Приобретательная давность и давностное владение Рудоквас, Антон Дмитриевич

Содержание к диссертации

Введение

Глава I. Приобрстатсльная давность в дореволюционной России стр. 19

1. Сфера применения прнобрстательной давности императорской России стр. 19

2. Приобрстатсльная давность в практике Гражданского Кассационного департамента Правительствующего Сената Российской Империи стр. 31

3. Приобрстатсльная давность как инструмент произвольных захватов чужой собственности стр. 39

Глава II. Сфера применения приобретателыюй давности стр. 52

1. Бонитарная собственность стр. 52

2. Приобретение владения на основании ничтожной сделки и приобрстатсльная давность стр. 61

3. Приобретение права собственности от неупраоомоченного отчуждатсля и приобрстатсльная давность стр. 75

4. Приобрстатсльная давность в отношении бесхозяйного имущества сгр. 105

5. Соотношение исковой и приобретательной давности стр. 110

Глава III. О непрерывном, открытом и добросовестном давностном владении стр. 120

1. Понятие владения и непрерывности владения стр. 120

2. Открытость владения стр. 164

3, Добросовестность владения стр. 167

Глава IV. Пункт 2 ст. 234 ГК РФ: Публицианов иск или владельческая защита стр. 19!

1. Публицианов иск и владельческая зашита стр. 191

2. Публицианов иск и виндикация стр. 228

Глава V. Давностное владение как отноентелыю-вещиое право стр. 237

1. Давностное владение в европейской цнвилистнческой традиции стр. 237

2. Давностное владение в российской нивилистической доктрине стр. 249

3. Практические последствия признания давностного владения вещным правом стр. 278

Глава VI. Абсолютность пещи их прав и давностное владение стр. 286

1. Относительная собственность: постановка проблемы стр. 286

2. Probatio diabolica: опыт Италии стр. 297

3. Praesumptio hominis: опыт Франции стр. 306

4. Quipossidel dominus esse praesunnlur. опыт России стр. 310

Глава VII. Последствия приобретения права собственности по давности владения стр. 327

1. Ретроактивность приобретатслыюй давности стр. 327

2. О правопреемстве при нриобрстатсльной давности . стр. 339

3. Процессуальные проблемы признания права собственности по приобрстательной давности стр. 350

Заключение стр. 356

Список использованной литературы стр. 368

• Приобрстатсльная давность в практике Гражданского Кассационного департамента Правительствующего Сената Российской Империи
• Приобретение права собственности от неупраоомоченного отчуждатсля и приобрстатсльная давность
• Давностное владение в российской нивилистической доктрине
• О правопреемстве при нриобрстатсльной давности

Введение к работе

Актуальность темы исследования

Приобретательная давность в истории европейского права представляет собой типичный пример «правового трансплантата» (legal transplant). До рецепции римского права этот институт был неизвестен германскому обычному праву, которое знало только погасительную давность. Аналогичным образом обстояло дело и в России. Однако в ч.1 ст.533 т.Х Свода законов Российской Империи было закреплено, что спокойное, бесспорное, непрерывное владение вещью в виде собственности в течение 10 лет превращается в право собственности. Заимствовав общие положения о приобретательной давности из Кодекса Наполеона, дореволюционный российский законодатель не обратил внимания на то, что в большинстве европейских кодификаций закреплены два различных вида приобретательной давности - ординарная давность для добросовестных владельцев и экстраординарная давность для недобросовестных владельцев. Вследствие этого весьма непродолжительная, и лишенная таких реквизитов как добросовестность и правооснование, приобретательная давность в российском дореволюционном праве зачастую оказывалась орудием легального и злонамеренного присвоения чужого имущества. Во всяком случае, ее конструкция и сфера применения весьма сильно отличались от западноевропейских образцов. В результате к моменту падения Российской Империи этот институт во многом оказался дискредитирован.

В советском праве институт приобретательной давности отсутствовал, хотя дискуссии о необходимости его восстановления периодически возобновлялись.

Приобретательная давность была легализована законом "О собственности в РСФСР" 1990 г. В Гражданском кодексе Российской Федерации (далее - ГК РФ) ей посвящена ст.234. Положения п. 1 - 3 данной статьи ГК демонстрируют близость закрепленной в ней конструкции приобретательной давности той модели, которая воспринята европейской цивилистической традицией из римского права. Однако положения п.4 этой статьи показывают, что законодатель при создании норм о приобретательной давности в ГК РФ руководствовался сложившейся в дореволюционной российской цивилистике традицией, которая понимала эту давность как «длящееся в течение 10 лет между собственником и фактическим владельцем соглашение об уступке имения, не оформленное крепостным актом». Такой подход был продиктован спецификой ситуации в императорской России, где основную пользу приобретательной давности видели в том, что она позволяла легализовать «неформальные» приобретения, то есть исцелить те сделки по отчуждению имущества, которые были недействительны ввиду несоблюдения сторонами предписанной законом формы их заключения, и имели массовый характер в преимущественно аграрной стране, где сельское население составляло абсолютное большинство. В советский период дискуссии о необходимости введения приобретательной давности в позитивное право также возникали в основном в связи с необходимостью легализации владения бесхозяйным имуществом. Роль этого института в укреплении прочности оборота и соответственно, возможности его применения в иных сферах почти не обсуждались.

Причины такой узости подхода вполне понятны. В советское время многие классические институты гражданского права были забыты за ненадобностью, поскольку в условиях господства плановой экономики социалистический имущественный оборот был во многом упрощен даже в сравнении с оборотом времен римского права. Более того, любое другое обоснование приобретательной давности, кроме той патриархальной и морально безупречной версии, которая была воспринята в дореволюционной доктрине, было бы сомнительно с точки зрения социалистического правопонимания.

Однако для интенсифицирующегося в условиях рыночной экономики оборота на первый план должны выступать те функции рассматриваемого института, которые делают его одним из центральных для правопорядков стран континентальной Европы. Прежде всего, речь идет о том, что приобретательная давность способна ликвидировать тот разрыв права и факта, который неизбежно возникает на практике в результате приобретения владения от неуправомоченных отчуждателей. Иными словами, речь идет о приобретении в собственность не бесхозяйного в собственном смысле слова (то есть ничейного), а чужого имущества. Вопреки популярной иллюзии, эту роль приобретательной давности не отменяет институт приобретения права собственности добросовестным приобретателем от неуправомоченного отчуждателя. Если такое приобретение допускается данным правопорядком, то оно всегда обставлено таким количеством особых условий, что исключения из этого правила статистически едва ли не должны превысить число случаев, когда условия добросовестного приобретения на самом деле позволяют считать приобретателя собственником с точки зрения объективного права.

