Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. ПЕДП - основа для формирования и развития современного lex mercatoria.
1. Место и роль ПЕДП в системе lex mercatoria
1.1. История создания и основные характеристики ПЕДП 15-20
1.2. ПЕДП и иные источники lex mercatoria в свете дальнейшей унификации договорного права ЕС
2. Использование ПЕДП при реформировании Принципов УНИДРУА
2.1. Реформа Принципов УНИДРУА 2004 года 36-39
2.2. Текущая реформа Принципов УНИДРУА 39-51
3. ПЕДП - основа Европейского гражданского кодекса
3.1. История унификации частного права ЕС 51 -56
3.2. ПЕДП в составе проекта «Общих Основ» 56-63
Глава 2. ПЕДП - Источник реформирования национального законодательства
1. ПЕДП - основа нового обязательственного права Германии. 64-80
2. ПЕДП - основа Проекта реформы обязательственного права Франции
3. ПЕДП - основа договорного права новых стран ЕС
3.1. Реформирование обязательственного права Польши 97-102
3.2. Модернизация гражданского и торгового права Латвии 103-111
Глава 3. ПЕДП - основа формирования единообразной судебной практики по применению lex mercatoria
1. Автономная система lex mercatoria как альтернатива коллизионного метода регулирования
1.1. Lex mercatoria в средние века — автономная система правосудия 112
1.2. Современное «мягкое право» - автономная система материального права
2. Эволюция национального и международного законодательства под влиянием ПЕДП и иных унификаций lex mercatoria
2.1. Изменение коллизионного законодательства 133-137
2.2. Изменение законодательства о международном арбитраже
2.3. Признание возможности применения lex mercatoria в международном и национальном законодательстве
Заключение 158-166
Приложение № 1. Сравнение Проекта реформы Принципов УНИДРУА 2010 года и ПЕДП 167-181
Приложение № 2. Содержание проекта «Общих Основ» (Книги 1-ІЙ) 182-185
Список литературы, законодательных актов, судебных решений 186-200
- История создания и основные характеристики ПЕДП
- ПЕДП - основа нового обязательственного права Германии.
- Lex mercatoria в средние века — автономная система правосудия
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Принципы европейского договорного права (далее — ПЕДП) наряду с Принципами международных коммерческих договоров (далее - Принципы УНИДРУА)" и Сводом принципов, правил и стандартов lex mercatoria СЕНТРАЛ (далее -Принципы СЕНТРАЛ) знаменуют возрождение lex mercatoria. Современное международное коммерческое право или так называемое новое lex mercatoria позволяет преодолеть различия в правовых системах и обеспечить общий высокий уровень регулирования торгового оборота, экономики, развитие мирового торгового рынка в условиях глобализации.
Существование в каждом государстве отдельной системы права существенно затрудняет процесс заключения договоров между представителями разных стран, что препятствует экономическому сотрудничеству государств. Необходимость обеспечения надлежащего регулирования товарообменных операций в условиях экономической интеграции привела к унификации коллизионных и материально-правовых норм договорного права. Так были созданы Гаагские конвенции 1955 и 1986 гг. о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, а также Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров' (далее — Венская конвенция).
Тем не менее, «жесткая унификация» не позволяла своевременно реформировать конвенции применительно к стремительно изменяющимся условиям функционирования торгового оборота, что явилось причиной активизации научной деятельности по разработке ненормативных сводов
' Lando О. Beale Н. Principles of European contract law. Parts I and II. Kluwer Law International, 2003; Lando O.,
Clive E., Priim A., Zimmermann R. Principles of European Contract Law. Part III. Kluwer Law International, 2003;
Принципы европейского договорного права. Части I, II, 1999; часть III, 2003/ Пер. с англ. Б.И. Пугинскою,
Л. Т. Лмирова // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2005. №3, № 4.
2 Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, 2004 /Пер. с англ. А.С. Комарова. М.:
Статут, 2006.
