Содержание к диссертации
Введение
Глава I. О договоре как механизме регулирования отношений недропользования 12
1. Опыт применения лицензионно-разрешительной системы недропользования в России 12
2. Правовая природа договора недропользования 31
3. Исключительные права недропользователя 57
Глава II. Концессионное соглашение 69
1. Зарубежные недропользовательские (горные) концессии 69
2. Недропользовательские концессии в СССР 85
З.Основные положения будущего Российского закона о недропользовательских концессиях 101
Глава III. Соглашение о разделе продукции 134
1. Происхождение и эволюция соглашений о разделе продукции как договорной формы недропользования 136
2. Особенности российской модели раздела продукции 143
Глава IV
Заключение 1
Библиография 195
- Опыт применения лицензионно-разрешительной системы недропользования в России
- Правовая природа договора недропользования
- Зарубежные недропользовательские (горные) концессии
- Происхождение и эволюция соглашений о разделе продукции как договорной формы недропользования
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования. В настоящее время, когда российское общество проходит период становления рыночной экономики, особую значимость приобретает изучение правовых аспектов недропользования. Россия, как известно, страна с ресурсозависимой экономикой. Природные ресурсы и, прежде всего, ресурсы недр приносят львиную долю государственного бюджета и валютных поступлений страны. От того, насколько отношения недропользования отвечают радикальным рыночным реформам, осуществляемым в России, по существу зависит будущее российской экономики.
Реформирование экономики на рыночных основах требует разработки новых механизмов регулирования недропользования и соответствующего правового обеспечения. Исследование таких механизмов и их правовых форм, в которых крайне нуждается российское недропользование, предопределяет актуальность настоящей диссертации.
Действующая в настоящее время система регулирования отношений недропользования в России, основанная на административном, лицензионно-разрешительном порядке допуска пользователей и осуществления ими пользовательских прав на эксплуатацию недр, не способствует интенсивному привлечению инвестиций, рациональному природопользованию и стабильности отношений государства и пользователя, внедрению современной техники и прогрессивных технологий. Есть только один способ преодолеть эту ситуацию — отказаться от монополии лицензионно-разрешительного порядка недропользования и перейти на принципиально иную, договорную основу, более полно отвечающую задачам развития российского недропользования в условиях рынка и интеграции национальной экономики в мирохозяйственные связи.
Целесообразность использования договорных форм в недропользовании подтверждается и Правительством Российской Федерации. Так, распоряжением Правительства Российской Федерации от 21 апреля 2003 г. № 494-р1 утверждены
Основы государственной политики в области использования минерального сырья и недропользования, одно из положений которого предусматривает необходимость совершенствования законодательства о недрах в части предоставления в пользование участков недр на основе гражданско-правовых механизмов, включая договоры концессии и другие формы договорных отношений. Во исполнение упомянутого распоряжения готовится проект нового закона «О недрах», предусматривающего перевод российского недропользования на договорную основу. Перед законодателем стоит очень непростая задача сформулировать предмет, содержание и основные условия договора недропользования как такового и установить, в частности, виды таких договоров.
Именно эти вопросы подвергнуты теоретическому исследованию в диссертации.
Актуальность темы диссертационного исследования объясняется и тем, что проблема договорного природопользования еще не получила комплексного, глубокого изучения ни в трудах ученых-цивилистов, ни в трудах правоведов природоресурсного направления. Автор диссертации надеется, что его работа внесет определенный вклад в исследование договорных форм недропользования, способных ускорить его развитие в нашей стране.
Цель диссертационного исследования — теоретический анализ различных договорных форм взаимоотношения государства с пользователем в области добычи минерального сырья, установление правовой природы недропользовательских договоров и пользовательских прав, а также разработка предложений по решению выявленных правовых проблем, в том числе путем совершенствования законодательства.
Для достижения указанной цели планируется выполнение следующих задач:
• анализ разрешительной (лицензионной) системы пользования недрами;
• определение места и роли договоров в системе правового регулирования отношений недропользования;
• рассмотрение основных подходов к изучению статуса субъекта и объектов недропользования;
• исследование правовой природы договора недропользования;
• анализ юридической природы права пользования недрами;
• выявление и классификация договорных форм в сфере недропользования, установление их особенностей;
• анализ норм действующего российского законодательства о недрах и зарубежного опыта, касающегося установления порядка и условий договорного предоставления прав пользования недрами.