Другим распространенным заблуждением является воззрение, согласно которому введение системы регистрации прав на недвижимое имущество делает излишним существование института приобретательной давности применительно к недвижимости. На самом деле, в некоторых законодательствах ареала действия «системы Торренса» (некоторые штаты Австралии, США, Новая Зеландия), прямо исключается воздействие давности фактического владения на субъективные права на недвижимость, поскольку внесенная запись всегда и при любых обстоятельствах создает для зарегистрированного правообладателя соответствующее субъективное право даже в том случае, если основанием внесения послужила недействительная сделка (принцип публичной достоверности и бесповоротности регистрации).

Напротив, ни одна из современных континентальных систем регистрации прав на недвижимое имущество не исключает полностью приобретательную давность в отношении недвижимости, а равно и ее значение как средства доказательства права собственности на недвижимость. Эти системы регистрации (в том числе российская), исходят из принципа «материального консенсуса», согласно которому регистрационная запись создает для зарегистрированного правообладателя соответствующее право только в том случае, если внесение состоялось на основании действительного титула. Действительность приобретения от неуправомоченного отчуждателя зависит не от регистрационной записи как таковой, а от неосведомленности приобретателя об отсутствии указанного «материального консенсуса» у отчуждателя. Следовательно, в ситуации, когда титул внесения регистрационной записи недействителен, внесенная запись создает лишь опровержимую презумпцию правомерного владения лица, право которого зарегистрировано. Эта видимость права может стать действительным правом лишь по истечении приобретательной давности.

Второй важнейшей функцией приобретательной давности в европейской цивилистической традиции традиционно считается способность данного института играть ключевую роль в доказательстве права собственности при виндикации, что в свою очередь крайне важно для обоснования абсолютного характера права собственности и производных от него вещных прав.

Неверные исходные предпосылки в конструировании института приобретательной давности и давностного владения российским законодателем привели к тому, что в действующем праве имеются пробелы и противоречия, обусловленные искаженным представлением о сфере применения приобретательной давности.

Недавно инициированная реформа отечественного гражданского законодательства делает весьма важным и своевременным поиск оптимальной конструкции института приобретательной давности и давностного владения, основанием которой должны послужить соответствующие положения европейской цивилистической традиции.

Степень разработанности темы

Будучи одним из важнейших институтов гражданского права, тесно связанным с другими его классическими институтами, приобретательная давность на протяжении многих веков привлекала внимание самых авторитетных цивилистов различных европейских стран, начиная с римских юристов. В европейской цивилистической традиции всесторонне разработаны такие вопросы, как правовая природа давностного владения и содержание его квалифицирующих признаков, соотношение специального иска давностного владельца (Публицианова иска) с исками собственника с одной стороны, и с владельческими исками - с другой, последствия приобретения права собственности по давности владения, соотношение исковой давности и приобретательной давности, сфера применения приобретательной давности и ее соотношение с иными способами приобретения права собственности, а также другие аспекты этой темы.

Весомый вклад в исследование данной проблематики внесли дореволюционные российские правоведы (Ф.П. Будкевич, В.Л. Исаченко, С.П. Никонов, И.А. Покровский, Л.В. Попович, И. Е. Энгельман и др.), а также советские юристы (А.В. Венедиктов, Д.М. Генкин, Ю.К. Толстой, Б.Б. Черепахин и др). В некоторых аспектах высказанные ими идеи до сих пор сохраняют актуальность, и зачастую даже более адекватны ситуации, чем суждения многих современных российских цивилистов.

Закрепление приобретательной давности в законодательстве посткоммунистической России обусловило возрождение интереса к ней в отечественной научной литературе. Однако стремлением современных российских ученых замкнуть исследование в опыте отечественного права объясняется тот факт, что, несмотря на появление в последние годы в России нескольких монографий и диссертационных исследований, а также десятков статей о приобретательной давности и смежных с ней институтах вопрос этот далеко не исчерпан. Тем аспектам рассматриваемого института, которым уделяют основное внимание иностранные авторы, на страницах современных отечественных юридических изданий уделяется недостаточно внимания. В подавляющем большинстве случаев вопросы приобретательной давности и давностного владения продолжают обсуждаться в контексте приобретения права собственности на бесхозяйное имущество (Л.А. Зеленская, Н.В.Карлова, В.В. Лапина, А.В. Лисаченко, М.Г. Масевич, Л.Ю. Михеева, Н.Н. Мисник и др.), что закономерно приводит к маргинализации приобретательной давности как способа приобретения права собственности. Те немногие имеющие прямое или косвенное отношение к теме диссертационного исследования российские публикации, в которых с разной степенью успешности предпринята попытка синтеза исторического и зарубежного опыта с российским правом ( Д. В. Дождев, А.Б. Бабаев, Р.С. Бевзенко, В.В. Вороной, А.В. Коновалов, Е.А. Крашенинников, А.Н. Латыев, К.И. Скловский, Т.Н. Сафронова, Д.О. Тузов, Н. Шадрина и др.), являясь несомненным вкладом в развитие отечественной цивилистической доктрины, все же зачастую демонстрируют недостаточное знакомство их авторов с историей вопроса и его сравнительно-правовой составляющей. Применительно к вопросам владения и приобретательной давности данное обстоятельство в большинстве случаев приводит их к неверным и вредным для гражданского оборота выводам. Отсутствие системного подхода к исследованию также оборачивается тем, что ряд важных проблем, связанных с ролью приобретательной давности и давностного владения в системе гражданского права, ускользает от внимания доктрины и практики. Недостатки отечественной юридической науки закономерно отразились на качестве соответствующих положений разработанных Советом по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства и Исследовательским центром частного права при Президенте Российской Федерации Концепции развития гражданского законодательства РФ , призванной стать основой для обновления ГК РФ, а также итогового проекта изменений ГК РФ (далее - Проект).

Подобная ситуация побуждает обратиться к анализу иностранной доктрины. Наибольший интерес для российского юриста представляют работы правоведов континентальной Европы, которые проводили детальную разработку вопросов приобретательной давности и давностного владения в контексте исследования национальных правопорядков своих стран, а равно проблематики сравнительного правоведения в сфере частного права.

При написании диссертационного исследования были использованы труды по соответствующим проблемам римского права, средневекового римско-канонического «общего права» (ius commune), а также исследования, проводившиеся австрийскими, германскими, итальянскими и французскими юристами XIX - XX веков в ареалах действия как пандектного права, так и основных кодификаций гражданского права континентальной Европы (А. Амати, П. Апати, Ш. Апплетон, В. Аранджо-Руиц, Ю. Барон, Х. Беккер, К. Бернгефт, П. Бонфанте, Дж. Бранка, К. Бреццо, Ж. Бриссо, Ф. Буонамичи, К.М. Бьянка, С. Вебер, Б. Виндшейд, Г. Вилинг, У. Волтер, П. Вочи, П. Галло, Ж. Галопин, Ю. Гедеман, В. Гизе, Ф. Горе, П. Грешлер, Э. Гроппало, Г. Дернбург, А. Диана, Д. Жерота, Р. Зом, Р.Иеринг, Дж. Каркано, Дж. Кароцци, Е. Карузи, Х. Кетц, Р. Кнутель, Х. Коинг, И. Колер, Е. Кон, П. Кох, Р. Ла Вольпе, К. Лоев фон унд цу Штайнфюрф, У. Маттеи, Я. Маттил, Г. Мельцер, И. Молитор, А. Монтель, У. Мори-Кекуччи, Л. Моччиа, А. Натуччи, Ф. Ниппель, Р. Пуза, Дж. Пульезе, К. Пухта, О. Руджери, Ф. Руффини, Ф. Савиньи, Л. Солидоро-Маруотти, А. Тибо, А. Трабукки, И. Унгер, Р. Феенстра, К. Феррини, А. Фидлер, Т. Финкенойер, Р. Хелмхольц, Н. Хорн, Р. Хюбнер, Р.

