Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Правовая природа автономии воли.
1. Автономия воли как теоретическая проблема 15
2. Сфера действия автономии воли 40
3. Действительность соглашения о выборе права 49
Глава 2. Пределы осуществления и способы выражения автономии воли.
1. Проблемы выбора национального права 56
2. Выбор ненационального права 69
3. Кумулятивный выбор права 90
4. Способы выражения автономии воли 97
Глава 3. Ограничения применения избранного права.
1. Оговорка о публичном порядке 110
2. Действие императивных норм 124
3. Недопустимость обхода закона 138
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 147
БИБЛИОГРАФИЯ 151
- Автономия воли как теоретическая проблема
- Проблемы выбора национального права
- Оговорка о публичном порядке
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Интеграция России в мировую экономику, развитие международных социальных связей привели к значительному увеличению числа международных отношений частного характера. С одной стороны, все большее число российских предпринимателей выходит на мировой рынок, все больше российских граждан становятся участниками международных гражданских и семейных правоотношений. С другой стороны, распад СССР, повлекший разделение ранее единого правового пространства, привел к образованию новых субъектов международного публичного права - стран-членов Содружества независимых государств, стран Ближнего зарубежья. Это явилось причиной того, что многие гражданские и семейные отношения, имевшие ранее внутренний характер, приобрели статус международных.
Указанные процессы сделали необходимым реформирование правового регулирования в сфере международного частного права, для которого характерны следующие тенденции. Во-первых, увеличение числа заключаемых РФ новых международных договоров, а также присоединение нашей страны к уже действующим многосторонним международным соглашениям, предполагают увеличение количества международных материально-правовых и коллизионно-правовых норм, трансформированных в российскую правовую систему. Во-вторых, развитие и совершенствование коллизионного регулирования в сфере российского внутреннего законодательства характеризуется увеличением количества внутренних коллизионных норм и их дифференциацией. Вместе с тем, четко прослеживается тенденция законодательного признания автономии воли как приоритетного способа разрешения коллизии.
Об этом свидетельствует закрепление в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года1 нормы, предоставляющей сторонам договора возможность избрать своим соглашением право, которое будет регулировать их права и обязанности. Следует отметить, что в отличие от Основ гражданского законодательства, в Гражданском кодексе РСФСР 1964 года2 возможность выбора права сторонами договора была закреплена в виде классической диспозитивной формулировки: «если иное не установлено соглашением сторон» (ст.566). Начиная с 1991 года, практически все вновь принимаемые нормативные акты ставили автономию воли на первое место, устанавливая, таким образом, приоритет этого принципа над коллизионными привязками. Примером здесь может служить Закон РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 года,3 п.] ст.28 которого предусматривает, что «третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны выбрали в качестве применимых к существу спора». Новейшее законодательство также отражает указанную тенденцию. Так, п. 2 ст.414 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации4 устанавливает в качестве основного способа разрешения коллизии соглашение сторон договора о выборе права, подлежащего применению к их отношениям.
О законодательном признании принципа автономии воли свидетельствует
расширение границ сферы его применения. Так, если ГК РСФСР 1964 года предусматривал возможность выбора права, применимого исключительно к внешнеторговым сделкам, то Основы гражданского законодательства расширили сферу действия принципа автономии воли на все международные сделки (п.2 ст. 165), особо выделив внешне экономические сделки (п.1 ст. 166).
Важной вехой на пути законодательного признания принципа автономии воли явилось принятие Семейного кодекса РФ 1995 года,5 согласно которому действия принцип автономии воли было распространено на семейно-брачные отношения. В соответствии п.2 ст. 161 СК РФ возможность выбора права предусмотрена в отношении брачного договора и соглашения об уплате алиментов между супругами, не имеющими общего гражданства или совместного места жительства.
Проект третьей части Гражданского Кодекса РФ6 также содержит норму, посвященную действию принципа автономии воли.