• изучение возможностей использования в Российской Федерации зарубежного опыта в сфере правового регулирования недропользования;
• разработка предложений по совершенствованию нормативной правовой базы недропользования.
Объектом диссертационного исследования являются отношения между государством и пользователем по использованию недр.
Предметом диссертационного исследования является изучение договорных форм в области добычи и хозяйственного использования полезных ископаемых, анализ зарубежного опыта применения таких форм, сравнение этого опыта с положениями действующего российского законодательства с целью оптимизации регулирования недропользования.
Методологическую основу настоящего диссертационного исследования составляют принятые в отечественной науке способы и формы научного познания. В качестве научно-познавательных инструментов и приемов использованы общенаучные методы, такие как исторический, системный, логический, прогностический, метод анализа и синтеза, а также частно-научные методы - статистический, технико-юридический, сравнительно-правовой.
Попытка определить юридическую природу договора недропользования имеет под собой в качестве теоретической и методологической основы сравнительный анализ существующих научных концепций и действующего гражданского и природоресурсного законодательства.
Теоретическую основу диссертационного исследования составляют научные труды в области теории права, природоресурсного права, инвестиционного права, земельного и экологического права, а также административного и гражданского права. В процессе научного исследования изучены многие работы как отечественных, так и зарубежных ученых-юристов.
В процессе работы над диссертацией были изучены научные труды С.С. Алексеева, Г.С. Башмакова, С.А. Боголюбова, М.М. Богуславского, М.М. Бринчука, Г.Е. Быстрова, Н.Н. Вознесенской, Н.Г. Дорониной, И.А. Иконицкой, Б.Д. Клюкина, О.С. Колбасова, А.А. Конопляника, Л.А. Лунца, М.И. Махлиной, Н.Б. Мухитдинова, Е.В. Новиковой, В.В. Петрова, Т.В. Петровой, Р.Н. Салиевой, С.А. Сосны, Н.А. Сыродоева, О.М. Теплова, Ю.А. Тихомирова, Л.П. Фоминой, Ю.А. Юмашева и других ученых.
Теоретической базой для проведенного исследования стали также работы ученых, специализирующихся в области административного права: Д.Н. Бахраха, А.В.Демина, Ю.М.Козлова, а также гражданского права: М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, А.П. Сергеева, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого и других цивилистов.
В работе над темой были использованы труды видных юристов дореволюционного периода и первых лет советской власти, исследовавших как в целом вопросы гражданского права, так и концессионных соглашений -Абамелек-Лазарева, И.Н. Бернштейна, А.В. Бенедиктова, А. Карасса, Б.А. Ландау, В. Машкевича, Е. Носова, М. Рейхеля, И. Степанова, В.Н. Шретера, А. Штофа и Др.
Автором были изучены также работы зарубежных юристов -Г. Бэрроуза (Barrows), Д. Джонстона (D. Johnston), Ж. Веделя, И. Шихаты (I. Shihata), Дж. Кордеро Мосс (Giuditta Cordero Moss) и др.
Научная новизна диссертации состоит в том, что в ней впервые проведено исследование правовой природы недропользовательского договора, исследованы его виды, на основе зарубежного опыта регулирования отношений недропользования определены конкретные оптимальные формы организации отношений недропользования в России, сформулированы предложения о будущем законодательстве по использованию договорных форм.
Конечно, автор начинал свою работу не на пустом месте. Но имеющиеся отдельные научные исследования не позволяли говорить о теоретической разработанности проблемы. Имеющиеся работы охватывают лишь некоторые из рассматриваемых в диссертации договорных форм, причем анализируют их в основном с точки зрения их экономической ценности для России. В них практически отсутствует комплексный юридический анализ таких вопросов, как правовая природа договора недропользования, характер пользовательских прав, правовой статус недр и роль государства как субъекта отношений по использованию недр, предпосылки появления договорных форм, их эволюция и развитие и другие актуальные вопросы.
Отсутствие теоретической проработанности таких вопросов предопределило интерес к исследуемой теме, вызвало необходимость ее тщательного анализа.
Автором выносятся на защиту следующие основные положения:
1. Автор, проанализировав законодательство и практику применения административно-разрешительного порядка недропользования, заключает, что в России он в целом исчерпал себя. Такой порядок тормозит перевод недропользования на рыночные отношения, сдерживает поступление необходимых инвестиционных ресурсов, переоснащение недропользования на современной технической и технологической основе, препятствует эффективному и рациональному использованию недр.