Циммерманн, Дж. Чиан, А. Шалойя, Я. Шапп, Л. Эннекцерус, П. Эртманн, К. Янишевский и др.). Проведенные на материале судебной практики различных национальных правопорядков Европы в различные эпохи их исторического бытия, эти исследования демонстрируют весь спектр выработанных европейской юриспруденцией основных подходов к проблемам приобретательной давности и смежных с ней институтов. Исследователю современного российского права указанные работы иностранных авторов дают возможность выявить общие для континентального права базовые черты рассматриваемых институтов. В то же время, они позволяют ознакомиться с возможными вариантами решения имеющихся теоретико-догматических и практических проблем общего учения о приобретательной давности и давностном владении, допустимыми в рамках единой парадигмы европейской цивилистической традиции. Это важно для выявления оптимальных способов трансплантации ценного зарубежного опыта в систему действующего права России.

Адекватная характеристика института приобретательной давности и давностного владения в правопорядках континентальной Европы потребовала сравнения его конструкции в континентальном праве с опытом английского права. Эта работа также нашла отражение в тексте диссертации.

Таким образом, основными источниками диссертационного исследования выступают не только труды отечественных юристов и российская судебно-арбитражная практика, но и иностранные работы, посвященные вопросам приобретательной давности и давностного владения в различных европейских правопорядках, и зарубежная судебная практика. При подготовке диссертации автором были использованы работы зарубежных юристов, а также тексты иностранного законодательства и судебных решений на английском, итальянском, французском, немецком, польском и латинском языках.

Анализ возможности закрепления классической для континентального права модели приобретательной давности и давностного владения в системе отечественного гражданского права основывается на исследовании действующих и ранее действовавших на территории современной России нормативных правовых актов и выявлении особенностей российской цивилистической традиции применительно к изучаемой проблематике. С этой целью при подготовке диссертационного исследования были использованы как материалы дореволюционной судебной практики (прежде всего Кассационного Департамента Правительствующего Сената Российской

Империи), так и соответствующие статьи Х-го тома Свода законов Российской империи и Проект Гражданского Уложения Российской Империи, и мотивы к нему.

Наконец, в диссертационном исследовании подробно проанализированы имеющие отношения к теме исследования важнейшие материалы судебной практики (в первую очередь судебные акты Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, Конституционного Суда РФ), а также соответствующие положения разработанных в последнее десятилетие Концепций реформирования гражданского законодательства, и созданный на их основе Проект обновленного ГК РФ.

Предмет и метод исследования

Диссертационное исследование посвящено изучению вопросов приобретательной давности и давностного владения в наиболее значимых европейских правопорядках. Формальные временные рамки исследования определяются с учетом возникновения института приобретательной давности в римском праве и его последующего заимствования правопорядками континентальной Европы. В работе проводится анализ как истории становления данного института, так и его современного состояния в развитых правовых системах, которые оказывают влияние на формирование современной российской гражданско-правовой доктрины.

Таким образом, объектом диссертационного исследования выступает не только гражданское право современной России, но и римское право Древнего Рима, римско-каноническое право докодификационной эпохи, пандектное право, а также гражданское законодательство и цивилистическая доктрина стран романо-германской правовой семьи в эпоху кодификаций. Предмет работы составляют правовые нормы и положения доктрины, определяющие основания и порядок приобретения права собственности на чужое имущество по давности владения, и правовой статус давностного владельца до истечения приобретательной давности, их трансформация в разных странах Европы в различные исторические эпохи, а равно воплощение данных норм и теоретических воззрений в современной зарубежной и российской доктрине и правоприменительной практике, включая имеющиеся в настоящее время концептуальные подходы к реформированию соответствующих положений ГК РФ.

Методология настоящей работы предопределяется ее предметом. Помимо общенаучных методов диалектического и логического анализа (синтез; индукция; дедукция) социальных явлений, и обычного для цивилистических исследований логико-догматического метода, она включает в себя метод компаративного анализа, метод исторического анализа, и сравнительно-исторический метод исследования, а также метод оценки практической эффективности правовых норм и доктринальных положений с точки зрения целей политики права. Теоретической основой для применения указанных методов выступает системный подход. Это предполагает установление смысла правовых предписаний и положений доктрины, а равно оценку их адекватности в общем историческом, социально-экономическом и нормативном контексте их возникновения и применения.

Научная новизна работы заключается в том, что она является первым исследованием проблематики приобретательной давности и давностного владения по российскому гражданскому праву, в котором на материале, относящемся к истории возникновения и развития данного института в правопорядках стран континентальной Европы, определяется его оптимальная конструкция и место в системе гражданского права. Рассмотрение норм российского законодательства и тенденций правоприменительной практики с учетом достижений европейской цивилистики позволило автору обоснованно подвергнуть критике целый ряд опрометчивых суждений и сомнительных выводов, сделанных его предшественниками при изложении рассматриваемых в диссертационном исследовании вопросов. На данный момент диссертационное исследование является единственной работой, в которой все вопросы правового регулирования отношений, возникающих в связи с давностным владением и приобретательной давностью в гражданском праве России, рассматриваются в общем контексте европейской цивилистической традиции. Впервые в российской юридической науке, в работе дана полная характеристика существующих в ведущих европейских правопорядках конструкций соотношения приобретательной давности и приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя, приобретательной давности и регистрации прав на недвижимое имущество, иска давностного владельца (Публицианова иска) и виндикации, показано отличие Публицианова иска от владельческой защиты, и давностное владение как вещное право разграничено с обычным фактическим владением.

Практическая значимость исследования состоит в том, что в нем, в результате проведенного сравнительного анализа, выявлены пробелы российского законодательства и противоречия судебной практики, а также аргументированно опровергнуты распространенные в доктрине ошибочные интерпретации некоторых положений действующего закона, что позволило подвергнуть критическому анализу также некоторые положения Проекта изменений ГК РФ. На основе выполненного исследования, для восполнения пробелов и устранения выявленных недостатков предлагается ряд законодательных новелл. Реализация этих предложений позволит оптимизировать отечественное гражданское законодательство, согласуя его с нуждами оборота и логикой правового регулирования, и таким образом гармонизировать его с европейской цивилистической доктриной.

