Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Общие тенденции развития института трудового договора и служебного контракта .
1.1. История развития законодательства о трудовом договоре и служебном контракте 11
1.2. Правовая природа трудового договора и служебного контракта 24
Глава 2. Основания возникновения трудовых отношений работников и государственных гражданских служащих .
2.1. Конкурс 43
2.2. Испытание при приеме на работу и поступлении на государственную гражданскую службу 62
2.3. Порядок заключения и форма трудового договора и служебного контракта 77
2.4. Содержание трудового договора и служебного контракта 92
Глава 3. Общее и особенное в изменении и прекращении трудового договора и служебного контракта
3.1. Изменение трудового договора и служебного контракта 114
3.2. Прекращение трудового договора и служебного контракта 124
Заключение 144
Приложение 146
Библиография 152
- История развития законодательства о трудовом договоре и служебном контракте
- Правовая природа трудового договора и служебного контракта
- Испытание при приеме на работу и поступлении на государственную гражданскую службу
- Изменение трудового договора и служебного контракта
Введение к работе
На основании концепции реформирования системы государственной службы в рамках реализации федеральной программы «Реформирование и развитие системы государственной службы Российской Федерации» (2009 -2013)» были проведены мероприятия, направленные на совершенствование правовых, организационных, финансовых и методических основ государственной службы1. Принятые меры способствовали решению ряда задач, направленных на повышение эффективности государственной службы в интересах укрепления государства и развития гражданского общества.
Так, в процессе реформирования государственной гражданской службы укомплектованность аппаратов органов государственной- власти достигла почти 95 процентов. Снизилась текучесть кадров, произошло их омоложение. Средний возраст гражданских служащих в настоящее время составляет менее 40 лет. Четверть - молодые люди в возрасте до 30 лет. Свыше 80 процентов гражданских служащих имеют высшее образование. При этом почти две трети лиц, замещающих должности государственной гражданской службы, имеют опыт работы в государственных органах более пяти лет. Эти цифры позволяют говорить о том, что достигнуто хорошее соотношение молодости и опыта.
В соответствии с концепцией реформирования системы государственной службы были приняты Федеральный закон от 27 мая 2003 г. № 58-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации» , Федеральный закон от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе»3, Федеральный закон от 2 марта 2007 г. № 25-ФЗ «О 1 Указ Президента РФ от 10.03.2009. № 261 в ред. от 12.01.2010 г. № 59// СЗ РФ. 2009. N 11 ст. 1277. 2СЗ РФ. 2003. № 22. Ст. 2063 3СЗ РФ. 2004. №31. Ст. 3215. муниципальной службе в Российской Федерации»4. Эти законы создали основы единой системы государственной службы, заложили правовые, организационные и экономические принципы ее функционирования.
Реформированию и развитию государственной гражданской службы, совершенствованию законодательства в этой сфере в последние годы уделяется большое внимание.
Однако далеко не все методы регламентации деятельности государственных служащих получили широкое применение. Одними из причин явились и недостаточная ориентированность на результативность труда, на достижение целей и приоритетов государственных органов, и отсутствие научно обоснованной и апробированной методики применения норм законодательства о государственной службе.
Кроме того, существенно изменилась законодательная база. Служебный контракт государственного служащего имеет некоторые особенности в соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» (с изм. от 13.12.2010, далее - Закон № 79-ФЗ), пришедшем на смену ФЗ « Об основах государственной службы Российской Федерации» от 31.7.1995 г. К тому же, практика применения выявила пробелы и противоречия отдельных положений федерального законодательства.
Указанные обстоятельства указывают на необходимость оперативного совершенствования и согласования редакции нормативных правовых актов.
Требуют нормативного реформирования положения, устанавливающие порядок формирования кадрового резерва, заключения срочного служебного контракта, проведения конкурсных процедур, регулирующие систему денежного содержания государственных гражданских служащих и другие вопросы. 4СЗ РФ. 2004. № Ю. Ст. 1152.