2. В диссертации доказывается, что изменения и дополнения законодательства о недрах, направленные на усовершенствование административно-разрешительного порядка, в принципе не могут решить проблему. Лицензионное соглашение между государственным органом и пользователем, призванное придать гражданско-правовое содержание административно-разрешительному порядку недропользования, не выполняет этой задачи.
3. Автор обосновывает, что на смену лицензии как разрешительному акту предоставления прав пользования недрами должен прийти договор. Договор принципиально меняет природу отношений недропользования: взамен субъектов отношений власти и подчинения появляются - стороны договора. В силу преимуществ договора он в принципе способен решить проблемы, стоящие перед российским недропользованием.
4. В современном недропользовании, и прежде всего, в освоении углеводородного сырья, распространено несколько договорных форм: концессионное соглашение, соглашение о разделе продукции и договор на оказание услуг или сервисный контракт (с риском и без риска). Выбор той или иной из них зависит от экономической ситуации, вида минерального сырья, горно-геологических и иных условий недропользования, а также от объема и характера прав, предоставляемых пользователю.
5. Автор доказывает, что в сфере отношений недропользования правоспособность государства не может быть только гражданско-правовой или только публичной. Недра, право пользования которыми предоставляется пользователю, - это не рядовое имущество. Это невозобновляемое национальное достояние, безвозвратно потребляемое в процессе его использования. Поэтому такое использование подчиняется особому режиму, правилам, не свойственным гражданскому праву. Договор в этой сфере не может быть гражданско-правовым. Значительная часть теоретиков недропользования считает такой договор публично-правовым. Диссертант доказывает, что в существующих условиях он не может быть и публично-правовым по следующим причинам:
- в России не существует общепризнанного, сформировавшегося публичного права, равноценного сложившемуся в других странах континентально-правовой системы;
- российское право до сих пор не признало, что между государством и частным лицом может заключаться договор, имеющий публично-правовую природу;
- в российском законодательстве отсутствуют правовые реалии, которые дают жизнь классическому публично-правовому договору: публично-правовая собственность государства, понятия государства как юридического лица публичного права, публичная правоспособность государства в отношениях по обороту.
6. Автор определяет договор недропользования как комбинированный по его правовой природе, соединяющий в определенной (и непостоянной) пропорции публично- и частноправовые (гражданско-правовые) элементы. В одних видах договоров, например, концессионных соглашениях, более выпукло проявляются публично-правовые элементы, тогда как договор типа сервисного контракта представляет собой, по сути, гражданский договор подряда. Комбинированную природу имеют и очень распространенные в международной недропользовательской практике инвестиционные контракты государств с добывающими транснациональными корпорациями.
7. В диссертации устанавливается имущественное содержание исключительных прав недропользования. Автор определяет их как права, которые могут быть приравнены к вещным правам, в отличие от обязательственных прав, которые по российскому праву присущи договору аренды. Такие права возникают только в том случае, когда недропользование включает в себя и право добычи полезных ископаемых. В других случаях (при геологическом изучении недр, при строительстве и эксплуатации подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых, и других видах пользования) такие права имеют неисключительный и невещный характер.
8. Автор предлагает принять новое законодательство о недропользовании, по-новому сформулировав правовую основу предоставления прав пользования недрами. Возможны два варианта: 1) основа недропользования становится полностью договорной. В законе (кодексе) о недрах формулируются основные положения наиболее распространенных договорных форм (концессионное соглашение, соглашение о разделе продукции, сервисный контракт и, возможно, иные). В диссертации рассматриваются возможности поэтапного перехода от разрешительного к договорному порядку недропользования; 2) закон предлагает альтернативный порядок недропользования: договорный или административно-разрешительный. Недропользователь по своему усмотрению выбирает тот или иной.
Теоретическая новизна и прикладное значение диссертации состоит в том, что на основе анализа и систематизации научно-практического материала предложена концепция недропользовательского договора как самостоятельного средства регулирования природоресурсных отношений.
Изложенные в работе выводы и предложения могут быть использованы при разработке нормативных правовых актов, регулирующих порядок предоставления, изменения и прекращения права пользования недрами. Материалы диссертации могут быть также применены в научных целях и в учебном процессе в ходе преподавания горного права.