Вместе с тем, в российском гражданском законодательстве отсутствует детальная нормативная регламентация условий и пределов осуществления автономии воли. В законодательстве не конкретизированы: возможность выбора права третьей страны, с которым договор не имеет связи; возможность и последствия подчинения договора нескольким правовым системам; возможность и последствия выбора общих принципов права, lex mercatoria. Неясен статус актов международных неправительственных организаций, в которых кодифицированы или унифицированы международные обычаи. Не решены проблемы обхода закона и действия императивных в международном смысле норм. Достаточно спорным является закрепление в СК РФ неограниченной свободы выбора права.
К сожалению, проект третьей части ГК РФ содержит детальную регламентацию далеко не всех поставленных вопросов. Все это создает значительные трудности при заключении договоров между конкретными субъектами соответствующих отношений.
Указанные трудности правового регулирования, как представляется, вызваны, в первую очередь, отсутствием комплексного научно-теоретического исследования института автономии воли. Отдельные работы были посвящены
.
теоретическим основам автономии воли, проблемам реализации автономии воли в контексте международного коммерческого арбитража,8 применению обычаев в международном коммерческом обороте,9 действию императивных норм,10 проблеме обхода закона.11 Вместе с тем, не был исследован институт автономии воли в семейно-брачных отношениях, не была достаточно изучена проблема выбора общих принципов права, , lex mercatoria, возможность подчинения договора нескольким правовым системам.
Ситуация осложняется тем, что признание принципа автономии воли на международном уровне и закрепление его в таких международных соглашениях, как Конвенция стран-членов ЕС о праве, применимом к договорным обязательствам 1990 года12, Конвенция ООН о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 года13, Межамериканская Конвенция о праве, применимом к международным контрактам 1994 года14, не устраняют различий в толковании автономии воли отдельными национальными правовыми системами. Так, например, согласно ст. 1-105 Единообразного торгового кодекса США15 выбор права сторонами договора ограничен правовыми системами, с которыми договор имеет связь. Российское право не содержит таких ограничений.
Учет национальной специфики определения пределов осуществления автономии воли важен при выборе права участниками конкретных отношений, поскольку игнорирование указанных факторов может привести к тому, что суд может не принять во внимание волю сторон договора и применить иное право,
нежели выбрали стороны. Тем не менее, в российской литературе до последнего времени уделялось мало внимания сравнительному анализу норм международных соглашений, а также норм различных правовых систем, регулирующих выбор права сторонами договора.
Указанные обстоятельства обусловили актуальность изучения института автономии воли в настоящее время.
Цель и задачи диссертационного исследования. Основными целями настоящей работы являются: всесторонний комплексный научно-теоретический анализ института автономии воли; исследование правового, в том числе международно-правового, регулирования отношений, связанных с выбором права, с учетом российского и иностранного законодательства, а также международных соглашений; анализ российской, зарубежной и международной практики применения норм, регулирующих соглашения о выборе права; выявление проблем в указанной сфере правового регулирования; разработка рекомендаций по совершенствованию действующего российского законодательства.
Реализация поставленных целей обусловила необходимость решения конкретных задач:
1) исследование теоретических оснований института автономии воли;
2) определение понятия автономии воли как одного из принципов международного частного права;
3) выявление круга правоотношений, в которых возможен выбор права их участниками;
4) определение права, регулирующего действительность соглашения о выборе права;
5) определение пределов осуществления автономии воли;
6) выявление способов выражения автономии воли;
7) исследование возможных ограничений применения избранного сторонами права;
8) на основе изученного научно-теоретического, нормативного и практического материала формулирование предложений, направленных на совершенствование действующего российского гражданского законодательства. Методологическая основа исследования. Методологическую основу исследования составили общенаучный диалектический метод познания, а также следующие общие, специальные и частные методы исследования: формально-юридический, сравнительно-правовой, системный, комплексный, правового моделирования, нормативный.