1 Свод принципов, правил и стандартов lex mercatoria СЕНТРАЛ // Коммерческое право, 2008, № 2. Перевод
выполнен кафедрой коммерческого права и основ правоведения юридического факультета МГУ им. М. В.
Ломоносова.
4 Венская Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. - М., 1994.
договорного права. По инициативе профессоров ряда ведущих европейских университетов в сотрудничестве с практикующими юристами были разработаны такие документы, как Принципы УНИДРУА, , Кодекс европейского договорного права (кодекс Гандольфи)5, Принципы европейского договорного права.
Инициатива, носившая сначала исключительно академический характер,
постепенно показала свою жизнеспособность в практическом применении,
и результаты «неформальной унификации»6 получили название нового lex
mercatoria или транснационального (международного) коммерческого
права, под которым подразумевается обособленная от национальных систем
права совокупность юридических норм, регламентирующая
внешнеэкономические отношения7.
Опрос, проведенный Центром транснационального права СЕНТРАЛ в 1998 - 20008 годах показал, что практикующие юристы и правоприменительные органы во всем мире действительно используют современное lex mercatoria.
Принципы европейского договорного права являются последней
унификацией принципов нового lex mercatoria и получили наиболее широкое
применение как участниками торгового оборота, судами, так и
законодателями европейских стран. ПЕДП были признаны наиболее
систематизированным, полностью отвечающим потребностям
современного торгового оборота инструментом регулирования договорных отношений как между контрагентами - резидентами одного государства, так и между представителями разных стран9.
5 Gandolfi G.(ed). Code Europeen des Contrats: Livre Premier. Pavia, 2001.
'' Комаров A.C. Международная кодификация норм, относящихся к международным коммерческим
договорам // Закон, 1995, № 12. С. 94.
7 Stone A.S. The new Lex Mercatoria and transnational governance II Journal of European Public Policy, №13,
2006. - P. 628.
8 CENTRAL (ed.), Annual Report 1998/99. Kwln, 1999; CENTRAL (ed.), Annual Report 1999/2000. Kwln, 2000.
9 См. напр. Prieto C. (ed.) Regards croises sur les Principes du droit europeen du contrat et le droit francais. PUAM,
2003. P. 12; Tichy L. Processes of Modernization of Private Law Compared, and the CFR's Influence II Juridica
International. - XV. - 2008. - P. 41.
ПЕДП используются для реформирования уже существующих источников lex mercatoria, а также получили признание европейского законодателя. С появлением ПЕДП возникла идея создания единого европейского документа частного права, который будет включать не только нормы договорного права, но и иные положения, регулирующие другие виды гражданских правоотношений. ПЕДП были взяты за основу для разработки проекта «Общих Основ» («Draft Common Frame of Reference»), подготовленного в 2009 году, который в перспективе может стать Европейским гражданским кодексом.
Кроме того, анализ последних тенденций реформирования торгового и гражданского законодательства стран ЕС наглядно свидетельствует о том, что ПЕДП используются в качестве «модели» для совершенствования внутреннего законодательства европейских государств, что подтверждает тенденцию опережающего развития торгового права внутри частного и его влияние на совершенствование гражданского законодательства, неоднократно отмеченную в литературе10.
ПЕДП также оказали серьезное влияние на изменение международного коллизионного законодательства. Проведенные в недавнее время реформы заложили важные основы для закрепления нового lex mercatoria в качестве автономной системы транснационального коммерческого права.
Несмотря на то, что в западной правой науке уже проведено множество исследований, посвященных изучению ПЕДП и возможности их применения, в отечественной литературе данный вопрос практически оставляется без внимания.
Изучение такого важного источника права международной торговли как ПЕДП является особо актуальным в связи с планируемым вступлением России во Всемирную торговую организацию, а также принимая во внимание обязательство привести внутреннее законодательство в соответствие с
10 Так, напр. Л. И. Каминка отмечал, что торговое право часто является пионером новых идеи, «постоянно увеличивается нормами, соответствующими вновь возникающим отношениям в области торгового права. Каминка А.И. Очерки торгового права. - М., 2002. С. 70.
