защиты прав иностранных инвесторов, осуществляющих инвестиции на территории Российской Федерации 144
3.1. Условия о порядке разрешения споров возаконодательстве и практике договорных отношений в области недропользования 144
3.2. Проблема иммунитета государства в законодательстве и практике договоров с иностранными инвесторами
3.3. Право, применимое к договорам государства с иностранным инвестором в области недропользования 177
Заключение
Список использованных официальных источников
Список использованной литературы 193
- Законодательство Российской Федерации в области добычи .( полезных ископаемых)
- Концессионные соглашения в области недропользования
- Условия о порядке разрешения споров возаконодательстве и практике договорных отношений в области недропользования
Введение к работе
Актуальность темы исследования.
Иностранные инвестиции для России являются одним из важнейших факторов стабилизации и развития экономики. В особенности, это касается вопросов инвестирования в нефтегазовую отрасль промышленности, которая является одним из источников формирования валютных поступлений в нашу страну.
Топливно-энергетический комплекс еще 10 лет назад был практически полностью закрыт для иностранных инвестиций, так как отсутствовали политические и экономические предпосылки для его дальнейшего развития. С переходом к рыночным отношениям в качестве одной из основных причин уменьшения добычи нефти и газа явилось существенное снижение, а нередко и отсутствие капитальных вложений в нефтегазовую отрасль промышленности.
Для восстановления и дальнейшего развития топливно-энергетического комплекса, в том числе путем привлечения инвестиций, потребовалось скорейшее формирование законодательной базы, способствующей регулированию отношений в области привлечения инвестиций в добывающую отрасль промышленности.
Следует отметить, что Россия - не единственная страна, конкурирующая на международном рынке за привлечение иностранных инвестиций в энергетический сектор как в разработку и добычу, так и в переработку углеводородного сырья. Многие из стран, которые были прежде закрыты для деятельности иностранных компаний, вступили в рынок, стараясь различными способами привлечь иностранный капитал, в том числе совершенствуя свою законодательную базу. Поскольку России приходится конкурировать со многими другими странами, владеющими богатыми запасами природных ресурсов, но испытывающих недостаток средств для их
разработки, одной из основных задач становится создание надежной
правовой среды, являющейся необходимым условием для стимулирования иностранных инвесторов к вложению производственного капитала как в • экономику страны в целом, так, и в нефтегазовый комплекс.
С целью привлечения инвестиций в России было принято специальное инвестиционное законодательство, базовыми законодательными актами которого являются Федеральный закон от 9 июля 1999 года № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»1 (далее - Закон об иностранных инвестициях) и Федеральный закон от 25 февраля 1999 года № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»2 (далее - Закон об инвестиционной деятельности), а также специальный Федеральный закон от 30 декабря 1995 года № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»3 (далее - Закон о СРП), регулирующий инвестиции в топливно-энергетический комплекс.
Принятие указанных законодательных актов являлось позитивным моментом в дальнейшем регулировании инвестиций вообще, и в нефтегазовую отрасль промышленности - в частности. Однако, несмотря на значимость принятия специальных законов, регулирующих инвестиционную деятельность, приток инвестиций остался небольшим. Причина тому — отсутствие четкого механизма предоставления гарантий для инвесторов, в особенности иностранных, декларативный характер многих положений законов, а также необходимость дальнейшей их доработки с учетом накопленного опыта России в привлечении инвестиций за последние 10 лет.
Как указывает Джеффри Таунсенд4, от эффективности развития российской нефтегазовой промышленности зависит не только экономика России, но и стран Западной и Центральной Европы, которые испытывают недостаток в природных ресурсах и в значительной степени зависят от
ф Собрание законодательства РФ.- 12.07.1999. -№ 33. -Ст. 3493.
2 Собрание законодательства РФ.-01.03.1999. -№9. -Ст. 1096.
3 Собрание законодательства РФ.-01.01.1996. -№ 1. - Ст.18.
4 Geoffrey Townsend. Why is it taking Russia so long to establish a production sharing regime // Capital perspective. -2001. —November-December, p. 30-32
обеспечения их энергоресурсами со стороны России. Например, доля России в поставках энергоресурсов в страны ЕС за последние 20 лет существенно " возросла и составляет в настоящее время около 70 процентов.