Апробация результатов исследования. Диссертация обсуждена на заседании сектора сельскохозяйственного и земельного права Института государства и права Российской академии наук. Автором осуществлялась апробация основных положений, выносимых на защиту, в процессе работы в федеральных органах исполнительной власти, ответственных за предоставление участков недр в пользование на условиях раздела продукции, при участии в различных научно-практических конференциях, посвященных данному вопросу, парламентских слушаниях, подготовке предложений в виде законопроектов и иных нормативных правовых актов в этой сфере, участия в подготовке проектов соглашений о разделе продукции по Приразломному нефтяному месторождению и Уватскому проекту, а также в процессе самостоятельных научных изысканий. Автор имеет научные публикации по теме диссертационного исследования, в которых подробно излагались и обосновывались все выносимые на защиту положения и выводы.
Структура диссертации. Поставленные перед настоящим диссертационным исследованием цели и задачи определили его структуру и содержание. В связи с этим в структуре диссертации выделяются введение, четыре главы, заключение, библиография.
Опыт применения лицензионно-разрешительной системы недропользования в России
Современная практика недропользования знает разные способы предоставления недр в пользование. В действительности они, так или иначе, сводятся к двум основным. Первый из них - разрешительный (лицензионный), второй - договорный.
Вопрос выбора наиболее отвечающего интересам российского общества способа является на сегодняшний день чрезвычайно актуальным для российского недропользования. В настоящее время в России применяются две принципиально разные формы пользования недрами - лицензионно-разрешительная, закрепленная в Законе Российской Федерации «О недрах» от 21 февраля 1992 г. №2395-1 (далее - Закон «О недрах»), и - договорная, основанная на соглашениях о разделе продукции, регулируемых Федеральным законом «О соглашениях о разделе продукции» от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ2 (далее - Закон о СРП). На сегодняшний день государство наиболее активно применяет лицензионную систему отношений с недропользователями, характеризующуюся административно-правовым порядком предоставления недр в пользование. Чтобы понять, почему мы считаем, что этот порядок оказался неэффективным в российских условиях, необходимо подробнее остановиться на истории его возникновения и особенностях функционирования.
Закон «О недрах» подтвердил принцип разрешительного недропользования, который был установлен еще в Основах законодательства Союза ССР и Союзных Республик о недрах 1975 года 3 и Кодексе РСФСР «О недрах» 1976 года.4 Гражданский кодекс РСФСР5 изымал из предмета своего регулирования природоресурсные отношения, в том числе и недропользовательские, и передавал их в сферу действия специальных законов.
На рубеже 90-х годов XX века российское недропользование практически не знало договорных форм как средства регулирования отношений недропользования.1 Единственным средством регулирования таких отношений выступала лицензия - односторонне-властный (административный) акт компетентного государственного органа. Договоры, если и существовали, то использовались лишь в качестве придатка директивного плана развития социалистического хозяйства и не играли самостоятельной правовой роли.
Следует отметить, что в начале рыночных реформ законодательная база, регулирующая отношения недропользования, была слабо развита, не отвечала требованиям времени и, по сути, была непригодной к использованию в переходный период развития российской экономики. Основанием возникновения прав пользования недрами по Закону «О недрах», в редакции 1992 г., стала лицензия, которая характеризовалась излишними административными средствами контроля, отсутствием рыночных процедур использования недр (залог, переуступка прав и т.д.). Лицензионные права пользования недрами в тот период не несли в себе никакого имущественного содержания. Они определялись в лицензии, которая была и остается документом чисто административной природы.
К тому же в первые годы существования лицензионной системы допускался разнобой в условиях недропользования, а также в порядке предоставления прав пользования недрами. В развитие Закона «О недрах» постановлением Верховного Совета Российской Федерации было принято и введено в действие «Положение о порядке лицензирования пользования недрами».1 Вопреки самому Закону пункт 19 Положения предписывалось в течение трех месяцев выдать бесплатно без конкурсов и аукционов горнодобывающим и геологоразведочным предприятиям (тогда еще государственным), лицензии на все месторождения, запасы которых в тот момент находились у них на балансах. Выдача лицензий носила чисто заявительный характер. Большинство лицензий не предусматривали сроков действия, ввода месторождений в эксплуатацию, не указывались объемы инвестиций, планы разработки месторождений, не существовало законодательно установленной формы лицензии, не был определен перечень документов, являющийся ее неотъемлемой частью, не требовалось данных о пользователе недр и оснований выдачи лицензий, не были обязательными проекты ликвидации или консервации горных выработок, рекультивации земель, отсутствовали требования к недропользователю или его подрядчикам о необходимости иметь лицензии на соответствующие виды деятельности и т.п. условий.