законодательством ЕС, принятое на себя Россией на основании Соглашения о партнерстве и сотрудничестве, учреждающего партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны (далее — Соглашение о партнерстве и сотрудничестве).
Исследование Принципов европейского договорного права российской правовой наукой приобретает актуальность в связи с обсуждением принятия торгового кодекса России, поскольку ПЕДП могут составить основу такого документа. ПЕДП являются результатом работы профессоров и практикующих юристов разных стран ЕС и представляют собой синтез наилучших решений конкретных правовых задач ("best practices"), взятых из различных правовых систем. При этом данный документ не испытал на себе влияния политических интересов отдельной страны, но был подготовлен применительно к нуждам торгового оборота как такового.
Предмет исследования. Предметом настоящего исследования является система средств и методов регулирования договорных отношений, предусмотренных ПЕДП, основные тенденции их применения и развития в условиях глобализации и экономической интеграции.
Степень разработанности темы представляется совершенно недостаточной. В российской юридической литературе отсутствуют работы, посвященные анализу происходящих в настоящее время процессов модернизации и гармонизации торгового законодательства зарубежных стран под влиянием ПЕДП, а также анализу самих ПЕДП как возможного источника реформирования внутреннего законодательства России. ПЕДП упоминаются в учебнике «Коммерческое право» Б. И. Пугинского , учебнике по международному частному праву под редакцией Н.И.
" Пугинский Б. И. Коммерческое право: Учебник. М., 2005.
1 ^
Марышевой ", учебном пособии «Гражданское и торговое право зарубежных стран» под редакцией В.В. Безбаха и В. К. Пучинского .
Следует отметить, что изданные в последнее десятилетие труды российских правоведов В.В. Витрянского14, С.Л. Дегтярева15, Л.А. Новоселовой \ СВ. Сарбаша ограничиваются исследованием Венской конвенции1 и Принципов УНИДРУА1 , не уделяя должного внимания ПЕДП.
Необходимо отметить работы Н.Г. Вилковой ««Договорное право в международном обороте» и СВ. Бахина «Субправо» (международные своды унифицированного контрактного права). Однако названные авторы ограничиваются лишь констатацией факта существования ПЕДП, ссылаясь на отдельные статьи документа либо, рассматривая некоторые вопросы их применения. Особого внимания заслуживает кандидатская диссертация А. А. Родионова «Тенденции развития международных коммерческих
контрактов» , где рассматривается право международных коммерческих контрактов как подотрасль международного коммерческого права, обозначается его правовая природа, предмет регулирования, а также источники, среди которых достаточно подробное освещение получили ПЕДП.
Теоретическая основа исследования. В связи с отсутствием в российской правовой литературе необходимых источников теоретическую основу настоящего исследования составили труды зарубежных ученых, в частности, Ю. Базедова, К. фон Бара, X. Беале, К.П. Бержера, М.И. Боннелла,
12 Международное частное право: Учебник/ Под ред. Н.И. Марышевой. М., 2000.
13 Гражданское и торговое право зарубежных стран»: Учеб. Пособие / Под общ. ред. В.В. Безбаха, В. К.
Пучинского, М., 2004.
" Витрянский В.В. Договор купли-продажи и его отдельные виды. - М., 1999.
15 Дегтярев С.Л. Возмещение убытков в гражданском и арбитражном процессе: Учебно-практическое
пособие. -М., 2001.
16 Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам. - М., 2000.
17 Сарбаш СВ. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М., 1998.
18 Кучер Л. В. Заключение договора в соответствии с Венской конвенцией ООН о договорах международной
купли-продажи товаров, дисс... канд. юрид. наук. М., 2002.
19 Кукин Л.В. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУЛ: основные положения,
юридическая природа. Дисс... канд. юрид. наук. М.: 2004.
20 Родионов А.Л. Тенденции развития международных коммерческих контрактов Дис... канд. юрид. наук.