Теоретическая база исследования. Теоретическую основу диссертации составили труды дореволюционных ученых: М.И.Бруна, А.Н.Макарова, А.А.Пиленко, а также современных отечественных ученых: М.Х.Бабаева, М.М.Богуславского, Н.Г.Вилковой, И.С.Зыкина, В.А.Кабатова, А.С.Комарова, В.М.Корецкого, С.Б.Крылова, А.Б.Левитина, Л.А.Лунца, А.Л.Маковского, Н.И.Марышевой, Ю.Э.Монастырского, А.И.Муранова, И.С.Перетерского, В.С.Позднякова, Д.Ф.Рамзайцева, М.Г.Розенберга, А.А.Рубанова,
О.Н.Садикова, А.Г.Светланова, В.А.Тархова, И.О.Хлестовой и др.
Исследование института автономии воли невозможно построить без обращения к опыту известных зарубежных коллизионистов. В целях изучения зарубежного опыта в работе были исследованы труды Р.Вентрауба, М.Вольфа, Б.Голдмана, О.Ландо, М.Иссада, П.Найя, П.Норта, Л.Раапе, Р.Седлера, Чешира, К.Шмиттгоффа и др. Сравнительная характеристика института автономии воли в традиционном понимании англо-американской и континентальной правовой систем построена на исследованиях Х.Батиффоля, Р.Бауерфилда, Дж.Биля, Дайси, Морриса, В.Риза и др.
Научная новизна исследования. Научная новизна настоящей работы состоит в комплексном характере исследования института автономии воли в гражданских и семейных правоотношениях на базе новейшего российского законодательства. В работе рассмотрены основания возможности выбора права, дан анализ пределов осуществления и способов выражения автономии
воли. Особое внимание уделено мало разработанной в российской литературе проблеме возможности выбора «ненационального» права. Рассмотрены возможности выбора права в семейно-брачных отношениях.
Научная новизна диссертации отражена в положениях, выносимых на защиту:
1. Анализ основных концепций, определяющих правовую природу автономии воли, позволил сделать некоторые выводы относительно теоретического основания автономии воли. В качестве источника автономии воли выступает правовая свобода индивида, которая выражается в возможности выбора правила поведения на уровне правовых систем. Автономия воли предполагает определение права, подлежащего применению к отношению, что указывает на ее коллизионное содержание. Кроме того, автономия воли предполагает и «договорный» элемент - это прежде всего соглашение о выборе права, договор с коллизионным содержанием. Сочетание договорного и коллизионного начал определяют специфику автономии воли как особого самостоятельного института международного частного права.
Цель автономии воли, состоящая в разрешении коллизии, а также приоритет над коллизионными привязками, позволяют говорить об автономии воли как об основополагающем начале, принципе, действующем в международном частном праве.
2. Представляется необходимым законодательно четко установить возможность выбора права любой страны без ограничений для регулирования отношений в гражданско-правовой сфере.
3. Представляется важным ограничение возможного выбора права для регулирования брачного договора и соглашения об уплате алиментов, учитывая специфику семейно-брачных отношений. Выбор должен быть ограничен правовыми системами, с которыми договор имеет связь. Это может быть право страны гражданства супруга (гов) или ребенка, право страны совместного места жительства, право страны последнего совместного места жительства.
4. Обоснована необходимость нормативного ограничения действия принципа автономии воли в отношении недвижимого имущества членов семьи.
5. Представляется необходимым дополнить п.1 ст. 1245 проекта третьей части ГК РФ положением о возможности подчинения отдельных частей договора разным правовым системам, что позволит сторонам договора более детально урегулировать отдельные вопросы, а также может выступить компромиссным решением в случае недостижения сторонами соглашения о подлежащем применению праве.
6. Анализ российской практики показал: необходимо нормативно закрепить прямой запрет одновременного подчинения договора в целом нескольким правовым системам. Запрет обусловлен тем, что подобный выбор права либо не разрешает коллизию вообще, либо только сужает круг правовых систем, из которых суд затем выбирает применимое право.
7. Представляется необходимым дополнить ст. 1245 проекта третьей части ГК РФ нормой о действительности соглашения о выборе права. Действительность соглашения о выборе права необходимо определять в соответствии с избранным правом, что обусловлено:
1) разрешением коллизии без дополнительного применения коллизионных норм и определения права страны, с которым договор имеет связь;
2) оправданием правовых ожиданий сторон, которые ориентировались на избранное право;
3) подчинением всего договора избранному праву.