Несмотря на то, что с той поры прошло более 10 лет, последствия раннего периода лицензионной истории российского недропользования не преодолены поныне. Они и не могут быть преодолены, потому что значительная часть лицензий была предоставлена именно в тот период и, как говорилось, на безальтернативной основе, т.е. без конкурсов и аукционов. Не случайно эти лицензии именуют «мертвыми». Они составляют почти четвертую часть (23%) от 16 тысяч лицензий выданных по настоящее время в стране.
В соответствии с новой редакцией 1995 г. Закона «О недрах» были ужесточены требования только к вновь выдаваемым лицензиям, а «старые» лицензии в соответствии со статьей 12 могли изменяться только при согласии недропользователя.
Такая ситуация, связанная с «простаиванием» месторождений, в первую очередь невыгодна российскому государству как собственнику недр, которое, их использует нерационально, так как месторождения не осваиваются, не осуществляется геологическое изучения по выявлению новых месторождений и запасов сырья, не поступают средства в бюджеты государства.
Необходимо заметить, что, определяя содержание лицензии и ее частей, Закон все же предусматривал возможность применения в российском недропользовании таких распространенных в мировой практике договорных форм, как концессия, договор о разделе продукции и контракт на предоставление услуг, но устанавливал что договорные условия и форма договорных отношений недропользования должны закрепляться в лицензии, как ее составная часть (абзац 11 статьи 12 Закона «О недрах» в редакции 1994 года). Таким образом, лицензия и в этом случае оставалась единственным правоустанавливающим актом недропользования. Тем самым можно сделать вывод, что в период до 1995 года, до внесения основных изменений в Закон «О недрах», действовала монополия разрешительной системы, существовал ее безоговорочный приоритет над договорными формами, которые, по сути, просто декларировались. Ни одна из таких форм на практике в тот период не была реализована.
Правовая природа договора недропользования
Необходимо отметить, что правовая природа договора между государством и пользователем недр не поддается однозначной оценке. Это обстоятельство отмечается в правовой теории. Нельзя не признать, что неясность, неочевидность правовой природы недропользовательского договора негативно сказывается на подготовке законодательства о договорном порядке недропользования в стране.
Критериями для определения правовой природы договора недропользования в юридической литературе являются, прежде всего, характер субъектов и объектов договорных отношений, а также устанавливаемых договором прав пользования. О последних подробнее будет сказано в параграфе 3 настоящей главы.
В современной российской научной литературе существуют различные точки зрения на природу недропользовательского договора, которые сводятся к двум наиболее распространенным. Одна группа авторов (Б.Д. Клюкин, А.В. Демин, Д.В. Хаустов и др.) рассматривают отношения недропользования и, следовательно, договорные отношения недропользования как публично-правовые. Другая группа авторов (М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, Н.Н. Вознесенская,
М.И. Махлина, Д.Г. Храмов и др.) считает, что отношения недропользования подчиняются общему гражданскому праву, из чего следует, что договор недропользования имеет гражданско-правовую природу. Позиция сторонников этой второй точки зрения исходит из соответствующих положений Гражданским кодексом Российской Федерации, касающихся природных ресурсов и характера правоспособности государства в гражданском обороте. Сторонники данного подхода говорят о необходимости интенсивного внедрения гражданско-правовых принципов и методов регулирования во все области народного хозяйства, в том числе и в те области отношений, в которых ранее, а в некоторых случаях и сейчас, сфера применения частноправовых отношений ограничена. Обобщая эти характеристики, можно сделать следующие выводы.