М., 2007.
М. Буссани, Б. Гольдмана, А. Гуда, Р. Циммерманна, Т. Карбонно, О. Ландо, М.О. Лоренса, Б.С.Маркесиниса, М. Мустила, Ж. Монежера, Д.В. Ривкина, П. Сандерса, Я. Смитса, Д.П. Стюарта, К. Торганса, Л. Транкмана, К. Прието, А.С. Харткампа, М.В. Хесселинка, К. Шмиттгоффа и др.
Также при проведении настоящего исследования были использованы материалы зарубежных периодических изданий: UNIDROIT Annuaire, Journal du droit international, ICC International Court of Arbitration Bulletin, European Journal of International Law, Juridica International, документы Европарламента, Еврокомиссии, Генеральной Ассамблеи ООН, Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), Секретариата УНИДРУА, Комиссии по европейскому договорному праву, Рабочей группы по подготовке Европейского гражданского кодекса.
Поскольку за исключением уже названных работ С. В. Бахина, Н.Г. Вилковой, А.А. Родионова в российской юридической литературе отсутствуют современные исследования по рассматриваемой тематике, диссертационная работа основана на изучении позиций и мнений, высказанных российскими юристами по близкой тематике. В частности, это работы М.М. Богуславского, И.С. Зыкина, О.С. Иоффе, А.И. Каминки, И.И. Лукашука, Л.А. Лунца, А.А. Мережко, Б.И. Пугинского, Е.А. Суханова, А. Тынеля, Я. Функа, В. Хвалея, Г.Ф. Шершеневича и др.
Цели, задачи и методология исследования: Целями данного исследования являются, во-первых, сравнительный анализ ГГЕДП с действующими источниками lex mercatoria и положениями национального торгового и гражданского законодательства ряда зарубежных стран (Германия, Франция, Польша, Латвия); во-вторых, изучение способов и механизмов ПЕДП, позволяющих восполнять пробелы национального законодательства и уже существующих источников lex mercatoria, в-третьих, анализ взаимосвязи между ПЕДП и происходящими в настоящее время процессами формирования европейского договорного и транснационального (международного) коммерческого права.
Достижение указанных целей предполагает последовательное решение следующих задач
1) анализ структуры и содержания ПЕДП, сравнение с уже
существующими источниками lex mercatoria (такими как Венская конвенция,
Принципы УНИДРУА);
определение роли ПЕДП в процессе реформирования источников lex mercatoria;
использование ПЕДП при создании единого свода норм договорного права ЕС (проекта «Общих Основ»);
анализ применения ПЕДП в ходе текущих реформ торгового и гражданского законодательства стран ЕС;
исследование роли ПЕДП в процессе изменения международного коллизионного законодательства, направленного на расширение возможности применения современных источников lex mercatoria.
6) применение ПЕДП и иных источников lex mercatoria судами.
Поставленные задачи решаются посредством применения общих и
специальных методов теоретического исследования. Изучаемые отношения рассматриваются в диссертации комплексно, во взаимосвязи и развитии. При этом применяются такие методы исследования, как формально-юридический, юридико-исторический, системно-правовой, структурный анализ. В работе широко используется сравнительно-правовой метод исследования. Это необходимо для выявления подходов к вопросам договорного права в рамках различных правовых систем. Преимущественно иностранный характер литературы по теме потребовал привлечения и перевода зарубежных материалов, при этом использовался лингвистический метод исследования.
Научная новизна исследования и обосновываемые выводы. В диссертации впервые в российской юридической науке 1) Принципы европейского договорного права рассмотрены в качестве основы формирующегося в настоящее время европейского договорного права, 2) выявлены предпосылки для юридического признания lex mercatoria в
качестве автономной системы транснационального (международного) коммерческого права, а также 3) показана роль ПЕДП как источника модернизации и гармонизации договорного права отдельных стран ЕС.