8. Не все международные соглашения, в которых участвует Российская Федерация, предусматривают возможность выбора права, регулирующего брачный договор и соглашение об уплате алиментов. Поскольку российское законодательство в целом позитивно относится к автономии воли, то необходимо проявить последовательность при решении этого вопроса и закрепить этот принцип в каждом вновь заключаемом Россией международном
договоре, а также внести соответствующие дополнения в действующие международные договоры.
9. Обоснована неправомерность выбора иностранных публичных норм, что является выходом за пределы осуществления автономии воли как принципа частного права.
10. Представляется важным нормативное придание статуса обычаев правилам поведения, сложившимся и широко применяемым на практике, закрепленным в актах международных организаций, в которых кодифицированы и унифицированы международные обычаи (публикации МТП и др.). Это позволит унифицировать толкование обычаев, упростит доказывание общепризнанности обычаев, установит единообразное применение указанных документов, поскольку проанализированная практика показала: документы, разработанные международными организациями, применяются как при наличии ссылки на них в договоре (то есть в порядке инкорпорации) так и без такой ссылки (то есть как обычаи).
11. Обоснована неправомерность отказа от применения национальных правовых систем при осуществлении автономии воли. Выделение lex mercatoria как правового комплекса, обособленного от национальных правовых систем, выглядит искусственным и излишним. Источники lex mercatoria, признанные государствами, становятся частью их правовых систем. Рекомендации и предписания ненормативного характера, а также утратившие силу или не вступившие в силу международные соглашения регулируют отношения посредством инкорпорации их в соответствующий договор в рамках осуществления принципа свободы договора. Без признания той или иной нормы национальной правовой системой применение ее усложняется либо становится невозможным.
12. Указание в договоре на общие принципы международного права как
источник правового регулирования не отвечает на вопрос о праве, подлежащем применению к правам и обязанностям сторон договора. Российское
законодательство содержит положение, согласно которому общепризнанные принципы и нормы международного права являются частью российской правовой системы (п. 4 ст. 15 Конституции РФ16, п. 1 ст. 7 Гражданского Кодекса РФ17), а, следовательно, являются источниками права и выбор их сторонами договора должен расцениваться как осуществление автономии воли. Но отсутствие нормативного закрепления и сложность доказательства «общего признания», а также отсутствие детальной регламентации конкретных правовых вопросов, не позволяют применять общие принципы международного права изолированно от национальных правовых систем. Указанные принципы подлежат применению кумулятивно с правом, регулирующим договор.
13. Указание в договоре конкретной применимой коллизионной нормы является опосредованным выбором права. Механизм выбора права при отсылке к материальному и коллизионному праву различен, но это не влияет на суть: стороны соглашаются на применение к их отношениям материального права определенной страны.
14. Разграничение императивных в международном смысле норм и позитивной концепции оговорки о публичном порядке, как представляется, следует проводить по содержанию и целям принятия указанных норм.
15. Представляется важным нормативное закрепление возможности применения российскими судами императивных в международном смысле норм как отечественного права, так и норм права третьей страны, с которой договор имеет связь. Подобное применение императивных норм должно
осуществляться независимо от применения избранного сторонами договора права.
16. В работе обосновано отсутствие необходимости особого правового закрепления запрета обхода закона, поскольку такой запрет противоречит принципу автономии воли, кроме того, цель такого закрепления достигается путем включения в законодательство нормы об обязательном применении императивных в международном смысле норм права, которая исключает обход закона.
В работе содержатся и иные выводы и предложения.
Практическое значение диссертации. Теоретические положения и выводы, а также рекомендации, сформулированные на основе исследования, могут быть использованы:
1) при совершенствовании российского законодательства в области международного частного права;
2) в дальнейших научных исследованиях института автономии воли;
3) в практической деятельности субъектов соответствующих правоотношений;
4) в процессе преподавания курса «Международное частное право», спецкурса «Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности».
Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре гражданского права Саратовской государственной академии права. Теоретические положения и выводы работы использованы при чтении лекций и проведении практических занятий со студентами Саратовской государственной академии права по курсу «Международное частное право», спецкурсу «Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности».
Основные теоретические положения опубликованы в печати, а также отражены в докладах автора на международной научно-практической конференции «Права человека в России и Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод» (Саратов, 1997), Зимнем методологическом
университете «АРГО-97» (Санкт-Петербург, 1997), научно-практических семинарах «Правовое регулирование внешнеторговых сделок» (Саратов, 1997), «Правовое регулирование семейных отношений с участием иностранных граждан» (Саратов, 1998).
Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих десять параграфов, заключения и библиографии.
Автономия воли как теоретическая проблема
Автономия воли является одним из важнейших принципов международного частного права и предполагает свободу выбора участниками правоотношения той или иной правовой системы для регулирования отношений, в которых они участвуют (как правило, договорных). Возникновение теории автономии воли связано с необходимостью разрешения коллизии между различными правовыми системами, возникающей при регулировании отношений с иностранным элементом. Принцип автономии воли санкционируется внутригосударственным правом и суть его заключается в предоставлении сторонам договора возможности выбрать право, в соответствии с которым будут регулироваться отношения, возникающие в связи с договором, восполняться пробелы в нем, будет дано толкование его условий, а в случае возникновения спора, он будет рассматриваться так же в соответствии с правом, избранным сторонами.
Вопрос о сущности автономии воли является дискуссионным в доктрине международного частного права. Полемика началась на рубеже 18-19 веков, но до настоящего времени исследователи не пришли к единому мнению.
Впервые мысль о возможности выбора права, применимого к договору, возникла в 16 веке и ее автором считается французский юрист Шарль Дюмулен (du Moulin, Molinaeus (1500-1566)). В то время территориальное объединение Франции шло гораздо быстрее законодательного и Дюмулен в своей юридической практике сталкивался с противоречащими кутюмами разных провинций Франции. Следует отметить, что современная Дюмулену практика при определении статута договора решающим признавала закон места его заключения. Дюмулен впервые обратил внимание и на другие факторы. Для преодоления коллизии он рекомендовал включать в договор согласованное сторонами условие о применении к договору кутюмов Парижа. Возможность выбора кутюма Дюмулен обосновывал через господствующую в то время доктрину, согласно которой «все нормы права прикреплены к предметам материального мира». Дюмулен отличал ситуации, когда регулирование отношения зависит от воли сторон и может быть ими изменяемо, от ситуаций, когда регулирование отношения не подчиняется воле сторон и всецело зависит от власти закона. В первом случае при определении статута сделки «важно то право, которое было в мыслях контрагентов, о котором они хотя и не высказались, но которое они, по всей вероятности, имели ввиду»" . Во втором случае «коллизия решается в прямой зависимости от того, что составляет объект статута». Следовательно, существуют ситуации, когда к отдельным предметам в силу их специфичности по воле сторон договора могут быть прикреплены нормы права той или иной страны. Дюмулен подчеркивал, что «дело не столько в применении обычая или статута, сколько в соблюдении молчаливого соглашения или же договора, предполагаемого обычаем или статутом».
Идея Дюмулена значительно опередила свой век и была воспринята и положена в обоснование теории автономии воли правовой доктриной и практикой лишь в начале 19 века. Именно в этот период начинают появляться различные точки зрения на сущность автономии воли при позитивном к ней отношении. На формирование всего этого направления в целом значительное влияние оказала правовая концепция И. Канта.