Особенности регулирования трудовых отношений, выраженные в нормах дифференциации, присутствуют практически во всех институтах трудового права. К.Н. Гусов справедливо отмечает, что законодатель не исчерпал все возможности дифференцирования регулирования труда отдельных категорий работников5.
Ю.П. Орловский при этом подчеркивает, что нормативная дифференциация условий труда работников отстает от реальной дифференциации6.
Так, для государственных гражданских служащих и муниципальных служащих важное значение имеют особенности оформления трудовых (служебных) отношений, регламентация круга их прав, обязанностей и ответственности7.
В ближайшие годы необходимо завершить разработку нормативных правовых актов, связанных с реформированием государственной службы. Все сказанное свидетельствует об актуальности избранной темы исследования.
Основной целью данной диссертации является всестороннее исследование общего и особенного в трудовом договоре и служебном контракте государственного гражданского служащего, что позволит выделить труд государственных гражданских служащих в самостоятельную главу Трудового кодекса РФ.
Для достижения обозначенной цели в работе решаются следующие задачи: 5 Гусов К.Н. Единство и дифференциация трудового права: некоторые вопросы.// Проблемы дифференциации в правовом регулировании отношений в сфере труда и социального обеспечения : материалы Пятой Международной научно-практической конференции / под ред. К.Н. Гусова. М.: Проспект, 2009. С.35. 6 Орловский Ю.П. Единство и дифференциация трудового законодательства // Материалы международной научно-практической конференции «Право человека на жизнь и гарантии его реализации в сфере труда и социального обеспечения». М. 2008. С. 29. 7 Снигирева И.О. Понятие особенностей и дифференциации. Единство в особенном при регулировании трудовых отношений. // Проблемы дифференциации в правовом регулировании отношений в сфере труда и социального обеспечения : материалы Пятой Международной научно-практической конференции / под ред. К.Н. Гусова - М.: Проспект, 2009. С. 21. - исследование общего и особенного в правовой природе служебного контракта и трудового договора; - выявление сущностных признаков служебного контракта с государственными гражданскими служащими; - рассмотрение особенностей заключения, изменения и прекращения служебного контракта с государственными гражданскими служащими; внесение конкретных предложений, направленных на совершенствование законодательства, регулирующего труд государственных гражданских служащих.
Объектом научного исследования являются теоретические положения науки трудового права об особенностях трудового договора и служебного контракта государственных гражданских служащих, объективно обусловливающие необходимость дифференцированного подхода законодателя к регулированию трудовых отношений указанной категории работников.
Предметом научного исследования являются нормы трудового законодательства и иные нормативные правовые акты, регулирующие условия труда (службы) государственных гражданских служащих.
Методологическая основа научного исследования определяется поставленными в работе целью и задачами. В процессе исследования затронутых в диссертации проблем использовался общенаучный диалектический метод познания, основанный на принципах объективности, системности, единства теории и практики, с использованием сравнительно-правового, формально-юридического и исторического методов познания в юридической науке.
Теоретической основой настоящей работы являются исследования известных ученых-правоведов в области общей теории права и трудового права: Н.Г. Александрова, Е.М. Акоповой, Э.Н. Бондаренко, Л.Ю. Бугрова, Л.Я. Гинцбурга, В.Л. Гейхмана, СЮ. Головиной, К.Н. Гусова, И.К. Дмитриевой, В.В. Ершова, Е.А. Ершовой, С.А. Иванова, A.M. Куренного, В.В. Лазарева, Р.З. Лившица, A.M. Лушникова, М.В. Лушниковой, СП. Маврина, В.И. Никитинского, А.Ф. Нуртдиновой, Ю.П. Орловского, А.С. Пашкова, Г.С. Скачковой, О.В. Смирнова, В.Н. Смирнова, И.О. Снигиревой, Л.С. Таля, В.Н. Толкуновой, Э.Г. Тучковой, О.С. Хохряковой, Е.Б.Хохлова, А.И. Шебановой, Л.А. Чикановой и многих других известных ученых.