В работе изучены предпосылки формирования новых отраслей коммерческого права (европейского договорного права, международного коммерческого права), история развития и анализ их современного состояния, а также соотношение национального материального и процессуального законодательства и международных конвенций с новыми отраслями коммерческого права. Предложены пути совершенствования законодательства России путем заимствования решений, предлагаемых ПЕДП, для обеспечения более гибких механизмов заключения договора, урегулирования преддоговорной ответственности и обеспечения надлежащего исполнения договоров.
Научная новизна исследования раскрывается в следующих сформулированных автором теоретических положениях и практических выводах и предложениях, выносимых на защиту:
Обосновывается положение, что ПЕДП, представляющие результат ненормативной унификации норм договорного права, проведенной путем синтеза «наилучших решений» ("best practices") различных правовых систем, подтвердили жизнеспособность и эффективность независимой от национального законодательства системы норм материального права, регулирующего частноправовые отношения, возникающие в сфере торговли.
Делается вывод, что ПЕДП служит инструментом «прогрессирующей кодификации» торгового права, которая характеризуется изменением традиционного процесса нормотворчества и постоянным обновлением уже имеющихся правовых норм в целях создания более рациональных и практичных правил, удовлетворяющих требованиям современного торгового оборота. Одним из результатов «прогрессирующей кодификации» является трансформация «мягкого права» в «жесткое», которая заключается в том, что часть принципов lex mercatoria получает законодательное закрепление.
Подтверждением этому служит создание на основе ПЕДП проекта «Общих Основ», санкционированного законодательными органами ЕС, а также формирование новой отрасли права - европейского договорного права.
Раскрывается роль ПЕДП как метода «унификации через гармонизацию» - процесса, происходящего в настоящее время в Европе, который заключается в том, что реформирование национального законодательства стран ЕС осуществляется путем заимствования положений ПЕДП. Подобный процесс приводит к сближению различных правовых систем и выработке унифицированных норм европейского договорного права, что создает почву для принятия в будущем Европейского гражданского кодекса.
Раскрывается воздействие ПЕДП не только на изменения материальных норм договорного права, но и процессуального национального и мелсдународного законодательства, заложившего важные основы для признания lex mercatoria в качестве автономной системы транснационального (международного) коммерческого права, что существенно расширяет возможность применения сторонами и судами положений lex mercatoria.
Делается вывод, что ПЕДП выступают альтернативой коллизионного метода регулирования, поскольку предоставляют судьям возможность разрешить дело по существу в том случае, если определение применимого права является затруднительным.
Показывается, что система средств и методов регулирования договорных отношений, содержащаяся в ПЕДП, выполняет роль правового руководства для судей, столкнувшихся с необходимостью разрешения ситуаций, не урегулированных в национальном или международном законодательстве.
Обосновывается вывод, что положения российского законодательства, связанные с регулированием договорных отношений, требуют дополнения существующих правил с учетом позитивной практики ПЕДП. В частности представляется необходимым обеспечить более гибкий механизм заключения
договора (закрепить возможность совершения «акцепта с изменениями», а также заключения договора посредством обмена стандартными условиями). Кроме того следует закрепить в законодательстве принцип добросовестности, что позволит в том числе установить ответственность за ведение недобросовестных переговоров. Наконец, представляется целесообразным ввести правило о предвидимости убытков, а также предусмотреть обязанность потерпевшей стороны прилагать разумные шаги для уменьшения ущерба.
Теоретическая значимость исследования заключается в следующем:
в исследовании обосновывается существенная роль ПЕДП как основного источника современного lex mercatoria;
исследуется взаимосвязь между созданием ПЕДП и формированием автономной системы транснационального (международного) коммерческого права;
рассматривается значение ПЕДП как источника формирования и развития европейского договорного права, создания Европейского гражданского кодекса;
изучаются методы использования ПЕДП при реформировании национального законодательства стран ЕС, и даются рекомендации по реформированию законодательства России путем заимствования положений ПЕДП;
обосновывается практическая значимость ПЕДП для применения национальными и международными арбитражными судами при решении нестандартных ситуаций, когда невозможно найти четкого ответа ни в одной правовой системе и международных конвенциях, либо выбор применимого права представляется затруднительным.