Будучи опубликованы в юридической периодике и сформулированы в экспертном заключении, представленном автором диссертации на рассмотрение Пленумов ВС РФ и ВАС РФ, основные положения диссертационного исследования нашли отражение в пункте 4; пункте 13; пункте 15; абзаце 1 пункта 17; абзаце 3 пункта 21; абзацах 3 и 4 пункта 38; абзаце 2 пункта 52 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» (далее - Постановление 10/22). С учетом критических замечаний, высказанных автором диссертации на страницах повременной юридической печати в отношении положений предварительной Концепции развития законодательства о вещном праве о владении и владельческой защите, в итоговом варианте Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации владение для давности уже признано законным в силу того обстоятельства, что давностный владелец является владельцем в силу закона, а в Проекте ГК РФ, вопреки первоначальному варианту Концепции развития законодательства о вещном праве, предполагавшему отказаться от ныне закрепленного в пункте 2 ст. 234 ГК РФ иска давностного владельца (Публицианова иска), наряду с введением владельческой защиты сохранен и этот иск (абзац 2 пункта 3 ст. 242 Проекта). Также авторы Проекта отчасти приняли во внимание замечания автора диссертационного исследования относительно недопустимости возможности возникновения ситуации множественности независимых владений одним объектом, предусмотрев в пункте 1 ст.217 Проекта, что лицо, заявившее требование о защите владения, обязано доказать, что оно владело соответствующим объектом в течение года до нарушения, послужившего основанием для предъявления данного требования.

Кроме того, в Проекте учтены и опубликованные автором диссертационного исследования замечания в отношении предложенной в указанной Концепции нерациональной конструкции приобретения права собственности добросовестным приобретателем от неуправомоченного отчуждателя лишь в результате состоявшегося судебного решения об отказе в удовлетворении предъявленного собственником к добросовестному приобретателю виндикационного иска. Его обоснованное предложение о сохранении ныне закрепленной в абзаце 2 пункта 2 ст. 223 ГК РФ конструкции такого приобретения, как более адекватной нуждам оборота, также обрело признание в Проекте обновленной кодификации российского гражданского права (пункт 3 ст. 248 Проекта). Равным образом, предложение автора диссертации о закреплении в действующем законе презумпции правомерности владения, и логически вытекающей из нее презумпции правомерности утраченного владения истца по виндикации по отношению к актуальному владельцу получило закрепление в пункте 3 ст. 212 Проекта в сопряжении с пунктом 6 ст. 227 Проекта, хотя и не вполне удачно сформулированным. Кроме того, в абзаце 1 пункта 3 ст. 242 Проекта отражено высказанное автором диссертационного исследования предложение о нераспространении исковой давности на виндикационный иск, с тем, чтобы утрата права на виндикацию происходила лишь одновременно с утратой защищенного данным иском права собственности ввиду приобретения этого права другим лицом по истечении приобретательной давности. Наконец, в ст. 213 Проекта нашел отражение отстаиваемый автором тезис о том, что добросовестность владения должна определяться на момент его приобретения, и в дальнейшем образовывать незыблемое юридическое состояние.

Основные положения диссертационного исследования также нашли практическое выражение в формулировках ст. 6; ст. 9; ст. 10; ст. 11; ст. 12; ст. 13; ст. 28; ст. 29; ст. 30 Проекта модельного закона «О праве собственности и его защите», одобренного 3 октября 2011 года на заседании Постоянной комиссии по правовым вопросам Межпарламентской Ассамблеи государств- участников Содружества Независимых Государств, и рекомендованного для принятия на ближайшем пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств-участников Содружества Независимых Государств.

Целью диссертационного исследования выступает выявление смысла относящихся к приобретательной давности и давностному владению положений гражданского права современной России, определение существующих пробелов и противоречий нормативного регулирования в этой сфере, а также способов их устранения.

Указанная цель конкретизируется в следующих задачах, которые ставит перед собой автор:

проследить историю возникновения и развития института приобретательной давности в ведущих европейских правопорядках, выявить существенные характеристики понятия давностного владения;

определить использовавшиеся ранее и используемые сейчас в различных правопорядках Европы способы восполнения пробелов и недостатков позитивного права в регулировании приобретения права собственности по давности владения и отношений давностного владения;

выявить роль и место имеющихся в российском гражданском законодательстве норм, составляющих в совокупности институт приобретательной давности и давностного владения, и возможность их адекватного целям правовой политики толкования;

определить оптимальные способы восполнения пробелов и преодоления неполноты действующего российского гражданского законодательства в регулировании отношений владения и собственности;

определить правовую природу давностного владения и сферу применения приобретательной давности по российскому гражданскому праву.

Основные положения, выносимые на защиту

1. В отличие от понятийного аппарата математики, физики или химии, правовая природа владения, как и любого другого правового понятия, имеет конвенциональный характер, которым и определяются его правовые последствия и конституирующие признаки.

De lege lata владение представляет собой адресованное неопределенному кругу лиц выражение воли к присвоению вещи, с которым как таковым объективное право при определенных условиях связывает определенные правовые последствия. Владение суть видимость собственности (или иного имущественного права), которая позволяет презюмировать наличие у владельца данного права, ввиду того, что, как правило, фактическая позиция участника оборота совпадает с его правовой позицией. Однако владение может быть и абсолютно неправомерным (недобросовестное владение).

Следовательно, как таковое оно представляет собой фактическое состояние, а не субъективное право.

От владения как фактического состояния необходимо отличать давностное (de lege lata - добросовестное) владение, которое является субъективным вещным правом. Специфика права давностного владельца заключается не только в том, что по истечении определенного времени оно превращается в собственность, но и в его содержании до этого момента (приобретение добросовестным владельцем права собственности на доходы - ст. 303 ГК РФ).

Однако закрепление в Проекте de lege ferenda абсолютного характера владельческого иска, ответчиком по которому признается не только лицо, самоуправно захватившее владение, но и любой последующий владелец независимо от его добросовестности (пункт 3 ст. 216 Проекта), а равно признание в том же Проекте за любым (в том числе недобросовестным) незаконным владельцем права на виндикацию (пункт 6 ст. 227 Проекта), и права на доходы от находящейся у него во владении вещи (пункт 2 ст. 220 в сопряжении со ст. 230 Проекта), наряду с признанием за ним права на взыскание убытков, имевших место ввиду отобрания у него владения (пункт 1 ст. 220 Проекта), заставляет считать, что, несмотря на декларируемую в Проекте квалификацию владения как фактического состояния (ст. 209 Проекта), оно моделируется авторами данного законопроекта именно как субъективное имущественное право.