Следует также отметить, что несмотря на то, что в настоящее время в нашей стране в основе системы недропользования лежат административные отношения, договорные формы недропользования введены в оборот как правовая форма отношений государства с недропользователем. Это связано с тем, что практика последних лет доказала неэффективность действующей системы лицензирования недропользования и ее непривлекательность для инвесторов.
В настоящее время в мире используются различные договорные формы недропользования - концессионные договоры, их современные разновидности - соглашения о разделе продукции, соглашения о предоставлении услуг с риском и без риска.
Анализ договорных форм государства и частного инвестора в области добычи полезных ископаемых показывает, что в настоящее время в 64 странах мира используются соглашения о разделе продукции, в 46 странах — концессионные договоры, и в 10 - смешанные формы, содержащие условия как первой, так и второй договорной формы.
В нашей стране соглашения о разделе продукции являются одними из первых и пока единственными из возможных к использованию договорных форм в сфере разработки и добычи природных ресурсов.
В России принято уже 16 Федеральных законов о предоставлении участков недр на территории Российской Федерации и ее
континентальном шельфе для разработки полезные ископаемые на условиях СРП5. К настоящему времени действуют всего три таких соглашения.
5 Федеральный закон от 12 февраля 2001 года № 13-ФЗ «Об участках недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции (Ковыктинском газоконденсатном месторождении) // Собрание законодательства РФ. - 12.02.2001. - № 7. - Ст. 618; Федеральный закон от 8 октября 2000 года № 131-ФЗ «Об участках недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции (Тянском нефтяном месторождении) // Собрание законодательства РФ. -09.10.2000. - № 41. - Ст. 4043; Федеральный закон от 8 октября 2000 года № 130-ФЗ «Об участках недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции (Комсомольском
Причем в соответствии с принятым Законом о СРП было заключено только одно соглашение на разработку Самотлорского нефтегазоконденсатного месторождения.
Трудности с заключением СРП объясняются прежде всего наличием сложной процедуры утверждения соглашений, а также нерешенностью ряда вопросов, в том числе связанных с эффективной защитой прав инвестора в случае нарушения государством условий такого соглашения.
В последнее время государство стало уделять значительное внимание привлечению иностранных и отечественных инвестиций в нефтегазовый сектор на условиях соглашений о разделе продукции. Президент Российской Федерации В.В. Путин на первой международной практической конференции «СРП - 2000» в Южно-Сахалинске в своем выступлении подчеркнул : «Для нас соглашения о разделе продукции являются одним из приоритетов инвестиционной политики. Во всяком случае, СРП могут и должны стать важнейшей частью инвестиционной политики государства»6.
При анализе эффекта для Российской Федерации от участия в проектах СРП, необходимо отметить, что только на 1 января 2000 года по трем действующим проектам СРП в России в сумме было инвестировано 1 млрд. 540 млн. долларов США. Однако, указанные цифры нельзя рассматривать как предельные. По мнению участников конференции «СРП — 2000», в ближайшие 10 лет только в нефтегазовые проекты СРП можно привлечь десятки миллиардов долларов прямых инвестиций, не учитывая косвенные инвестиции в смежные отрасли экономики через подрядные работы и сервисные услуги для проектов СРП.
Указанные выше поступления можно было бы значительно увеличить, используя и другие договорные формы в области недропользования, например - концессионные соглашения.
нефтегазоконденсатном месторождении) // Собрание законодательства РФ. - 09.10.2000. - № 41. - Ст. 4042; Федеральный закон от 8 октября 2000 года № 129-ФЗ «Об участках недр, npaRo пользования которыми может быть предостаплено на условиях раздела продукции (Харампурском псфтегазоконденсатном месторождении) // Собрание законодательства РФ. - 09.10.2000. - № 41. - Ст. 4041.
6 Путин В. ... Иначе здесь никого не будет. По материалам выступления Президента РФ на конференции «СРП - 2000».// Нефтегазовая вертикаль. - 2000. - № 10. - С. Для создания необходимых условий для привлечения инвестиций путем заключения концессионных договоров и соглашений о разделе продукции необходимо сформировать общую законодательную базу путем
принятия, например, Закона «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами»7 (далее — Закон о концессионных договорах) и других нормативно-правовых актов.
С правовой точки зрения концессионные и иные договоры в области недропользования предоставляют недропользователю наряду с разрешительной системой больше свободы при инвестировании средств и управления проектом.