Практическая значимость исследования. Сделанные в
диссертационной работе выводы и рекомендации могут быть использованы при реформировании действующего российского законодательства, что будет способствовать приведению его в соответствие с законодательством ЕС.
Последнее является обязанностью, принятой на себя Россией на основании Соглашения о партнерстве и сотрудничестве
Возможно применение результатов исследования при разработке договоров, заключаемых с иностранными контрагентами, а также при разрешении судами коммерческих споров. Работа создает основу для проведения дальнейших исследований, связанных с определением сущности и значения европейского договорного права и транснационального коммерческого права. Работа заполняет пробел, существующий в российской юриспруденции по исследуемой теме, и могла бы быть использована в учебных целях для подготовки занятий и учебных курсов по специальностям: «Международное коммерческое право», «Международное экономическое право», «Международное частное право», «Гражданское право», «Коммерческое право», «Договорное право».
Структура диссертационной работы. Диссертация состоит из трех глав, восьми параграфов, введения, заключения, библиографического списка литературы и двух приложений. В первой главе работы рассматриваются тенденции изменения нового lex mercatoria и оценивается роль ПЕДП в этом процессе, во второй главе — использование ПЕДП в целях модернизации торгового и гражданского законодательства стран Европы на примере Франции и Германии, а также ряда недавно вошедших в ЕС стран (Латвии, Польши и др.), в третьей главе - изменение процессуального законодательства под влиянием ПЕДП, а также применение ПЕДП и иных источников lex mercatoria судами.
История создания и основные характеристики ПЕДП
Принципы европейского договорного права, опубликованные в 2003 году, на сегодняшний день представляют собой наиболее позднюю унификацию норм «мягкого права» ("soft law")" . Для того чтобы проследить причины появления данного документа остановимся кратко на истории современного (или «нового», как его еще называют исследователи) lex mercatoria" .
Возрождение lex mercatoria в Западной Европе произошло приблизительно в середине XX столетия. Правовой основой для развития такой практики стал реализованный в правовых системах большинства государств принцип автономии воли сторон. Основной причиной возрождения стала настоятельная необходимость реформирования торгового права.
Lex mercatoria в том виде, в котором оно существовало в средние века, представляло собой фактически независимую от обеспеченной государственным принуждением систему норм, регулирующих торговый оборот. Учитывая относительную неразвитость права в средние века, долгое время не возникал вопрос о соотношении lex mercatoria и национального права, а также о необходимости кодификации торгового права. Таким образом, торговый оборот на долгое время вообще был выведен из сферы государственного регулирования, и его реформирование происходило совершенно естественным путем, следуя изменениям, происходившим в науке и технике, а также экономической жизни общества.
Период кодификации торгового законодательства в XIX столетии привел к закреплению положений торгового права в жесткую законодательную форму, что достаточно сильно затруднило возможность его своевременного преобразования. Как справедливо подчеркивают исследователи, законодательное регулирование торгового оборота часто оказывается неэффективным, поскольку деятельность законодателя не поспевает за стремительно изменяющимися условиями ведения бизнеса. В.В. Залесский"" отмечает, что развитие договорных отношений всегда «обгоняет законотворческую деятельностью, подталкивая законодателя к фиксации и регулированию стихийно сложившегося порядка взаимоотношений». Профессор И.В. Цветков отмечает, что «в силу своей статичности подсистема частноправовых установлений всегда развивается более низкими темпами, - нежели подсистема частноправовых средств-деяний, которые могут оперативно совершенствоваться самими субъектами рыночных отношений" .
Кроме того, кодификация материальных норм торгового права стала причиной возникновения коллизионных норм, что привело к необходимости определения применимого права при заключении внешнеторговых сделок.