Нормативную правовую основу научного исследования составляют акты Международной организации труда, Конституция Российской Федерации, Трудовой кодекс РФ, федеральные законы, подзаконные нормативные правовые акты, относящиеся к правовому регулированию общественных отношений, связанных с поступлением на государственную службу Российской Федерации, ее прохождением и прекращением.
В процессе исследования в порядке сравнительного анализа использовались нормативные правовые акты бывшего Союза ССР и РСФСР.
Научная новизна диссертационного исследования состоит в выявлении особенностей трудовых правоотношений государственных гражданских служащих посредством сравнения трудового договора и служебного контракта, что показало их безусловную трудоправовую общность и явилось дополнительным аргументом расширения сферы действия трудового права и развития его по пути дифференциации.
Положения, выносимые на защиту. С учетом полученных результатов исследования на защиту выносятся следующие положения:
Системный анализ законодательства показал, что служебный контракт является разновидностью трудового договора. Конститутивные признаки понятия трудового договора, как то: личный характер; определенная трудовая функция; подчинение правилам трудового распорядка, - в той же мере характерны и для служебного контракта.
Путем сравнения трудового договора и служебного контракта сделан безусловный вывод о трудоправовой общности данных договоров, которая заключается в юридическом положении субъектов, в содержании правового регулирования трудовых отношений работников и государственных гражданских служащих (в заключении служебного контракта: установление испытательного срока, конкурса; в содержании служебного контракта: дата вступления в действие, порядок установления прав и обязанностей сторон, режим рабочего времени и времени отдыха, условия оплаты труда.
Доказано существенное влияние общих норм трудового права на формирование специальных норм, регулирующих трудовые отношения государственных гражданских служащих, в частности, по вопросам изменения и прекращения служебного контракта, выражающееся в наличии общих оснований увольнения, идентичном понятии изменения трудового договора и служебного контракта, совпадающих правоизменяющих юридических фактах.
На основе общих положений трудового законодательства о заключении, изменении и прекращении трудового договора установлены особенности динамики служебного контракта государственных гражданских служащих.
Установлено, что трудовые правоотношения государственных гражданских служащих возникают исключительно на основе сложного юридического состава. В его содержание как обязательный юридический факт входит открытый конкурс как для государственных гражданских служащих, уже состоящих на государственной службе, так и для граждан, впервые поступающих на государственную гражданскую службу.
6. Сформулировано понятие трудового договора с государственным гражданским служащим: «Трудовой договор с государственным гражданским служащим - это заключаемое в письменной форме соглашение о прохождении гражданской службы между гражданином РФ и работодателем, по которому гражданин обязуется проходить службу по определенной должности, выполнять обязанности в соответствии с должностной инструкцией, подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, а работодатель обязуется создавать условия для прохождения государственной гражданской службы, предусмотренные действующим законодательством и трудовым договором с государственным гражданским служащим, обеспечивать своевременное предоставление государственных социальных гарантий».
Предложено исключить из Федерального закона «О государственной гражданской службе» нормы, регулирующие трудовые отношения государственных служащих, предусмотрев в нем отсылочную норму на трудовое законодательство.
Часть четвертую раздела XII «Особенности регулирования труда отдельных категорий работников» ТК РФ необходимо дополнить главой 54.2 «Особенности правового регулирования труда государственных гражданских служащих», текст которой приложен к диссертации. В предлагаемой главе учтены более современные нормы трудового законодательства, развивающегося динамичнее, чем законодательство о государственных гражданских служащих, например, по вопросу о содержании служебного контракта.
Теоретическая и практическая значимость диссертации. Основные теоретические и практические выводы и рекомендации могут быть использованы в нормотворческом и правоприменительном процессах в целях гармонизации российского трудового законодательства и повышения его эффективности. Материалы диссертации могут быть использованы для последующих научных исследований в данной области, в учебном процессе по трудовому праву России (в теме, посвященной особенностям регулирования труда отдельных категорий работников).
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена и обсуждена на кафедре трудового права и права социального обеспечения Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина. Основные положения исследования изложены в опубликованных научных статьях.