Представители гражданско-правового подхода относят участки недр к объектам гражданских прав, расценивая их как вещи. Так, А.П.Сергеев пишет, что вещи - суть материальные предметы внешнего по отношению к человеку окружающего мира. Ими являются как предметы материальной и духовной культуры, то есть продукты человеческого труда, так и предметы, созданные самой природой и используемые людьми в своей жизнедеятельности. Это земля, полезные ископаемы, растения и т.д. Важнейший признак вещей, благодаря которому они становятся объектами гражданских прав, заключается в их способности удовлетворять те или иные потребности людей. Правовое регулирование общественных отношений по поводу владения, пользования и распоряжения разнообразными вещами во многом определяется естественными свойствами последних, зависит от их экономического значения, строится с учетом их ценности, общественных интересов и т.д.1
Говоря об имуществах, предоставляемых в пользование, следует обратить внимание на один существенный признак. В пользование предоставляется индивидуально определенные предметы, участки недр, а не недра вообще. Этим недра как объект права пользования отличаются от недр как объекта права собственности. Право пользования может возникнуть только в отношении индивидуализированного, выделенного участка недр. В этом смысле объектом права недропользования является индивидуально-определенная вещь.
Таким образом, позиция сторонников гражданско-правового подхода сводится к следующему. Участки недр - объекты гражданских прав они могут характеризоваться как вещи, право пользования которыми является имущественным правом. Следовательно, их оборот в соответствии с гражданским законодательством ничем не отличается от оборота другого имущества. Правда, как можно заключить из статьи 129 ГК участки недр, как и другие природные ресурсы, ограничены в гражданском обороте или полностью исключены из него. Это чисто гражданско-правовой подход к вопросу о недрах, и он даже косвенно не передает особенностей правового статуса недр и других природных ресурсов. Этот подход исключает возможность иной, чем гражданско-правовая, оценки статуса недр.
Такой же чисто цивилистический подход выдерживается и в отношении характеристики правоспособности государства, представленной Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации и иными публично-правовыми образованиями. В отношениях, регулируемых гражданским законодательством, государство было признано равноправным участником этих отношений (статья 125 ГК). Характеризуя правоспособность государства, закон устанавливает, что в этих случаях следует применять нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов.
Зарубежные недропользовательские (горные) концессии
Международная практика показывает, что в современных условиях концессионные соглашения являются одной из наиболее перспективных форм повышения эффективности использования государственной собственности. Даже у самого богатого государства недостает ни средств, ни возможностей, ни предпринимательского искусства, чтобы эффективно эксплуатировать принадлежащую ему собственность, тем более в условиях развитых рыночных отношений. Вот почему концессионные соглашения давно признаны в большинстве зарубежных стран как действенный договорный механизм использования государственной собственности. Соответственно, в их национальном праве сформировался правовой институт концессионного соглашения, опосредующий концессионные отношения.
В России в силу ее размеров и изобилия природных ресурсов объективно существует гораздо более мощный, чем в других странах имущественный, ресурсный потенциал для развертывания концессионных отношений.
Концессии позволяют: при сохранении концессионного объекта в государственной собственности, передать его в эффективное управление концессионера (пользователя) в условиях строгого контроля над деятельностью последнего; - переложить риски и бремя содержания концессионных объектов на концессионера; - обеспечить техническое и технологическое развитие концессионных объектов, право пользования которыми предоставляется концессионеру; - получать концессионные платежи в бюджет; - соблюсти один из основополагающих принципов концессионных отношений, согласно которому право на произведенную продукцию принадлежит концессионеру (пользователю).
Уместно в этой связи привести мнение одного из бывших руководителей Мирового банка И. Шихаты, который писал, что государственные контракты, подобные концессионным договорам, привлекают многие правительства, поскольку они не ведут к сокращению государственной собственности и, таким образом, могут быть легче приняты, в том числе и с политической точки зрения. Концессионные договоры играют особую роль в общей системе государственных контрактов при переходе к рыночной экономике и связанной с этим периодом реформой правового регулирования. Это объясняет, по мнению Мирового банка, необходимость создания специального закона о концессионных договорах, как в развивающихся странах, так и в странах с переходной экономикой.1 С этим авторитетным мнением невозможно не согласиться.
Юридический механизм, заложенный в концессионном соглашении, состоит в следующем: концедент (государство) предоставляет концессионеру (пользователю) на временной основе права на хозяйственное использование участков недр, взамен чего концессионер уплачивает государству концессионную плату, а также установленные законом налоги, сборы и иные платежи по результатам концессионной деятельности. Концессионер, как правило, принимает на себя коммерческие риски по освоению участка недр, который по истечении действия концессионного соглашения возвращается государству.