Концессии и концессионные соглашения не являются новым явлением в российском праве. Активное привлечение иностранного капитала на основе концессий помогло вывести и преобразовать в достаточно короткие сроки дореволюционную Россию к началу XX столетия из отсталой полуфеодальной страны в одну из наиболее развитых стран мира. А опыт, накопленный Россией в послереволюционный период, может быть
использован, с определенными изъятиями, при формировании современного
9 .
концессионного законодательства.
В настоящее время от скорейшего формирования концессионного законодательства, в частности - от принятия Закона о концессионных договорах зависит привлечение крупномасштабных инвестиций в российскую экономику, а также создание необходимых условий для дальнейшего улучшения инвестиционного климата России.
Следует отметить, что в последние годы тема привлечения
иностранных инвестиций в разработку и добычу полезных ископаемых
широко обсуждается на страницах юридических и экономических журналов,
V а также иных изданий. Однако имеющиеся публикации затрагивают как
• правило отдельные вопросы договорных форм государства и частного
7 Проект федерального закона «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами» // Ресурсы Internet: http:// t.vpk.ru/law/develop/3_3_34.htm
инвестора. Так, в работе Богданчикова СМ. и Перчика А.И. «Соглашения о разделе продукции (Теория, практика, перспективы. Право и экономика)»8 рассматриваются только вопросы, связанные с заключением, исполнением и
контролем за соглашениями о разделе продукции и не рассматриваются
С
\ вопросы, связанные v предоставлением определенных гарантий
недропользователю как инвестору. В недавно вышедшей книге Сосны С.А. «Концессионные соглашения: теория и практика»9 проводится более детальное исследование вопросов развития концессионных отношений в V России, однако не проводится анализ таких вопросов как защита инвестиций в случае неисполнения государством своих обязательств, а также других вопросов, связанных с практическим применением концессионных договоров.
В свою очередь, вопросам, затрагивающим порядок рассмотрения инвестиционных споров посвящены работы ряда юристов: Богуславского М.М., Дорониной Н.Г., Вознесенской Н.Н. и многих других.
Тема «Концессионные и иные договоры с иностранными инвесторами в области добычи полезных ископаемых» включает в себя рассмотрение вопросов, связанных с возможностью привлечения иностранных инвестиций в разработку и добычу нефтегазовых месторождений на различных договорных условиях, а также вопросов, связанных с защитой прав иностранных инвесторов.
Цели, объект и предмет исследования
Целью диссертационного исследования является теоретический анализ различных договорных форм государства с иностранным инвестором в области добычи нефти и газа, их правовой природы, а также предложения по решению выявленных правовых проблем.
8 Богданчикон СМ., Перчик Л.И. Соглашения о разделе проукции. Теория, практика, перспективы. Право. Экономика. - М.: Нефть и газ, 1999. - 496 с.
9 Сосна С.Л. Концессионное соглашение: теория и практика. - М.: 2002. - 256 с.
Объектом диссертационного исследования является правовое регулирование осуществления иностранных инвестиций в области добычи Ф полезных ископаемых.
Действующее законодательство в качестве основных предусматривает две формы осуществления инвестиций в области добычи полезных ископаемых — лицензионная, которая основывается на административном методе регулирования отношений в области недропользования, и договорные формы осуществления инвестиций, основанные на свободе волеизъявления.
Предметом исследования данной работы являются договорные формы в области добычи полезных ископаемых, вопросы защиты прав иностранных инвесторов, осуществляющих инвестиции на территории Российской Федерации.
Методы исследования
Методологической основой диссертации послужили общенаучные методы анализа и синтеза, методы сравнения. При решении поставленных задач автор использовал также частные научные методы, широко используемые в юридической науке - исторический, формально-юридический, сравнительно-правовой, экономико-правовой и другие.
Теоретическая основа исследования
Теоретической базой диссертационного исследования являются труды зарубежных и российских ученых-правоведов по гражданскому, конституционному, административному, предпринимательскому,
международному частному праву, а также работы экономистов касающиеся вопросов правового регулирования договорных форм привлечения иностранных инвестиций в области добычи полезных ископаемых.
В своей работе автор опирался на труды М.И. Брагинского, А.Г.
Богатырева, С.Н. Братуся, Е.В. Брунцевой, М.М. Богуславского, В.В.