Кант различал естественное, то есть неотъемлемое, присущее человеку по природе, право и позитивное право, которое является результатом деятельности законодателя. И то и другое право всегда связано с категорическим императивом . В работе «Метафизика нравов» Кант сформулировал три основные формулы категорического императива. Третья формула - «формула автономии» - гласит: «Воля... должна быть не просто подчинена закону, а подчинена ему так, чтобы она рассматривалась также как самой себе законодательствующая». Здесь важно отметить добровольный характер установления или признания правила поведения, а также понимание воли как законодательствующего начала. «Из воли исходят законы» , - писал Кант. Правовая сфера должна быть выведена из основного закона практического разума -- из закона свободы («автономии»). Свобода является «единственным первоначальным правом, присущим каждому человеку в силу его принадлежности к человеческому роду»26. Гражданская же свобода есть «свобода каждого не повиноваться иному закону, кроме того, на который он дал свое согласие».
Проблемы выбора национального права
Важным моментом при реализации автономии воли является установление границ ее осуществления. Не вызывает сомнений законность выбора права страны одной из сторон либо страны, где будет происходить исполнение договора, либо страны, где он был заключен. Анализ отечественной и зарубежной литературы и практики показывает, что проблематичным может оказаться:
1) выбор права третьей страны, то есть права, с которым договор не имеет связи;
2) выбор так называемого «ненационального» права или общих принципов права;
3) кумулятивный выбор права;
4) выбор публичных норм иностранного права.
Вместе с тем, четко прослеживается тенденция ко все большему признанию неограниченной свободы выбора права.
Выбор права третьей страны. Выбор права третьей страны, не связанного с договором, может быть обусловлен детальной регламентацией данного вида отношений этим законодательством. Избранная правовая система может быть хорошо знакома обеим сторонам либо может предоставлять наиболее приемлемую защиту прав в случае их нарушения. Избрание права, не связанного с договором, может выступать в качестве компромисса в случаях, когда стороны, не сумев прийти к соглашению о применимом праве, останавливаются на выборе «нейтральной» правовой системы. Таким образом уравниваются позиции сторон в возможном судебном (арбитражном) разбирательстве. Подобный выбор становится практически единственным выходом в ситуации, когда партнер российской стороны происходит из страны с малоразвитой или малознакомой правовой системой (например, китайская правовая система).
В национальных правовых системах возможность выбора права третьей страны, как правило, прямо не предусмотрена, но может быть выведена из смысла отдельных норм. Так, ст. 27 Вводного закона к Гражданскому кодексу Германии закрепляет возможность выбора права сторонами и не содержит запрета выбрать право третьей страны, из чего можно сделать вывод о том, что такой выбор германское право допускает. Немецкий ученый Л. Раапе, признавая в целом неограниченную автономию воли, отмечает, что выбор права должен быть основан на «законном интересе» сторон. Но этот «законный интерес» трактуется им широко и может охватывать, например, право, которое хорошо знакомо сторонам .
Во Франции, где теория локализации договора всегда имела большое количество сторонников, выбор права третьей страны должен быть обоснован. При этом, по мнению французских авторов, связь договора с избранным правом не обязательно должна быть «пространственной», достаточно и любой другой связи, например, детальной регламентации данного вида отношений или избрания нейтральной юрисдикции . В качестве довода для французского суда может выступать также «факт недостижения» сторонами соглашения о праве, имеющем связь с договором128. Такой подход фактически признает полную неограниченную свободу выбора права.
В странах общего права ситуация не столь однозначна. В Великобритании ведущим прецедентом по этому вопросу является известное дело Vita Foods Products Ink. против Unus Shipping Co. Ltd. 1939 г.129. В этом деле стороны договора морской перевозки груза из Ньюфаундленда в
Нью-Йорк избрали в качестве применимого английское право. Договор не имел фактической связи с Англией (если не считать замечание лорда Райта о том, что страховщики, видимо, были английскими). Несмотря на это, Тайный Совет признал выбор действительным и применил английское право. Лорд Райт отметил, что связь договора с Англией несущественна и констатировал, что поскольку стороны сделали недвусмысленное заявление о выборе права, ограничение такого выбора невозможно1 . Выбор сторон должен быть «добросовестным и законным и не предполагать оснований для непризнания его из-за противоречия публичному порядку»1 . Соблюдение этих требований, по мнению лорда Райта, является достаточным для осуществления автономии воли.