Как подчеркивает Б.Д. Клюкин, концессионный договор предоставляет недропользователю больше свободы в планировании добычи, при инвестициях, в управлении и иных сферах, чем при разрешительной системе и лицензионном порядке недропользования. При этом концессионный договор, опираясь на гражданское законодательство и его механизмы зашиты прав, более жестко обеспечивает охрану прав и интересов концессионера. Однако это не означает, что концессионер не подчиняется установленным в договоре отношениям. Он подчиняется надзору и контролю со стороны государства и обязан выполнять все его предписания.1
Главная особенность концессионного соглашения состоит в том, что объекты договорных отношений находятся в безраздельной, монопольной собственности только одной из сторон соглашения, а именно государства или иного публично-правового образования. Другая сторона соглашения - это всегда частное лицо, принимающее на себя определенные обязательства в обмен на предоставляемые ему права. Вот почему в отличие, например, от обычного гражданско-правового договора, по которому стороны просто обмениваются правами и обязанностями, концессионное соглашение, по представлениям правовой теории, изначально выступает, скорее, как акт наделения (дарения, пожалования, уступки) со стороны государства правами, которые недоступны или ограниченно доступны в гражданском обороте.
Как уже отмечалось, концессионные отношения распространены во многих странах мира, и сфера их применения очень широка. Объясняется это тем, что положенные в основу концессионного законодательства договорные принципы являются более привлекательными не только для пользователя, обеспечивая ему повышенную правовую стабильность, но и для государства, давая возможность последнему эффективнее использовать имущество, право на которое временно предоставляется концессионеру.
Следует пояснить, что часто используемое понятие «горная концессия» возникло задолго до рождения современного нефтегазового комплекса и охватывало, прежде всего, отношения связанные с разработкой традиционных каменноугольных, рудных ископаемых, драгоценных металлов и камней. Поэтому в нашем исследовании мы будем пользоваться более современным термином «недропользовательская концессия», охватывающим все виды полезных ископаемых.
Для того, чтобы уяснить сущность концессионных соглашений, необходимо определить, что представляли собой концессии, каковы причины их возникновения и развития.
Концессия известна еще со времен римского права и впоследствии была воспринята не только континентальной, но и англо-американской системой права.1 Несмотря на древнее происхожение, до сих пор невозможно дать четкое и однозначное определение концесии. На протяжении многих веков под концессией понимались самые разнообразные юридические конструкции. В частности, концессиями долгое время именовались различные виды деятельности, осуществление которых становилось возможным только с санкции государства (или иного суверена), выражавшейся во внедоговорном, одностороннем порядке.
Происхождение и эволюция соглашений о разделе продукции как договорной формы недропользования
Принято считать, что СРП восприняли только слаборазвитые страны. В действительности это не так. В модифицированном виде СРП практикуются и в ряде экономически развитых стран, а также в странах с переходной к рынку экономикой. В России СРП - единственная на сегодняшний день реально существующая, законодательно установленная договорная форма недропользования.
Следует отметить, что в разных странах используется несовпадающая терминология для обозначения механизма раздела продукции, а также иных понятий, содержащихся в СРП. В настоящей главе диссертации будет использоваться терминология, применяемая в упоминавшемся ранее Федеральном законе от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции».
СРП выгоден не только для государства, но и для инвесторов: пропорции раздела продукции между инвестором и государством стабильны и, если и изменяются, то с обоюдного согласия сторон. Для таких изменений соглашением предусматривается особая шкала раздела. Обе стороны на много лет вперед знают, когда и при каких обстоятельствах пропорции раздела будут по шкале изменяться, насколько и в чью пользу. Понятно, почему инвестор предпочитает раздел продукции обычному налогообложению, режиму, который может односторонне и непредсказуемо меняться государством (а в России еще и субъектами Российской Федерации). Стабильность условий — вот главная привлекательная черта СРП для инвестора, особенно в странах с экономикой переходного типа, несовершенным законодательством и неустойчивым политическим климатом.
В разных странах СРП заметно различаются прежде всего по своим финансово-экономическим условиям, таким как, условия раздела произведенной продукции (добытого углеводородного сырья), величина платы за право пользования недрами (роялти), уровнями фиксации предельных объемов так называемой затратной или компенсационной продукции (той части добытого сырья, которая должна компенсировать капитальные и текущие затраты инвестора), величиной и количеством единовременных выплат инвестора государству (так называемых бонусов), и рядом других условий. Эти чисто экономические параметры СРП влияют и на его правовые характеристики, так как в каждом конкретном случае придают особенности содержанию договора. Содержанию, но не предмету договора. Предмет СРП, как и концессионного соглашения, один и тот же: предоставление государством инвестору исключительных прав пользования участком недр.