Витрянского, Н.Н. Вознесенской, Н.Г. Дорониной Н.Г., С. Дьяченко, В.В.
" Звекова, А.В. Кирина, Б.Д. Клюкина, В.Н. Кокина, Л.А. Лунца, Н.И.
Марышевой, Д.К. Мосс, Т.Н. Нешатаевой, В.А. Ойгензихта, А.И. Перчика,
О.Н. Садикова, Н.Г. Семилютиной, А.П. Сергеева, С.А. Сосны, Ю.К. Толстого, И.О. Хлестовой и других.
? В работе над темой были использованы труды видных юристов,
исследовавших вопросы привлечения иностранных инвестиций на основе концессий послереволюционного периода — И.Н. Бернштейна, А. Ворма, А. Карасса, Б.А. Ландау, Е. Носова, М.Я. Пергамента, М. Рейхеля, Л.С. Таля и многих других.
Автором были изучены также работы зарубежных юристов. В частности, были проанализированы работы одного из видных практикующих специалистов в области иностранных инвестиций в разработку и добычу полезных ископаемых - Г. Бэрроуза (Barrows), а также работы Д. Джонстона, П. Кэмерона (Cameron) , Т. Дэйнтифа (Daintith), В. Смита (Smith), Ше Мидона и других.
Особое внимание было уделено работам заместителя Генерального секретаря Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (далее - МЦУИС) Антонио Парра (Antonio Parra), посвященные вопросам разрешения инвестиционных споров, а также бывшего Генерального секретаря МЦУИС - Ибрагима Шихата, являвшегося в свое время генеральным советником Всемирного банка и стоявшего у истоков учрежденного на основании Конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (Сеул, 11 октября 1985 гола) (далее - Сеульская конвенция)10 Многостороннего агентства по гарантиям иностранным инвестициям (далее - МАГИ).
Нормативно-правовая база исследования
В качестве нормативной базы диссертации автор использовал официальные источники.
Среди международно-правовых источников следует назвать Соглашения между Правительством Российской Федерации и
1 Международное частное право. Сборник документов. - М.: Издательство БЕК. - 1997. - С. 606-632. правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений, Сеульскую конвенцию и другие.
К наиболее важным внутригосударственным нормативно-правовым актам относятся Конституция Российской Федерации11, Гражданский кодекс Российской Федерации , Закон об иностранных инвестициях, Закон об инвестиционной деятельности, Закон Российской Федерации «О недрах»13, Закон о СРП. Были изучены Постановления Правительства Российской Федерации, Указы Президента Российской Федерации по исследуемой проблематики. Работа основана на изучении законодательства субъектов Российской Федерации, а также стран СНГ. Изучен проект Федерального закона «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами».
Автором была проанализирована практика разрешения споров в МЦУИС.
Эмпирическую основу исследования составляют действующие соглашения о разделе продукции, на основе которых разрабатываются в России месторождения углеводородов, а также проекты соглашений, готовящихся к подписанию, информационные материалы Государственной Думы, Правительства Российской Федерации, Министерства энергетики Российской Федерации, а также других ведомств.
Научная новизна и практическая значимость исследования
Научная новизна и практическая значимость настоящей работы заключается в том, что впервые предпринято комплексное исследование темы правовой природы и видов договорных отношений принимающего государства и иностранного инвестора в области добычи полезных ископаемых, а также предложено решение правовых проблем, связанных с привлечением прямых иностранных инвестиций на основе концессионных и иных договоров.
11 Конституция Российской Федерцаии. - М: Юрид. лит., 2993. - 64 с.
12 Собрание законодательства РФ.- 05.12.1994. -№ 32. - Ст. 3301.; Собрание законодательства РФ. - 29.01.1996 г. - № Г- Ст. 410.; Российская газета. -28.11.2001. - № 233.
13 Собрание законодательства РФ. - 06.03.1995. - № 10. - Ст.823. Автор критически рассмотрел мнения как отечественных, так и зарубежных ученых, практику заключения соглашений о разделе продукции на территории Российской Федерации и за рубежом, концессионных договоров и соглашений о предоставлении услуг, применяемых в нефтегазодобывающих отраслях промышленности.
Автором были проанализированы вопросы эффективности действия лицензионного порядка предоставления недр в пользование. Проведенный анализ действующего законодательства о недрах показал, что крупномасштабное привлечение инвестиций в указанную отрасль возможно только при наличии стабильного законодательства и путем широкого использования договорных форм недропользования, при которых государство, наряду с частным инвестором, выступало бы равноправной стороной договора.