Структура диссертации обусловлена целью, задачами и методологией научного исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих 8 параграфов, заключения, приложения и библиографического списка; приводится 7 схем, иллюстрирующих отдельные положения исследования.
История развития законодательства о трудовом договоре и служебном контракте
Исследованием понятий трудового договора, контракта в трудовом праве занимались такие ученые, как Е.М. Акопова8, Э.Н. Бондаренко9, К.Н. Гусов10, А.З. Долова11, И.А. Костян12, А.М.Лушников13, А.И. Ставцева14, Е.Б. Хохлов15 и многие другие.
При освещении истории развития трудового договора, для удобства исследования в юридической литературе предлагается использовать четыре периода16.
В качестве первого временного отрезка Т.В. Гуслистая называет период с XII по XVII вв. А.М. Лушников, М.В. Лушникова подчеркивают, что в это время можно говорить только об отдельных статьях, посвященных договорам о труде с лично свободными лицами .
Второй период - с XVIII до начала XX вв. На фоне сложившихся предпосылок с XIV века на Западе принимаются первые законодательные акты о труде в узком смысле.
Е.М. Акопова отмечает, что российские правоведы включились в исследование понятия и сущности договора в начале XX века .
В качестве форм, в которые облекается пользование чужим трудом в хозяйственной жизни в тот период, Л.С. Таль предлагал рассматривать, во-первых, договоры о служебном труде или трудовой договор в техническом смысле, во-вторых, договоры о самостоятельном (предпринимательском) труде19.
В этот период, в конце XIX века, формируется полицейское право, к предмету которого относилось регулирование трудовых отношений государственных чиновников . Именно в XVIII веке начинается создание упорядоченного законодательства о государственной службе. Характерной чертой дореволюционного периода является отношение к государственной службе как инструменту государственной власти .
В качестве третьего периода выделяется временной отрезок с 1917 г. по вторую половину 80-х гг. С.А. Иванов, исследуя появление первых кодифицированных актов о труде советского периода, обратил внимание на то, что «оба Кодекса (Кодекс законов о труде 1918 г. и 1922 г.) в дооктябрьские времена имели предтечей Устав о промышленном труде (1913 г.)» \ Но при этом первое легальное определение трудового договора было дано в ст. 17 Кодекса законов о труде РСФСР 1922 г. Данное определение не содержало признаков трудового договора, характеризующих специфику и юридическую природу трудового договора. В этот период данные проблемы разрабатывались в работах Н.Г. Александрова23, П.Д. Каминской24 и других ученых. В советский период законодательство о государственных служащих состояло из разрозненных документов, регулировавших отдельные вопросы службы. Регламентация труда государственных служащих осуществлялась на основе принципа единства правового регулирования трудовых отношений в организациях.
Четвертым периодом можно обозначить период с 1990г. до принятия и вступления в силу Трудового кодекса Российской Федерации от 30.12.2001 № 197-ФЗ. Именно в это время появляется термин «трудовой контракт».
Закон РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» от 25.12.1990г. № 445-1 впервые ввел термин «контракт» в правовой лексикон . В развитие данного закона приказом Минтруда РСФСР от 29.03.1991г. № 34 были утверждены «Временные рекомендации о порядке применения контрактной формы заключения трудового договора с руководителем предприятия», которыми1 трудовой контракт признавался особым видом срочного трудового договора.
Законом РФ от 25.09.1992г. № 3543-1 о внесении изменений в КЗоТ РФ термин трудовой договор» был дополнен словом «контракт». Эти понятия становятся синонимичными. В нормативных источниках они употребляются как равнозначные понятия. Л.А. Сыроватская, считала, что правовых оснований для выделения контракта после принятия Закона РФ от 25 сентября 1992 г. нет . И, как следствие, постановлением Минтруда РФ от 14.07.1993г. № 135 утверждаются Рекомендации по заключению трудового договора (контракта) в письменной форме и примерная форма трудового договора (контракта) .