Такой подход в целом корреспондирует допущению создателями Проекта приобретательной давности для любого, в том числе неквалифицированного недобросовестного владения (ст. 242 Проекта), коль скоро в отличие от обычного владения, защищенное вещным иском и включающее в себя правомочие на получение доходов (плодов) от вещи давностное владение на самом деле является субъективным правом.

2. Владение объектом недвижимости заключается в наличии регистрационной записи в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - ЕГРП). Она создает презумпцию права собственности лица, на имя которого данное право внесено в реестр («книжное владение» - Tabularbesitz, Buchbesitz), поскольку такую вещь в силу объективных причин нельзя носить с собой, или хранить в каком-либо специально отведенном месте, физически недоступном для постороннего воздействия. Фактическое господство над ней выражается в возможности прибегнуть к помощи административных и юрисдикционных органов для пресечения посягательств третьих лиц, препятствующих в осуществлении действий по ее использованию и распоряжению ею. Такой возможностью по действующему российскому праву обладает лишь лицо, внесенное в ЕГРП в качестве правообладателя. Таким образом, юридическая и фактическая составляющие обладания объектом недвижимости совпадают.

Следовательно, по своей правовой природе иск об устранении неправомерно внесенной в ЕГРП записи о праве ответчика и внесении записи о праве истца является виндикационным иском. Напротив, иск о выселении ответчика из объекта недвижимости, право на который зарегистрировано в ЕГРП за истцом, является негаторным иском, или квазинегаторным владельческим иском, предусмотренным пунктом 4 ст. 216 Проекта. Традиционное понятие владения как физического господства mutatis mutandis применимо лишь к тем объектам недвижимости, права на которые не были зарегистрированы в ЕГРП, либо к некоторым случаям титульного владения, не предполагающим внесения записи о праве владельца в ЕГРП.

1. Гражданское право не может обойтись без конструкции «опосредованного» владения, осуществляемого через зависимого непосредственного владельца (держателя), обладающего вещью не как своей, а на чужое имя. В латентной форме эта конструкция присутствует и в действующем законодательстве России, поскольку в противном случае выделение законодателем владения «как своим» в качестве отдельной категории не имело бы смысла.

Наличие владения «как своим» в качестве реквизита давностного владения в ст. 242 Проекта, а равно выделение в пункте 3 ст. 210 Проекта фигуры, именуемой в германской цивилистической доктрине «владеющий слуга» (Besitzdiener) - то есть по общему правилу не имеющее права на владельческий иск лицо, которое «имеет доступ к объекту владения на основании семейных или трудовых отношений с владельцем, в том числе работник юридического лица - владельца данного объекта», - показывает, что, несмотря на декларированный авторами предлагаемых новелл отказ от восприятия конструкции «двойного владения» либо разграничения владения и держания (что нашло отражение expressis verbis в пункте 2 ст. 210 Проекта), они объективно вынуждены имплементировать ее в позитивное право.

2. Требовать от добросовестного владельца возврата или возмещения доходов в тех случаях, когда это допускается положениями ст. 303 ГК РФ, собственник вправе лишь одновременно с виндикацией. Истребование доходов в порядке ст. 303 ГК РФ, помимо истребования владения, невозможно. Поскольку положения ст. 303 ГК РФ являются специальными нормами по отношению к общим нормам о возврате неосновательного обогащения, немыслимо истребование указанных доходов по правилам о возврате неосновательного обогащения. В этом убеждает не только буквальное прочтение текста действующего закона, но и анализ исторического развития норм о расчетах между собственником и владельцем при виндикации в европейской цивилистической традиции. Если данный правопорядок предусматривает специальные нормы о расчетах между собственником и владельцем-ответчиком по виндикации, как это сделано в ст. 303 ГК РФ, то правила о возврате неосновательного обогащения имеют субсидиарный характер. Они не должны применяться вместо специальных норм, которые, в свою очередь, могут быть задействованы только при виндикации, но никак не помимо и не вместо нее.

5. Логически противоречива, а потому не может применяться на практике конструкция, сформулированная в пункте 2 ст. 242 Проекта, согласно которой «если лицо приобрело владение вещью в силу соглашения с собственником или с обладателем ограниченного вещного права, то течение срока приобретательной давности начинается с момента наступления срока возврата вещи указанному лицу».

De lege lata неадекватность данной конструкции связана с тем, что согласно пункту 2 ст. 621 ГК РФ продолжение пользования арендатором арендованным им имуществом при отсутствии возражений арендодателя рассматривается как возобновление аренды на неопределенный срок, а согласно пункту 2 ст. 689 ГК РФ правила пункта 2 ст. 621 Кодекса применяются и в отношении договора ссуды. Если арендодатель (ссудодатель) не заявил требования о возврате вещи, то право на иск у него не возникает, поскольку в этом случае срок исполнения обязательства по возврату вещи определяется согласно пункту 2 ст. 314 ГК РФ с момента отказа одной из сторон от договора по правилам абзаца второго пункта 2 ст. 610 ГК РФ. Таким образом, по действующему законодательству только прямой отказ одной из сторон от договора, и затем отказ арендатора (ссудополучателя) от возврата вещи арендодателю (ссудодателю), дает бывшему арендатору (ссудополучателю) владение чужой вещью как своей, которое, впрочем, все равно будет недобросовестным.

Если же авторы Проекта учитывают данное обстоятельство, и собираются заменить упомянутый порядок прекращения договора аренды правилом dies interpellat pro homino, то они неизбежно попадут в логический капкан, связанный с тем, что согласно абзацу 2 пункта 2 ст.200 Проекта при договорах аренды (ссуды), заключенных на неопределенный срок (до востребования), исковая давность должна будет начинать свое течение со дня предъявления арендодателем (ссудодателем) требования о возврате вещи, а если должнику предоставляется льготный срок для исполнения такого требования, исчисление исковой давности начинается по окончании указанного срока. Опять же, для приобретения владения имуществом «как своим» и начала течения приобретательной давности потребуется прямой отказ арендатора (ссудополучателя) от возврата вещи в ответ на предъявленное кредитором требование, поскольку только с этого момента у последнего появляется право на иск. Конечно, после такого отказа, ввиду устранения в Проекте добросовестности как реквизита приобретательной давности, бывший арендатор (ссудодатель) теоретически может стать собственником по приобретательной давности, однако практически это маловероятно, коль скоро кредитор уже озаботился предъявлением требования о возврате вещи.

Что касается срочных договоров аренды и ссуды, то, во избежание устроенной им законодателем в нормах о приобретательной давности ловушки, участники оборота, скорее всего, просто начнут включать в договоры типичную клаузулу о том, что по истечении срока действия договора при отсутствии отказа одной из сторон от его возобновления он будет считаться возобновленным на неопределенный срок или на такой же новый срок. Учитывая общую тенденцию защиты добросовестности в договорных отношениях, которая просматривается в разделах Общая часть и Обязательственное право Проекта, можно предположить, что руководствуясь этой установкой, суды при рассмотрении соответствующих споров станут фингировать наличие указанной оговорки даже в тех случаях, когда арендодатель не догадается потребовать включить ее в текст договора при его заключении (как подразумеваемое условие договора - implied term - в английском праве).