Именно договор, по мнению автора, может предоставить сторонам наибольшие гарантии надлежащего исполнения принятых контрагентом обязательств, защиту от необоснованного нарушения прав стороны по договору, компенсацию убытков, связанных с неисполнением и ненадлежащим исполнением договорных обязательств. Такими договорными формами, наряду с соглашениями о разделе продукции, получившими уже свое законодательное закрепление, могли бы стать в России концессионные договоры и соглашения о предоставлении услуг.
Все три из указанных договорных форм недропользования, представляют собой, по мнению автора, гражданско-правовые договоры. Автор не разделяет мнения некоторых ученых, считающих, что указанные выше договоры имеют смешанную или «гибридную» природу и содержат положения как гражданско-правового, так и административно-правового характера, в связи с чем их нельзя рассматривать как чисто гражданско-правовые договоры.
Автором также были изучены вопросы, возникающие при осуществлении судебной защиты прав иностранных инвесторов, проблемы, которые могут возникнуть в связи с тем, что одной сторон по спору выступает государство, а также другие вопросы, связанные с привлечением и защитой инвестиций.
Как указывалось ранее, к настоящему времени в отечественной юридической литературе было предпринято несколько попыток разработки проблем правового регулирования концессионных и иных договорных форм с частными инвесторами в области добычи полезных ископаемых, в частности, это работы Н.Н. Вознесенской «Соглашения о разделе продукции в нефтедобычи», С. А. Сосны «Концессионные соглашения: теория и практика», СМ. Богданчикова и А.И. Перчика «Соглашения о разделе продукции. (Теория, практика, перспективы. Право и экономика)», В.Н. Кокина «Защита прав инвестора при недропользовании на условиях соглашения о разделе продукции» и некоторые другие. Однако комплексное исследование проблем правового регулирования таких договорных форм, а также вопросов, связанных с предоставлением гарантий и защитой прав инвесторов, осуществляющих инвестиции на основе договорных форм с государством, проводится впервые.
Автор критически рассмотрел существующие мнения как отечественных, так и западных ученых и сформулировал собственное мнение по вопросам, связанным с осуществлением инвестиций в нефтегазовую отрасль России на основе договорных форм, заключаемых между государством и частным инвестором.
Автором сделаны теоретически обоснованные предложения по совершенствованию действующего законодательства РФ направленные на создание правовых условий привлечения прямых иностранных инвестиций в разведку и разработку месторождений нефти и газа. В частности, автором были сделаны следующие теоретические и практические выводы:
1) концессионный договор представляет собой гражданско правовой договор в силу того, что он основан на свободном волеизъявлении сторон; 2) соглашения о разделе продукции и сервисные контракты можно рассматривать в качестве разновидностей концессионного договора, его современных форм;
3) государство может вступать в отношения с иностранным инвестором непосредственно или через государственную или национальную нефтяную компанию, однако в любом случае иностранный инвестор пользуется гарантиями, которые ему предоставляет инвестиционное законодательство;
4) концессионный договор и другие договоры, заключаемые государством с частным инвестором, должны предусматривать возможность судебной защиты прав иностранного инвестора, в том числе путем обращения в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС);
5) в законодательстве должны найти отражение элементы процедуры обращения инвесторов в МЦУИС. В частности, положения о том, что обращение в МЦУИС допускается после того, как сторонами были использованы все способы разрешения спора, в том числе путем обращения в органы национальной судебной системы, в международный коммерческий арбитраж;
6) обращение в МЦУИС как специализированный на инвестиционных спорах международный коммерческий арбитраж является в настоящее время одним из наиболее приемлемых и действенных механизмов защиты иностранных инвестиций.
Практическая значимость диссертационной работы определяется следующим. Результаты исследования могут быть использованы в процессе законотворческой деятельности, в правоприменительной практике, в ходе научно-исследовательской и преподавательской работы. В частности, полученные автором выводы могут быть использованы при подготовке и издании учебных курсов и пособий по международному частному праву, по регулированию иностранных инвестиций.