Таким образом, широкое использование термина «контракт», его распространение с начала 90-х гг. в источниках трудового права придало мощный импульс научной дискуссии о правовой природе, целевом назначении контракта, сферах его применения. Бревольская И.В. справедливо подчеркивает, что контракт приобрел популярность в 1990-1991 гг. «из-за туманности своего положения в трудовом законодательстве» . Тогда бытовало мнение о безусловной срочности трудового контракта, и работодатель стал переходить на заключение трудовых контрактов.
В ходе дискуссии было высказано несколько точек зрения. Контракт в трудовом праве рассматривался как особый вид срочного трудового договора, как разновидность срочного трудового договора, как специфический вид соглашения о труде и способ индивидуально-договорного регулирования прав и обязанностей его сторон. При этом большинство участников дискуссии подчеркивали значительное своеобразие контракта по сравнению с обычным трудовым договором. Появление трудового контракта в немалой степени было связано с резким возрастанием потребности в высокопрофессиональных и инициативных работниках, заинтересованных в результатах своего труда, прежде всего, с помощью материальных стимулов.
На практике всех работников в массовом порядке стали вынуждать заключать трудовые контракты. По мнению ряда ученых, контракт выступал в качестве особого вида срочного трудового договора, который заключался в письменной форме и мог включать дополнительные условия материального и иного обеспечения . В реальной действительности, контракт для работников ничего кроме срочности трудовых отношений не закреплял, что значительно ухудшало их положение по сравнению с действующим законодательством о труде.
Правовая природа трудового договора и служебного контракта
Как уже отмечалось, особенность служебных контрактов состоит в том, что они устанавливают прямую и непосредственную связь государственного служащего с государством. В российском законодательстве указания на правовую природу служебного контракта отсутствуют. Данная проблема долгое время является дискуссионной.
Перед тем как осветить различные точки зрения и высказать собственную по поводу правовой природы служебного контракта, полагаем уместным согласиться с Э.Н. Бондаренко в том, что суждения по предмету дискуссии в литературе по трудовому праву более объективные и аргументированные49.
В 2005 году Л.А. Чиканова подчеркивала, что в ходе дискуссии о путях развития и совершенствования этого законодательства выявились две основные и принципиально различные позиции50. В настоящее время можно выделить несколько точек зрения по данному вопросу. В основе позиции специалистов в области административного права лежит концепция широкого понимания предмета административного права, согласно которой все, что относится к организующей деятельности государства, есть предмет этой отрасли51. И тогда служебные отношения государственных гражданских служащих должны регулироваться, как правило, нормами административного права и лишь в небольшой части, которая не урегулирована нормами административного права, могут применяться общие нормы трудового права.
Представители второй концепции, условно называемой концепцией самостоятельной отрасли права52, обосновывают выделение в качестве самостоятельных структурных элементов в системе российского права служебного и полицейского права, но в, то же время настаивают на административной природе указанных правовых образований.
Представитель третьей точки зрения А.А. Снегур, придя к выводу о вхождении служебно-трудовых отношений в предмет трудового права, но при этом, признав их значительную специфичность, высказал мнение о необходимости выделения в системе российского трудового права особой подотрасли, которую определил как служебно-трудовое право . С нашей точки зрения в выделении такой подотрасли необходимости нет.
Вместе с тем, следует согласиться с мнением А.А. Снегур, что, исходя из анализа сложного состава исследуемых отношений, все отношения, складывающиеся у государственного служащего можно разделить на две группы: вне организации при реализации им своих должностных прав и обязанностей (и они имеют четко выраженный административно-правовой характер), и внутриорганизационные отношения (которые по своей природе тождественны общим трудовым отношениям, хотя и регулируются в большей своей части специальными нормами).
Н.И. Калашник также считает, что административное право регламентирует отношения государственных служащих с третьими лицами по поводу реализации должностных (властных) полномочий, а трудовым правом регулируются отношения данных субъектов внутри государственного органа, имеющие место в силу применения их труда54. Они высказывают мнение о том, что предметы разных отраслей права могут частично совпадать. Это дает право утверждать о соотношении, а не о разграничении отраслей права.