Указанные обстоятельства заставляют считать предлагаемую в пункте 2 ст. 242 Проекта новеллу мертворожденной ввиду логической противоречивости и практической негодности воплощенной в ней конструкции.

2. 1. De lege lata основной сферой применения приобретательной давности является приобретение по давности владения права собственности лицом, добросовестно получившим владение на основании ничтожной сделки, в тех случаях, когда отсутствует хотя бы один элемент сложного юридического состава, накопление которого в силу закона приводит к возникновению у добросовестного приобретателя права собственности. Применение приобретательной давности в ситуации добросовестного приобретения владения от собственника на основании оспоримой сделки невозможно, поскольку до момента эффективного оспаривания приобретатель - собственник, и поэтому он не может считаться давностным владельцем независимо от своей добросовестности.

   2. Приобретение в собственность по давности владения бесхозяйной движимой вещи по ГК РФ оказывается практически невозможным, ввиду вытеснения этого способа приобретения таких вещей иными квалифицированными способами обращения их в собственность завладевших ими лиц. Нормы ГК РФ, допускающие приобретательную давность в отношении бесхозяйной недвижимости, относятся лишь к объектам недвижимости, не определенным в качестве таковых в ЕГРП, либо к тем, от которых собственник прямо отказался с внесением соответствующих изменений в регистрационные записи.

   3. В условиях становления системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество возможно признание добросовестными владельцами для давности «неформальных» приобретателей объектов недвижимости, права на которые ранее не были зарегистрированы в ЕГРП, поскольку таковые могут считаться бесхозяйными. Однако признание «неформальной» сделки основанием давностного владения следует ограничить отношениями между гражданами, и исключить его для юридических лиц.

   4. Исковая давность не должна распространяться на виндикационные иски, поскольку оставлять собственника без права на иск нельзя. Он утратит право на иск только вместе с утратой им права собственности ввиду приобретения данного права другим лицом по приобретательной давности.

   С другой стороны, если данный правопорядок допускает владельческую защиту, то, как соображения здравого смысла, так и данные сравнительного правоведения свидетельствуют в пользу того, что применительно к владельческим искам речь должна идти не об исковой давности, а о пресекательном сроке, течение которого начинается с момента состоявшегося завладения имуществом третьим лицом. Такой срок не подлежит перерыву, приостановлению или восстановлению. Его истечение погашает само право на владельческий иск, и он применяется судом ex officio, а не по заявлению ответчика. Механическое распространение на владельческие иски общих положений об исковой давности лишает владельческую защиту той оперативности, которая является conditio sine qua non для данного института. С другой стороны, с течением времени утрачиваются доказательства не только прав на имущество, но и фактического владения, имевшего место ранее. Соответственно затруднительность доказывания по прошествии многих лет существовавшего когда-то факта владения лишило бы владельческую защиту того упрощенного характера, который является ее raison d'etre. Наконец, поскольку институт владельческой защиты базируется на признании того, что владение не считается утраченным, пока сохраняется возможность его защиты, распространение общих положений об исковой давности на владельческие иски при допущении пассивной легитимации для этих исков любого последующего владельца способно привести к образованию недопустимой множественности самостоятельных владений одной и той же вещью в ситуации, когда в течение нескольких лет разными лицами неоднократно осуществлялся захват владения одним объектом, притом, что имелись основания для восстановления или приостановления течения исковой давности по этим владельческим искам.

   2. 5. Закрепленный в п.2 ст. 234 ГК вещный иск является российским аналогом римского Публицианова иска (actio in rem Publiciana). Сфера применения этого иска аналогична виндикации, однако, она все же уже, чем у обычного виндикационного иска. Он может быть удовлетворен только в споре давностного владельца с третьим лицом - недобросовестным приобретателем. Против любого добросовестного приобретателя он бессилен, поскольку нет оснований отдавать преимущество бывшему добросовестному владению перед актуальным добросовестным владением.

      Данный иск не является инструментом владельческой защиты, поскольку эта последняя представляет собой защиту любого, а не только давностного владения, в том числе того владения, которое сам владелец приобрел насильственно или самоуправно. Владельческая защита имеет квазиделиктный характер, будучи способом защиты (восстановление положения, существовавшего до правонарушения) от объективно противоправного посягательства на нематериальное благо - достоинство личности владельца - в форме нарушения его владения. Поэтому она неприменима против третьего лица, не являвшегося непосредственным нарушителем владения, если только не признавать его соучастником захвата владения, как это было сделано в каноническом праве.

      2. 6. При наличии презумпции правомерности владения (логическим следствием которой является презумпция правомерности утраченного владения истца по виндикации по отношению к ответчику) отпадает практическая необходимость существования в позитивном праве как владельческой защиты, так и Публицианова иска, поскольку все эти ситуации охватываются одним средством защиты - основанным на презумпции права собственности владельца иском об истребовании имущества из чужого незаконного владения. Такая система приобретает законченный вид только в том случае, если законом установлено, что указанная презумпция может быть опровергнута лишь доказательством того, что право собственности принадлежит ответчику.

         7. По действующему закону понятия "добросовестный приобретатель" и "добросовестный владелец" должны считаться тождественными, как это было в римском праве. В противном случае подача давностным владельцем предусмотренного пунктом 2 ст. 234 ГК иска с требованием предоставления ему защиты владения не принадлежащим ему имуществом означала бы автоматическое признание им того обстоятельства, что он владеет имуществом незаконно, и, следовательно, являясь недобросовестным владельцем, права на защиту не имеет.

         8. Ретроактивность приобретательной давности может быть выведена из содержания действующего российского законодательства. Добросовестный приобретатель недвижимости далеко не всегда становится ее собственником в силу положений абзаца 2 пункта 2 ст. 223 ГК РФ. При отсутствии тех или иных элементов сложного юридического состава приобретения права собственности он остается лишь добросовестным владельцем даже после регистрации якобы приобретенного им по сделке права собственности в ЕГРП. Обоснованно считая себя собственником, а не давностным владельцем, он обычно узнает о ничтожности сделки, лежащей в основании внесения регистрационной записи о переходе к нему права собственности, только в момент эффективного оспаривания заинтересованным лицом действительности этой сделки. Если приобретательная давность уже истекла, то согласно положениям абзаца 2 пункта 1 ст. 234 ГК РФ право собственности на недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает у лица, приобретшего это имущество в силу приобретательной давности, с момента такой регистрации. Однако для данной ситуации действующее законодательство не предусматривает никакого специального порядка погашения ранее внесенной на основании недействительной сделки записи и внесения новой записи о приобретении права собственности на основании приобретательной давности. Следовательно, подразумевается, что, став собственником по истечении приобретательной давности, лицо, и ранее значившееся в ЕГРП в качестве такового, признается собственником ex tunc, то есть с момента внесения регистрационной записи, а не с момента истечения приобретательной давности.