Полученные результаты проведенного исследования и рекомендации автора могут быть использованы при подготовке и заключении концессионных и иных договоров государства с частными инвесторами в области разработки и добычи полезных ископаемых. Промежуточные результаты научных изысканий были опубликованы автором в работах «Некоторые проблемы реализации соглашений о разделе продукции в нефтегазодобывающей промышленности»14 и «Концессионные соглашения как одна из возможных договорных форм недропользования в России»15.
Положения, выносимые на защиту
На защиту выносятся следующие основные положения диссертационного исследования:
1. Концессионные договоры и их разновидности, заключаемые государством с частным инвестором, образуют систему договорных
; , отношений в недропользовании, которая может стать альтернативой
существующей в настоящее время разрешительной системы предоставления недр в пользование. При этом нет необходимости отказываться и от административного метода регулирования недропользования. В административных правоотношениях сохраняется форма лицензии и лицензионного соглашения. В договорных (гражданско-правовых) отношениях, основанных на равенстве сторон, наиболее приемлемым является заключение концессионных договоров, соглашений о разделе продукции и предоставлении услуг.
2. В настоящее время в мировой практике основными договорными формами между государством и частным инвестором в области добычи полезных ископаемых являются концессионные договоры, соглашения о
14 Минеральные ресурсы России. Экономика и управление. - 2001. -№ 5.
15 Нефть, Газ, Право . - 2003. -№ 1(49). разделе продукции, соглашения о предоставлении услуг (сервисные контракты) с риском и без риска. Указанные договорные формы могут быть в °! равной степени использованы и при привлечении иностранного капитала в
Россию.
3. Концессионные договоры являются гражданско-правовыми договорами. Приравнивание концессионного договора к гражданско- правовому договору усиливает гарантии инвестора, предоставляемые государством в рамках инвестиционного законодательства.
4. Участие государства в качестве одной из сторон в споре порождает определенные трудности связанные с тем, что государство может, ссылаясь на иммунитет, отказаться подчиняться юрисдикции другого государства. Для преодоления подобных трудностей был создан специальный третейский суд, институт согласительной процедуры для разрешения инвестиционных споров - МЦУИС. Обращение в МЦУИС рассматривается в настоящее время как одна из основных гарантий защиты иностранных инвестиций.
5. Анализ российского законодательства позволяет сделать вывод о том, что Россия постепенно переходит от позиции теории абсолютного иммунитета государства на позиции теории функционального иммунитета, что в большей степени защищает права и интересы иностранных инвесторов, вступающих с государством в частно-правовые отношения.
6. Необходимо скорейшее принятие в России Закона о государственном иммунитете, основанного на теории функционального иммунитета, который позволил бы максимально защитить права иностранного инвестора, вступающего в частно-правовые отношения с государством.
7. Практика рассмотрения споров в МЦУИС показывает, что в большинстве случаев, если сторонами не выбрано применимое право, суд применяет право договаривающегося государства, выступающего в качестве
х стороны в споре, а также те нормы международного права, которые могут
быть применимы.
Законодательство Российской Федерации в области добычи .( полезных ископаемых)
Развитие экономики России всегда было связано с активным использованием ее природных ресурсов, и, в первую очередь, углеводородного сырья, которое обеспечивает развитие таких мощных отраслей промышленности как нефтегазодобывающая, нефтеперерабатывающая и другие. С принятием законодательных актов, направленных на регулирование отношений в недропользовании, таких как Закон РФ «О недрах», Положение о порядке лицензирования пользования недрами, утвержденное Постановлением Верховного Совета РСФСР 15.07.1992 г.16, Закон о СРП, Закон РФ «О континентальном шельфе»17, в России стало формироваться законодательство, регулирующее недропользование. В ходе экономической реформы произошли существенные изменения в системе управления недропользованием: о преодолена ориентация на централизованное управление недропользованием со стороны бюрократических структур аппарата; в распоряжении недрами стала реализовываться «теория двух ключей», по которой в соответствии со ст. 72 Конституции Российской Федерации, распоряжение недрами находится в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов; введена платность недропользования; более широкое развитие получают договорные формы недропользования (концессии, соглашения о разделе продукции, сервисные контракты). Верхушку «пирамиды» федерального законодательства о недропользовании составляет Конституция Российской Федерации, согласно которой недропользование и регулирующее его законодательство относятся, как уже отмечалось выше, к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов, определен вопрос о собственниках недр, природных ресурсов. Так, в соответствии со статьей 9 Конституции Российской Федерации земля и другие природные ресурсы могут находиться в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности19. В основе правового регулирования недропользования лежит Закон Российской Федерации «О недрах» от 21 февраля 1992 года, действующий в настоящее время в редакции Федерального Закона Российской Федерации от 08 августа 2001 года № 126-ФЗ20. Как отмечает Б.