А.В. Гусев, с одной стороны, предлагает исходить из комплексного, межотраслевого понимания государственной гражданской службы - как публичного института практической реализации задач и функций государства, осуществляемого посредством профессиональной служебной (трудовой) деятельности, содержанием которой является оказание государственных услуг, обеспечение исполнения полномочий государственных органов и лиц, замещающих государственные должности55. Чуть позже он противоречит сам себе, утверждая, что в настоящее время можно выделять особый вид договора о труде - служебный контракт, заключаемый в порядке и на условиях, установленных законодательством о государственной гражданской службе56. Полагаем, данная позиция является более правильной.
Исходя из концепции широкой сферы действия трудового права (получившей законодательное закрепление в Трудовом кодексе РФ), основная идея которой заключается в распространении трудового права на все общественные отношений по поводу коллективного труда, Р.З. Лившиц, В.И. Никитинский, Ю.П. Орловский и др., считали, что отношения государственной службы соответствуют совокупной характеристике наемного труда57.
О.В. Смирнов, подчеркивая наибольшую сложность отграничения трудового и административного права именно в части регулирования отношений государственной гражданской службы, приводит пример государственных гражданских служащих из числа администрации государственного учреждения, которые наделены правом давать обязательные указания работнику в процессе его трудовой деятельности. Однако, подчеркивает О.В. Смирнов, здесь связь должностных лиц с работниками - государственными гражданскими служащими строится по линии организации и управления совместным трудом, в силу чего такие связи всегда выступают как внутриколлективные и носят характер производственного, а не административного управления. «Такой характер связи предопределил их место в качестве элемента сложных трудовых отношении и принадлежность к предмету трудового права» .
С.А. Иванов, Т.В. Иванкина, A.M. Куренной, СП. Маврин, Е.Б. Хохлов отмечают, что многие специалисты по трудовому и административному праву достаточно давно признали, что государственный служащий имеет двойной отраслевой статус. С одной стороны, он выступает как обычный гражданин, поступающий на государственную службу и выполняющий за вознаграждение свою трудовую функцию. С другой, занимая государственную должность, он осуществляет функции государства и потому действует как агент публичной власти, в силу которой его решения носят для всех властный и обязательный характер. Соответственно статус государственного служащего как работника определяется нормами трудового права, а его статус как агента публичной власти обусловливается государственным и административным правом59.
Испытание при приеме на работу и поступлении на государственную гражданскую службу
Дополнительные условия служат средством индивидуализации трудового договора. Именно посредством установления дополнительных условий трудового договора - как при его заключении, когда поступающий на работу гражданин и работодатель выступают с формально-юридической точки зрения в качестве равноправных субъектов, так и в ходе реализации уже возникших трудовых отношений, его стороны имеют возможность выработать наиболее приемлемые условия применения труда116.
Одним из наиболее часто встречающихся дополнительных условий трудового договора является условие трудового договора об испытательном сроке, то есть об установлении на обязательный период времени- испытания работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе117. Естественно, что стороной-инициатором такого условия является работодатель. Установление испытания - это отнюдь не обязанность, а право работодателя, предоставленное ему законом. Если работодатель сочтет это целесообразным, он вправе принять на работу работника без испытательного срока. При этом следует иметь в виду, что если в трудовом договоре прямо не указано условие об испытании, работник считается принятым на работу без испытательного срока .
Законодатель.счел необходимым подчеркнуть (ч. 3 ст. 57), что в случае, если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия из числа указанных в ч. ч. 1 и 2 ст. 57, это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. Договор в этом случае должен быть дополнен недостающими сведениями (условиями). При этом, как выразился Е.Б. Хохлов, «недостающие» условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора119.