Наиболее частые упоминания в юридической литературе о возникновении такой формы отношений государства и инвестора, как СРП, связано с Индонезией.1 Там концепция СРП была применена сначала в сельском хозяйстве, а с 1966 года стала использоваться и в нефтяной промышленности этой страны. Практически одновременно она была реализована в Перу. Соглашения, заключенные в этих странах, имея общую основу, характеризовались некоторыми отличиями в подходах к установлению пропорций раздела продукции и некоторых других условий. В последствии подобные соглашения нашли широкое применение в странах, не имеющих достаточных собственных средств для развития горного производства или просто желающих привлечь инвестиции.1
Период становления СРП пришелся на время, когда в мировой практике недропользования безраздельно господствовали концессионные соглашения. СРП рассматривались правительствами развивающихся стран как более благоприятные для них, чем концессионные соглашения, позволяющие государству повысить инвестиционную привлекательность страны за счет обеспечения более стабильных условий соглашений.
Считается, что первое соглашение (контракт) о разделе продукции в области нефтяной промышленности было как отмечалось, заключено Индонезией в 1966 году (между компанией JJAPCO и государственной нефтяной компанией Pertamina). В этом первом соглашении нашли отражение основные черты концепции раздела продукции: - государство и инвестор получали право на свою долю добытой продукции только после ее раздела в заранее оговоренных пропорциях; - контроль за ходом работ осуществляла государственная нефтяная компания, а инвестор нес перед ней ответственность за выполнение работ в соответствии с условиями соглашения; - государственная нефтяная компания рассматривала и утверждала планы и бюджет работ инвестора на каждый последующий год; - инвестор обеспечивал все финансирование и необходимое оборудование и брал на себя все риски; - все оборудование, закупленное инвестором (оператором) - подрядчиком и ввезенное в Индонезию, становилось собственностью государственной нефтяной компании Pertamina. Исключением было оборудование, взятое инвестором в аренду у третьих лиц, и оборудование, принадлежащее субподрядчикам.
Последним было условие о том, чтобы в период действия соглашения не более 40% годовой произведенной продукции можно было израсходовать на возмещение затрат инвестора. Остальная часть делилась между сторонами в пропорции 65%/35% (65% - доля государства).
При разработке хорошо разведанного месторождения с предсказуемыми, стабильными результатами добычи минерального сырья размеры компенсационной продукции могут быть минимизированы. Соответственно, государство может требовать понижения предельного уровня кост-стопа, чтобы форсировать поступление прибыльной продукции.
Индонезийский опыт СРП получил широкое распространение в мире. Каждая страна вносит свои особенности при конструировании СРП, но все эти соглашения так или иначе сводятся к известным трем разновидностям (моделям), которые в международной литературе стали характеризоваться как индонезийская, перуанская и ливийская.
Основными положениями СРП, которые присущи всем трем упомянутым моделям, с теми или иными модификациями, являются следующие:
1. Стороной СРП выступает государство или уполномоченная им государственная (национальная) нефтяная компания. В последнем случае уполномоченной государственной нефтяной компанией и инвестором обычно создается совместное предприятие для осуществления СРП;
2. Все риски геологоразведочных работ (ГРР) возлагаются на инвестора, которому затраты на эти работы не возмещаются, если в оговоренные в соглашении сроки коммерческие запасы не будут обнаружены;
3. Инвестор полностью финансирует ГРР, обустройство и эксплуатацию открытых месторождений. В случае обнаружения коммерческих запасов углеводородного сырья и его промышленной добычи между государством и инвестором происходит раздел произведенной (добытой) продукции. В соответствии с индонезийской, так называемой трехступенчатой моделью раздел происходит в следующем порядке: добытая продукция делится на две части: затратную и прибыльную. За счет первой инвестору компенсируются его затраты на ГРР, обустройство и эксплуатацию месторождения. Это - первая ступень раздела. Как уже отмечалось, в первых индонезийских СРП максимальная доля компенсационной (затратной) продукции в добыче не должна была превышать 40%. В настоящее время в большинстве стран, применяющих данный тип соглашений, эта доля обычно колеблется в пределах от 20 до 50%. При этом доля компенсационной продукции, как правило, выше в районах с более сложными природными условиями.