Д. Клюкин, указанный Закон о недрах объективно должен был представлять собой системообразующий и кодификационный акт по формированию структуры отраслевого законодательства о недрах и по охвату основных отношении в отрасли. Однако, указанный Закон к сожалению не стал интегрирующим и кодификационным актом в отрасли и тем самым не приобрел свойств базового закона, о чем будет сказано далее. К законодательству о недропользовании относятся также правовые акты, регулирующие порядок предоставления недр в пользование на территории Российской Федерации, в числе которых важную роль играют законодательные акты субъектов Российской Федерации о недропользовании. Для примера можно привести принятые в различных субъектах Российской Федерации нормативные акты в области недропользоания: Закон Ямало-Ненцкого автономного округа от 10 февраля 1997 года № 5 «О недрах и недропользовании в Ямало — Ненецком автономном округе» (в редакции Закона от 8 апреля 2002 года № 9-ЗАО), Закон Ханты-Мансийского автономного округа от 18 апреля 1996 года № 15-оз «О недропользовании»22 (в редакции Закона от 4 апреля 2002 года № 18-оз), Закон Республики Саха (Якутия) от 2 июля 1998 года № 29-П «О недрах»23, Кодекс Республики Башкортостан о недрах от 28 октября 1992 года № BC-13V26 (в редакции Закона от 11 марта 2001 года)24, Закон Республики Татарстан от 25 декабря 1992 года № 1722 - XII «О недрах» (в редакции Закона от 21 ноября 2001 года № 1193)25 и другие. В настоящей работе не ставилось задачи осуществить экспертизу указанных законов о недропользовании субъектов Российской Федерации. Вопрос о соотношении федерального законодательства и регулирования на уровне субъектов федерации требует специального изучения в рамках конституционного права.
Концессионные соглашения в области недропользования
Для того, чтобы перейти к рассмотрению концессионных соглашений необходимо определить, что представляли собой концессии, причины их возникновения и развития.
Сам термин «концессия» (от латинского - concessio) означает пожалование, дарование, уступку. Исторически сложилось представление о концессии как о пожалованном (дарованном) частному лицу праве на осуществление какого-либо вида деятельности, которую государство (суверен) считало своей прерогативой, в том числе деятельности, связанной с использованием государственного имущества (собственности).
Современным договорам концессии исторически предшествовала концессия на осуществление определенных видов деятельности, которая могла осуществляться только с разрешения государства. В настоящее время ранее использовавшиеся концессии практически полностью заменены договорами концессии или концессионными соглашениями.
Концессионные соглашения в их современном значении начали практиковаться в континентальной Европе еще в начале XIX века и применялись сначала во Франции, а затем в Германии, Италии и других западноевропейских странах обычно в сфере городского и коммунального хозяйства, дорожном строительстве, развитии инфраструктуры и коммуникаций, а также при эксплуатации различных объектов государственной собственности.
Как указывали исследователи95, изучающие вопросы концессий того времени, типичная западно-европейская концессия давала концессионеру не только привилегию заниматься каким-либо видом деятельности, относящимся к монополии государства, и не доступной для других лиц, но и переносила на концессионера публичную службу (service public), a " V следовательно и публичные обязанности, характерные для государства, когда оно осуществляет такую деятельность. Под публичной службой понималось выполнение определенных общественных функций, удовлетворение тех или иных общественных нужд. То есть концессионер преследовал свои частные интересы, вступая в отношения с государством. Государство, в свою очередь, привлекало концессионера для выполнения определенных действий, являющихся при обычных условиях его исключительной прерогативой, и обязывал концессионера осуществлять их в интересах общества96.
В истории нашей страны концессии также отнюдь не новое явление. Именно активное использование концессионных форм привлечения иностранного капитала в значительной мере помогло преобразовать дореволюционную полуфеодальную Россию к началу XX века в одну из наиболее промышленно развитых стран мира.
Особенно обращает на себя внимание опыт царской России по использованию концессионных договоров в нефтедобыче и нефтепереработке, способствовавшие становлению и развитию этих отраслей промышленности97. Так, по удельному весу на концессионные формы инвестирования в добывающую отрасль промышленности приходилось порядка 48, 5 %98.