Решение по делу Vita Foods подвергалось критике в литературе. Так, Чешир полагает, что «суды ... имеют право признавать недействительными оговорки о выборе права, совершенно не связанного с договором» ". Дайси и Моррис утверждали, что требование «законности» в формулировке лорда Райта излишне, и отмечали, что эти ограничения (добросовестность и законность) никогда не применялись в английских судах для отклонения оговорки о выборе права. Такие ограничения могут означать только то, что выбор права не должен быть «капризным» или «явно претенциозным»133. Единое мнение так и не было достигнуто. С этой точки зрения показательно мнение лорда Деннинга, который в деле Boisevain против Weil 1949 г. заявил, что намерение сторон «только один из факторов, принимаемых во внимание»134. А затем, в 1968 г. в деле Tzortzis против Monark Line А/В утверждал, что выраженная воля сторон является решающим фактором «при отсутствии противоречий публичному порядку».
Оговорка о публичном порядке
Косвенный выбор права может быть сделан посредством отсылки к отдельной коллизионной норме (например: «Договор регулируется правом страны продавца») или коллизионным нормам определенной страны (например: «Договор регулируется правом, определенным в соответствии с коллизионными нормами страны суда»). В литературе высказывалось мнение о том, что подобную оговорку нельзя рассматривать как способ выражения автономии воли. Так, по мнению А.Г. Светланова, подобная оговорка имеет место в случаях рассмотрения спора международным коммерческим арбитражем и обусловлена тем, что международный коммерческий арбитраж не связан коллизионными нормами места своего пребывания (ст. 7 Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже). Стороны не могут заранее определить, какую коллизионную норму применит арбитраж, и указывают на коллизионную норму, согласно которой арбитраж должен будет определить применимое право. А.Г. Светланов рассматривает автономию воли как выбор исключительно материального права «при отказе от обращения к другим коллизионным нормам».
С подобным утверждением трудно согласиться. Конкретизация в договоре применимой коллизионной нормы является опосредованным выбором права. Указывая на коллизионные нормы какой-либо страны, стороны так же как и при прямом выборе определяют применимое право. В случае рассмотрения спора международным коммерческим арбитражем такая конкретизация необходима, поскольку неизвестна коллизионная норма, которую применит арбитраж. В случае рассмотрения спора национальным судом (арбитражем) стороны заранее знают национальную коллизионную норму и могут определить право, которое применит суд. Они могут не оговаривать это дополнительно в оговорке о применимом праве, если согласны на применение права, к которому отсылает национальная коллизионная норма страны суда. Еще Савиньи говорил о возможности опосредованного выбора права, даже путем определения его через императивную коллизионную норму, действующую в стране, где приобретается, например, недвижимость.266 Механизм выбора права при отсылке к материальному и коллизионному праву различен, но это не влияет на суть: стороны соглашаются на применение к их отношениям материального права определенной страны. Нельзя не согласиться со справедливым замечанием А.С. Комарова о том, что если стороны согласуют в договоре «коллизионную норму, со всей определенностью указывающую на конкретную национальную правовую систему, ... такое положение практически равнозначно согласованию конкретного материального права договора».
Проблемы, связанные с косвенным выбором права, возникают, когда такой выбор не позволяет точно определить применимое право. Так, А.С. Комаров выделяет три проблемы выбора коллизионной нормы. Во-первых, формулировка некоторых привязок не содержит четкого указания на право какой-либо страны (например, привязка «право, имеющее наиболее тесную связь с договором»). Во-вторых, проблема квалификации правовых понятий. В-третьих, проблема обратной отсылки . К этим трудностям следует добавить проблему расщепления коллизионной привязки, которая имеет место, например, при множественности лиц в обязательстве. Примером здесь может служить дело Compagnie d Armement Maritime S.A. против Compagnie Tunisienne de Navigation S.A., рассмотренное Палатой Лордов в 1970г. Договор был заключен между французским фрахтовщиком и тунисским фрахтователем о перевозке нефти из одного тунисского порта в другой.