         9. Поскольку доходы - это денежные и иные поступления от вещи, обусловленные ее участием в гражданском обороте, и согласно ст. 303 ГК право на доходы принадлежит добросовестному владельцу, следовательно, являются действительными сделки по поводу находящегося в давностном владении имущества, совершенные давностным владельцем до истечения давности, и направленные на передачу находящейся в давностном владении вещи во временное владение и пользование другого лица (в аренду, в ссуду, на хранение и т.п.). В случае виндикации этой вещи собственником лицо, ранее получившее ее от давностного владельца во временное владение и пользование, вправе возложить на предоставившего эту вещь давностного владельца ответственность за утрату вещи до истечения срока действия договора.

         10. Общепринятое в европейских кодификациях требование добросовестной убежденности давностного владельца в отсутствии обременений приобретаемого им права собственности для того, чтобы эти обременения считались прекращенными по истечении приобретательной давности, логически противоречиво. В рамках такой конструкции можно прийти к выводу, что владелец может быть одновременно добросовестным в отношении собственника, и недобросовестным в отношении субъекта иного вещного права, обременяющего данную вещь (например, в том случае, если приобретатель не осведомлен о неуправомоченности своего контрагента на совершение отчуждательной сделки, но знает об имеющихся ее обременениях). Этот вывод представляется парадоксальным в рамках классической теории вещных прав, предполагающей зависимый и производный характер ограниченных вещных прав в отношении к обремененному ими праву собственности. Тем не менее, эта схема должна быть закреплена в законе, поскольку она оправданна с точки зрения политики права.

         Апробация работы

         Диссертационное исследование прошло апробацию при его обсуждении и рецензировании на кафедре гражданского права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета. Выводы и рекомендации, содержащиеся в диссертации, опубликованы в монографии, 22-х научных статьях (в том числе - в 5 статьях на иностранных языках) и двух учебниках, один из которых опубликован за рубежом, и используются в учебном процессе по курсам «Гражданское право», «Римское право», «История цивилистической мысли» и «Гражданское право зарубежных стран».

         Результаты исследований докладывались в выступлениях на научных конференциях и семинарах: на международных научных конференциях: «Римское частное право и правовая культура Европы» (27-29 мая 2010, Санкт- Петербург), "Римское частное и публичное право: многовековой опыт развития европейского права" (25 - 30 мая 2000 г., Москва — Санкт-Петербург; 25-30 июня 2003 г., Москва - Ярославль), на Коллоквиуме специалистов по римскому праву Центральной и Восточной Европы и Азии (31. 10 - 04.11.2007, Университет Крайовы, Румыния ), на научном семинаре "Developing Russian Law II" (9 — 12 июня 2008 г., Хельсинки-Лаппеенранта, Финляндия).

         Структура работы

         Работа состоит из введения, семи глав, заключения и списка использованной литературы. Текст глав работы разделен на параграфы.

         Приобрстатсльная давность в практике Гражданского Кассационного департамента Правительствующего Сената Российской Империи

         Кассационный департамент Правительствующего сената пошел своим путем. По наблюдениям современников, в его практике, а равно в решениях судов апелляционной инстанции, явно просматривалось желание всячески расширить сферу применения приобретательной давности". Очевидно, здесь иірало ключевую роль отмеченное исследователем из США В. Вагнером стремление Кассационного департамента Правительствующего сената во второй половине XIX в. поощрить развитие оборота, разрушая всякие его стеснения, имеющие место в позитивном праве33. Неограниченное применение приобретательной давности было хорошим инструментом для этого.

         Во всех своих решениях, касающихся давностіюго владения как способа приобретения права собствеїшести, Правительствующий сенат последовательно проводил ту мысль, что в силу ст. 533 и 557 Законов гражданских, заключающих в себе определение давности как способа приобретения права собственности, для признания приобретения собственности по давности требуется лишь спокойное, непрерывное и бесспорное владение в виде собственности, продолжавшееся в течение определенной законом десятилетней давности. По толкованию Сената, $т стятки Свода законов требуют лишь установления факта япадвния, безотносительно к способу приобретения владения (1878№47, 1879 Л 67, 1884 № 107). Сенат -признал, что не требуется iustus titulus (1867 №584, 1876№28, 1884№ 107, 1891 № 154, 1894 Ле 107). Он не требуется даже в форме iusta causa possessions (1882 № 50, 1884 Л 107). В решении от 1878 г. J& 47 Сенат констатировал, что для давностного владения не нужна и добросовестность. По решению от 1879 г. ЛЬ 130 Сенатом было признано: то обстоятельство, что первоначально лицо владело имуществом в качестве опекуна, попечителя, поверенного, не исключает возможности приобретения им этого имущества по давности; если это лицо изменило свое отношение к имуществу и ясно выразило свое намерение владеть от своего имени на праве собственности. По мнению Сената, с этого момента владелец alieno nomine становится possessor pro sua, который может приобрести имущество по приобретательной давности в собственность. На этом же основании может обратиться в давностного владельца и владелец пожизненный (1879 № 21) н один из соссбсгвснников может стать единоличным собственником части общего имущества (1869 -Ny 906, 1872 № 430, 1878 № 271). В целом как этими, так и другими решениями Сенат отверг принцип пето sibi causam possessions muiare potest и признал, что зависимый владелец может произвольно изменить основание своего владения (см. также: 1879 № 216, Л э 130, 1880 Xs 19). Таким образом Сенат признал, что для приобретатель ной давности достаточно лишь факта владения (1884, J6 107).

         Позиция Сената в этом вопросе вызывала жесткую критику большинства российских цивилистов. Они тесали, что приобретатель! ІЗЯ давность в России часто прикрывала открытый грабеж, и приводили множество примеров из судебной практики". Так, в предложениях членов Калужского окружного суда к проекту Гражданского уложения указывалось, что при отсутствии общности имущества супругов, а также детей и родителей очень часто родственники de facto владеют и распоряжаются имуществом друг друга, и в практике суда нередко бывали случаи, когда такие владельцы требовали признать их собственниками по давности владения35. Например, дворянин Щучкин при жизни жены по се воле владел н распоряжался имением из состава ее приданого, а после смерти супруги выиграл тяжбу с сыновьями — наследниками жены, сославшись на давность владения 6. Возможно было и приобретение по давности в собственность вещи залоговым кредитором, который отказался вернуть заложенную вещь залогодателю, обманно заявив, что она у него украдена . Уже упоминавшийся ранее судья Фраинессои указывал: «Спокойное и бесспорное владение имуществом на праве собственности в течение земской давности как по духу закона, строго охраняющего и спри косно ценность собственности и дающего письменным актам укрепления

         нрав собственности непоколебимое значение, так и по народному юридическому воззрению может устанавливать право собственности лишь тогда, когда оно, во-первых, было добросовестное, основанное на сознании своего права па таковое имущество и, во-вторых, когда другое лицо, претендующее на признание за ним права собственности на то же имущество, не обладзет установленными письменными актами укрепления права собственности на такое имущество. К сожалению, сенатская практика держится совершенно противоположного взгляда на земскую давность и придает ей такое широкое значение, что всякий злонамеренный и наглый захват чужой собственности, остававшийся в течение 10 лет по каким-либо случайным причинам без преследования, возводит в законный способ приобретения права собственности, и даже в случае спора такому десятилетнему владению чужою собственностью отдает предпочтение перед формальными письменными актами укрепления»38.