Указанные проблемы стали причиной активизации деятельности международных и неправительственных организаций в целях поиска альтернативных способов регулирования торгового оборота, позволяющих осуществлять его своевременное реформирование, а также избежать проблемы выбора применимого права.
Так были созданы Гаагские конвенции о праве, применимом к международной купле-продаже товаров 1955 и 1986 гг., а также Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года, вступившая в силу 1 января 1989 года и ратифицированная на сегодняшний момент более чем 60 странами.
Конвенционное регулирование также оказалось недостаточно эффективным средством регулирования, прежде всего потому, что любые изменения международных документов требовали согласия всех подписавших данный документ стран. Как отмечается в литературе, международный договор как форма унификации перестал соответствовать современному уровню международных связей и не обеспечивает эффективного сближения правовых систем-5.
Тем не менее, создание международных конвенций положило начало новой тенденции — созданию общих принципов международного торгового права. Одновременно с принятием Венской конвенции в 1980 году Институтом УНИДРУА по унификации частного права, была создана рабочая группа по подготовке документа, содержащего общие принципы договорного права. Такой документ по замыслу его создателей должен был носить необязательный характер.
ПЕДП - основа нового обязательственного права Германии
В данной главе рассматриваются вопросы, связанные с применением ПЕДП при реформировании торгового и гражданского законодательства разных стран Европы. Выбор для исследования именно европейских государств объясняется несколькими причинами. Во-первых, Европа включает страны с различными правовыми системами. Во-вторых, в последние годы европейские законодатели активно используют ПЕДП в качестве источника модернизации внутреннего законодательства. И, наконец, рассмотрение реализации положений ПЕДП в законодательстве стран ЕС представляет интерес с точки зрения анализа ПЕДП как инструмента текущей правовой интеграции европейских государств.
В зависимости от истории развития гражданского и торгового законодательства можно выделить три типа стран ЕС. К первому типу относятся страны, где совсем недавно было серьезно реформировано гражданское законодательство (к ним относятся Нидерланды и Германия), ко второму - страны, где гражданские и торговые кодексы, содержащие архаичные нормы, действуют уже более 100 лет, и в настоящее время происходит их реформирование (например, Франция), и, наконец, в третью категорию входят страны восточной Европы, которые, отказавшись от старого социалистического законодательства, только начинают разрабатывать новое законодательство в соответствии с потребностями рыночной экономики.
Анализ будет построен исходя из указанных типов стран. Реализация ПЕДП в национальном законодательстве будет рассмотрена на примере Франции, Германии и новых стран ЕС (Польши и Латвии).
Поскольку в отечественной литературе реформы в указанных странах пока не рассматривались, за исключением нескольких работ, посвященных анализу процесса модернизации немецкого обязательственного права", автор работы опирается в основном на нормативные акты и иностранную литературу.
Германия является классическим примером страны с дуалистической системой частного права, означающей, что наряду с Гражданским кодексом (Гражданским уложением (далее - ГГУ)) действует Торговый кодекс (Торговое уложение). Применительно к Гражданскому уложению Торговое уложение является специальным законом частного права. Сосуществование двух документов означает, во-первых, что правила торгового законодательства должны рассматриваться в совокупности с положениями гражданского законодательства, во-вторых, что положения гражданского законодательства применяются в том случае, если отсутствует специальное предписание торгового1 .
Несмотря на обособление торгового законодательства в Торговом уложении оказались неурегулированными общие вопросы договорного права. В разделе «Общие положения» Книги 4 Торгового уложения (Торговые сделки) освещены отдельные аспекты, имеющие особую значимость или особенности применительно именно к торговым договорам (размер процентов, срок исполнения, обязательство передать товар, определенный родовыми признаками).
Тем не менее, положения, связанные с общим порядком заключения, исполнения договора, ответственности за нарушение договорных обязательств в Торговом уложении отсутствуют. Более того, достаточно часто статьи Торгового уложения прямо отсылают к соответствующим положениям Гражданского уложения, указывая на особенности их применения к торговым отношениям " . Таким образом, общая часть обязательственного права Германии, содержащаяся в Гражданском уложении, применяется для регулирования гражданских правоотношений и правоотношений, связанных с функционированием торгового оборота.