Следует отметить, что подобное уточнение законодателя кажется вполне разумным, если только трактовать трудовой договор исключительно как письменный документ. В самом деле, трудовой договор, в отличие, скажем, от нотариальных актов, не является и не может выступать в качестве строго формализованного документа, поэтому отсутствие в его тексте тех или иных реквизитов не порочит сам документ в целом; недостающие реквизиты могут быть восполнены в форме и в порядке, установленных законом.
Вместе с тем, если трактовать трудовой договор в собственном смысле слова, т.е. как соглашение, порождающее права и обязанности сторон в возникающем на его основе трудовом правоотношении, то немедленно выясняется, что предлагаемое законодателем решение по существу является уходом от проблемы. Действительно, можно восполнить договор как письменный текст дополнительным соглашением относительно того или иного условия, но это при том, если сторонами достигнуто согласие по соответствующему условию. Но какое должно быть принято решение при обнаружении принципиального отсутствия согласия?
До того времени, пока решение данной проблемы не будет выработано судебной практикой, представляется два возможных варианта ее решения. Во-первых, если разногласия относительно конкретного условия обнаружились и не были урегулированы до начала работником работы, договор следует считать незаключенным, т.е. не существующим. Во-вторых, в случае, если такая же ситуация обнаружилась после того, как работник приступил к работе, трудовой договор необходимо признать заключенным и вступившим в силу; соответственно, при обнаружившейся невозможности урегулировать разногласие он должен быть прекращен. Основанием для прекращения договора могут служить соглашение сторон либо, если трудовой договор прекращается по требованию работника, инициатива работника.
Принятие на работу работника с испытательным сроком само по себе не влияет на его правовое положение по сравнению с иными работниками, то есть не влечет уменьшения объема его трудовых прав и возложения на него каких-либо дополнительных обязанностей, нежели это предусмотрено трудовым законодательством, за исключением увольнения такого работника в период испытательного срока в случае, если результат испытания будет признан работодателем неудовлетворительным (ч. 3 ст. 70, ст. 71 ТК РФ). В этой связи хочется особо отметить, что помимо прочего, как следует из ст. 21 ТК РФ, работник в период испытания обязан подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, он имеет право на выплату заработной платы в полном размере, на пособие по временной нетрудоспособности и др. В свою очередь, работодатель вправе требовать от работника исполнения всех обязательств, предусмотренных трудовым договором, а также по своей инициативе прекратить трудовой договор с работником в период испытательного срока по любому указанному в ТК РФ основанию с соблюдением всех условий, установленных для увольнения по этим основаниям. Так, если работник, принятый с испытательным сроком, подлежит увольнению с работы до истечения срока испытания в связи с сокращением численности или штата работников, увольнение должно быть произведено с соблюдением всех условий, предусмотренных для работников, увольняемых в связи с сокращением численности и штата работников организации.
Течение срока испытания начинается с первого дня работы. В соответствии со ст. 70 ТК РФ в испытательный срок не засчитываются периоды, когда работник фактически отсутствовал на работе. Это может быть период временной нетрудоспособности, нахождение в краткосрочном отпуске без сохранения заработной платы или в отпуске в связи с обучением, выполнением государственных или общественных обязанностей и др.
Изменение трудового договора и служебного контракта
Трудовое законодательство России исходит из стабильности условий трудового договора и его содержания. Это вытекает из Рекомендации МОТ № 198 «О трудовом правоотношении» (2006г.) , статьи 2 Трудового кодекса РФ, в которой среди других основных принципов правового регулирования социально - трудовых отношений признается обязанность сторон трудового договора соблюдать условия заключенного договора. Статья 4 ТК РФ запрещает принудительный труд: никого нельзя обязать выполнять работу под угрозой применения наказания. Обязательность условий трудового договора вытекает также из ст. 21, 22, 56 ТК РФ. В статье 72 ТК РФ говорится о недопустимости изменений в одностороннем порядке определенных сторонами условий трудового договора. Условия договора формулируются в процессе заключения его сторонами на основе свободы и добровольности труда, но не должны ухудшать положение работников, уменьшая права, установленные трудовым законодательством. Тем не менее, трудовой договор не может обусловить все его содержание, все элементы.