В 20-е годы привлечение иностранных инвестиций на основе договоров концессии, заключаемых уже советским государством с частными инвесторами, сыграли огромную роль в ликвидации последствий хозяйственной разрухи и развитии молодого социалистического государства".
Опыт России начала XX столетия является ценным не только с точки зрения порядка и условий выдачи концессий, в том числе природопользовательских, но и с точки зрения подходов к решению вопроса о правовой природе таких концессий.
Исходя из признания первыми концессиями необходимости «публичной службы», возник вопрос о разграничении публично-правового и частно-правового элемента в концессиях. Следует отметить, что дореволюционная российская модель концессий развивалась в русле тогдашних европейских континентально-правовых тенденций100. Это означало, что как и первые традиционные европейские концессии, российские концессии рассматривались в основном, как основанные на частно - правовом регулировании.
Условия о порядке разрешения споров возаконодательстве и практике договорных отношений в области недропользования
В связи с деятельностью частного инвестора на условиях концессионных соглашений, равно как и соглашений о разделе продукции и сервисных соглашений, могут возникнуть разногласия между принимающим государством и иностранным инвестором, которые стороны не смогут решить путем переговоров. В таком случае стороны, в соответствии с положениями действующих международных соглашений или основываясь на положениях самих концессионных и других соглашений государства с частным инвестором, будут вынуждены передать спор на рассмотрение компетентного органа. Споры между принимающим государством и иностранным инвестором могут рассматриваться в административных или судебных органах принимающего государства, национальных судебных органах иностранного государства, международных коммерческих институциональных арбитражах и арбитражах ad-hoc, а также в специально созданном в соответствии с Вашингтонской конвенцией Международном центре по урегулированию инвестиционных споров. Процессуальные нормы о подсудности инвестиционных споров закреплены прежде всего в международных договорах Российской Федераций с иностранными государствами - как двусторонних, так и многосторонних. При этом следует отметить, что для инвестиционных споров характерна так называемая альтернативная подсудность, когда спор может быть по соглашению сторон передан на рассмотрение какого—либо компетентного органа из перечисленных в соглашениях. В частности, в соответствии со статьей 8 Соглашения между Правительством Союза Советских Социалистических Республик и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии о поощрении и взаимной защите капиталовложении инвестор имеет право передать спор: а) в Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты; или б) международному арбитру или в арбитражный суд «ad hoc», назначаемый по специальной договоренности или создаваемый в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли. Арбитражное разбирательство в таком случае будет проводиться в соответствии с этим Регламентом, если стороны в споре не договорятся в письменной форме об его изменении. Что касается вопроса определения категории спора, подлежащего рассмотрению компетентным органом, то следует отметить, что такие критерии также предусматриваются в двусторонних Соглашениях о поощрении и защите капиталовложений. В рассматриваемом нами Соглашении с Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии было четко установлено, какие споры подлежат урегулированию в рамках Соглашений. В частности, это споры, связанные с размером и порядком выплаты компенсаций за причиненный иностранному инвестору ущерб в результате вооруженного конфликта, введения чрезвычайного положения или гражданских беспорядков, а также в случае национализации, экспроприации или мер, имеющих аналогичные национализации и экспроприации последствия . Это также споры, связанные с последствиями неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по переводу капиталовложений и доходов от них в страну постоянного местопребывания инвестора и другие. Помимо двусторонних соглашений о поощрении и защите капиталовложений, важное значение имеет участие и в многосторонних международных конвенциях, и в частности - в Вашингтонской конвенции. По мнению автора, наиболее приемлемым и действенным механизмом защиты инвестиций в настоящее время является обращение в МЦУИС, если спор связан с иностранными инвестициями и одним из участников спора является государство. Рассмотренные нами концессионные и иные виды соглашений являются соглашениями, связанными с инвестициями, в том числе иностранными, и одной их сторон договора является государство. Участие государства в качестве одной из сторон в споре порождает определенные трудности связанные с тем, что государство может, ссылаясь на иммунитет, отказаться подчиниться юрисдикции другого государства. Для преодоления подобных трудностей Всемирный Банк и инициировал разработку международного договора о создании специального третейского суда, института согласительной процедуры для разрешения инвестиционных споров.