К моменту проведения реформы (2001 г.) Гражданское уложение не подвергалось изменениям 100 лет . Формальной причиной для проведения реформы стала необходимость имплементации трех директив ЕС127. Однако на момент ее проведения стало совершенно очевидным, что гражданский закон Германии требует внесения гораздо более существенных изменений.
Lex mercatoria в средние века — автономная система правосудия
ПЕДП, как уже было отмечено в первой главе, символизировали наряду с Принципами УНИДРУА возрождение и формирование нового lex mercatoria. Помимо этого, ПЕДП дали начало новой тенденции - трансформации «мягкого права» в «жесткое право». Однако если проанализировать эволюцию «мягкого права» начиная со средних веков, такой процесс представляется вполне закономерным.
В литературе отмечается цикличность развития lex mercatoria. В средние века оно представляло собой совокупность различных, часто нигде не закрепленных принципов и положений, которыми руководствовались торговцы и судьи: первые - при заключении сделок, вторые — при разрешении споров. Постепенно данные принципы и правила были систематизированы и закреплены в торговых книгах, а затем в торговых и гражданских кодексах.
Однако необходимость в отдельной системе правового регулирования торговли не исчезла с появлением законов, обеспеченных государственным принуждением. «Мягкое право» продолжало существовать и развиваться, поскольку в отличие от жесткого кодифицированного законодательства оно быстрее реагирует на изменяющиеся экономические условия и позволяет вырабатывать наиболее эффективные решения для регулирования договорных отношений. По мере накопления новых механизмов и принципов правового регулирования они начинают постепенно применяться судами, и затем вновь происходит их кодификация.
Наиболее четко указанный процесс циклического развития торгового права отражен в периодизации, предложенной Н.Г. Вилковой" . Н.Г. Вилкова исследует процесс унификации, начиная со средних веков, когда в отсутствии централизованного государства торговое сословие осуществляло саморегулирование своей деятельности, вплоть до настоящего времени, когда доминирует частноправовой метод унификации, т.е. нормы договорного права вырабатываются негосударственными организациями.
Процесс развития торгового права также получил название «прогрессирующей кодификации lex mercatoria» ("creeping codification of the lex mercatoria")20 , предполагающей закрепление в жесткую форму части признанных правил так, чтобы общий их перечень всегда оставался открытым.
Суды играют очень важную роль в процессе «прогрессирующей кодификации», поскольку они позволяют оценить эффективность правового решения, выработанного практикой делового оборота. Суды выполняют еще одну функцию. Как было отмечено, несмотря на кодификацию части положений lex mercatoria, «мягкое» право продолжает функционировать отдельно от кодифицированного, и судьи при решении спора продолжают применять принципы lex mercatoria наряду с традиционными источниками права. Подобная практика породила вопрос среди исследователей о правовой природе «мягкого» права, а именно: можно ли считать lex mercatoria автономной системой права, имеющей одинаковый статус с национальным законодательством. Определение правового статуса «мягкого права» тесно связано с проблемой коллизионного метода регулирования.
Следует отметить, что понятие lex mercatoria до настоящего времени не разработано ни в российской, ни в зарубежной литературе. Lex mercatoria рассматривается не только как торговое право, но и как международное торговое право"", право международной торговли"11, транснациональное право212, международное право предпринимательской деятельности213.
Неоднозначное толкование понятие lex mercatoria порождает и неоднозначные взгляды на его правовую природу. Одни полагают, что lex mercatoria представляет собой общие принципы, которые служат для интерпретации сложных международных договоров, но не являются «правом»" . Другие считают, что транснациональное коммерческое право вобрало в себя нормы из законодательства разных стран и представляет собой «свод наднациональных правил, которые получили признание в деловом мире вследствие использования в международной практике»" "\