Работник, с одной стороны, и работодатель, с другой стороны, при заключении трудового договора действуют на основе свободы выбора друг друга, свободы заключения трудового договора и свободы определения его условий (содержания). Вместе с тем они не могут в полной мере реализовать посредством правовой формы трудового договора публично-правовой элемент трудового правоотношения. Этот элемент заключается в установлении нормативного минимального стандарта трудовых прав и гарантий работника.
Так, М.В. Лушникова подчеркивает, что сочетание стабильности и гибкости трудового правоотношения возможно только в пределах, диктуемых публичными началами трудового права168. Заключая трудовой договор, стороны не вправе снижать указанный уровень трудовых прав и гарантий, как не могут исключить их или заменить. Это одна из особенностей трудового права, которая свидетельствует о его социальной направленности, - отмечает А.З. Долова169.
Законодательство РФ о труде предусматривает основные статутные права и обязанности участников трудового правоотношения: Применительно к личности работника основные права и обязанности закреплены в ст. 21 ТК РФ. Основные права и обязанности работодателя закреплены в ст. 22 ТК РФ. Субъективные права и обязанности, составляющие содержание отдельного трудового правоотношения, представляют собой конкретизацию и детализацию указанных статутных прав и обязанностей. Необходимо обратить внимание, что сами по себе права и обязанности сторон не меняются, а изменяются, так как изменяется содержание трудового договора.
Проблемам изменения трудового договора были посвящены диссертационные исследования - А.З. Доловой170, СВ. Зверева171, О.В. Сгибневой , В.Г. Сойфера , Е.П. Циндяйкиной . Более раннее исследование переводов- на другую работу было предпринято Б. Базарбаевым , И.Б. Морейном , А.И. Ставцевой . Вопросам изменения условий служебного контракта были посвящены диссертационные исследования Л.В.Верстуниной178, Н.И. Калашник179, А.А. Снегур180, Перевод на другую работу — одно из оснований изменения содержания трудового договора, но наиболее часто используемое на практике. Понятие перевода на другую работу неоднородно и подразумевает различные правовые явления: 1) изменение трудовой функции и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре); 2) прекращение трудового договора в связи с переводом работника к другому работодателю; 3) переезд организации в другую местность; 4) возложение работодателем на работника работы, не обусловленной трудовым договором. Для государственного гражданского служащего таковыми являются: - изменение должности гражданской службы в том же государственном органе; занятие иной должности гражданской службы в другом государственном органе; - изменение местности вместе с государственным органом; - назначение на не обусловленную служебным контрактом должность.
Сравнительный анализ видов переводов позволяет нам сделать вывод, что они практически идентичны. Соотношение трудовой функции и структурного подразделения, в котором работает работник, с должностью гражданской службы было раскрыто в главе 2 данной работы.
Остановимся на некоторых других проблемах, связанных с рассматриваемым вопросом.
Первая проблема связана с отличием прекращения (выделено нами — Е.К.) трудового договора в связи с переводом работника к другому работодателю от перевода (выделено нами — Е.К.) на иную должность гражданской службы в другом государственном органе (ч. 1 ст. 28 Закон № 79-ФЗ). Законодательно не закреплено, каким образом должен в этом случае оформляться перевод государственного служащего — путем увольнения-приема или собственно перевода.
Е.А. Ершова считает, что более обоснованным является расторжение ранее заключенного служебного контракта и заключение другого служебного контракта181.
Согласно другому мнению, если гражданскому служащему предоставляется иная должность гражданской службы в том же государственном органе (в т.ч. и в связи с сокращением замещаемой им должности), новый служебный контракт не заключается, а изменения, касающиеся новой должности и других условий гражданской службы, вносятся в имеющийся служебный контракт182. И.Н. Гарячук считает второе мнение более обоснованным, как с позиции стабильности государственно-служебных отношений, так и по мотивам социальной защищенности гражданского служащего . L нашей точки зрения, вышеназванные авторы говорят о разных видах перевода на другую работу.