         Пороки института приобретатслыюй давности в российском праве на протяжении долгого времени нейтрализовались тем, что изначально давностиый владелец мог получить признание того, что он стал собственником, только выиграв тяжбу с прежним собственником. При этом исковая и приобретатсльная давность составляли неразрывное единство. Если были основания для приостановления и перерыва исковой давности, то не текла и приобретатсльная давность. Этой позиции придерживались российские цивилисты, ориентируясь на теорию единой давности, выработанную в германской пандектнетике. В результате, например, изначально было невозможно присвоение опекуном или попечителем собственности опекаемого и ее приобретение по давности владения, так как по закону для малолетних не текла исковая давность (ч. 1 ст. 566 т. X). Став взрослым, ребенок мог истребовать от опекуна свою собственность, и ему нельзя было противопоставить давность владения54.

         Однако эта ситуация порождала и определенные неудобства. Давностиый владелец мог получить публичное признание того, что его владение превратилось в собственность, только на основании судебного решения. Но если такого решения не было, он не мог получить это признание и укрепление за ним права собственности, связанное с официальной процедурой ввода во владение и занесения его нотариусом в реестр собственников. Без официального признания за ним права собственности давностиый владелец не мог также совершать законные сделки с этой недвижимостью. Эта ситуация имела место тогда, когда прежний собственник не предъявлял иск против давностлого владельца. Если он при этом никак не пытался вернуть свою собственность неправовыми средствами, у владельца также не было формальных оснований предъявить иск о признании за ним права собственности, и в отсутствие судебного решения его статус собственника оставался непризнанным официально. Это затрудняло оборот, и давиостные владельцы часто пытались обратиться в суд с требованием установить в порядке охранительного (то есть особого) производства факт истечения приобретательной давности и выдать им исполнительный лист, который мог бы служить основанием для официального оформления приобретенного по давности владения права собственности и ввода владельца во владение недвижимостью уже в качестве собственника. Суды им в этом отказывали, ссылаясь на то, что давность владения удостоверяется только в порядке искового производства.

         Приобретение права собственности от неупраоомоченного отчуждатсля и приобрстатсльная давность

         Как было показано ранее, одной из основных сфер применения института приобретательной давности должно стать приобретение с помощью такого инструмента права собственности добросовестными приобретателями, получившими владение чужим имуществом на основании недействительной сделки (liiulus puiativus). В этом смысле определенной спецификой в современном праве обладает ситуация возмездного приобретения пещи от неупраяомоченнпго отчуждателя {pro emptor? . Как тнеспіо, п. I ст.

         302 ГК РФ гласит: «Если имущество возмездно приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать (добросовестный приобретатель), то собственник вправе истребовать это имущество от приобретателя в случае, когда имущество утеряно собственником или лицом, которому имущество было передано собственником во влздение, либо похищено у того или другого, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли». Таким образом, если имущество выбыло из владения собственника по его воле или по воле лица, которому собственник передал владение, и было передано неуправомоченным отчуждатслем нынешнему владельцу на возмездном основании, то оно не подлежит истребованию у владеющего им добросовестною приобретателя.

         Закономерен вопрос: каков же юридический статус добросовестного приобретателя? Высказывается мнение, что- этот приобретатель «на основе сложного юридического состава становится собственником приобретенного имущества»65, а такой способ приобретения нрава собственности называется приобретением права собственности от неуправомоченного отчуждателяй . При подобной конструкции к числу элементов фактического состава, порождающего у приобретателя право собственности, доктрина континентального правового семейства относит добросовестность приобретателя {bona Jides), правомерность приобретения (htstus tituhis) в том смысле, что совершенная сделка не страдает другими пороками, кроме пеуправомоченности отчуждателя на ее совершение, и передачу самой вещи при системе традиции (Германия) или ее пребывание в фактическом владении приобретателя при кон сенсуальной системе (Франция) . Указанная конструкция возникла в результате компромисса двух тенденций в развитии европейского права: традиции неограниченной виндикации, восходящей к римскому праву, и традиции ограничения виндикации в пользу возмездного приобретателя, получившего вещь но воле лица, которому собственник передал владение сю, присущей германскому обычному праву68. Она была воспринята советским правом, после того как в ст. 183 ПС РСФСР 1922 г. было сформулировано, что покупатель приобретает право собственности, поскольку собственник не вправе истребовать от него имущество. Доктринальное обоснование этого способа приобретения права собственности дал Б.Б. Черепахші .

         Хотя ГК РСФСР 1964 г. не содержал аналогичной статьи, которая бы прямо говорила о приобретении права собствеї шостії от нсуп pa вом оченно го отчуждателя, однако содержащаяся в нем ст. 152, текстуально совпадающая с вышеупомянутой ст. 302 ГК РФ, ограничивала возможность виндикации веши у се добросовестного приобретателя на возмездном основании. Это послужило основанием для восприятия доктриной той точки зрения, что, поскольку собственник лишается права на истребование его неправомерно отчужденной вещи, последняя сразу же переходит в собственность приобретателя . Укорененность в отечественной доктрине рассматриваемой конструкции объясняется в первую очередь тем, что в случае непризнания возможности приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя и при отсутствии института приобретательной давности в гражданском законодательстве добросовестный приобретатель оказывался бы в ситуации правовой неопределенности своего статуса, а приобретенная им вещь— вне легального оборота7 .

         Ахиллесовой пятой обоснования возможности приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя было отсутствие в отечественном законодательстве такого способа приобретения права собственности, в то время как все страны, заимствовавшие эту конструкцию, в той или иной форме закрепили ее в соответствующих статьях ГК. В частности, германский, австрийский и швейцарский кодексы прямо устанавливают: 932 BGB: «Через отчуждение, осуществленное согласно 929, приобретатель становится собственником отчужденной веши, хотя бы вещь не принадлежала отчуждатслю, разве приобретатель действовал недобросовестно в то время, когда применительно к настоящим правилам он должен был бы приобрести право собственности»; 367 ABGB: «Виидикаииоиный иск не допускается против добросовестного владельца движимой вещи, если этот владелец может продемонстрировать что он получил се во владение или вследствие публичного аукциона, или от торговца, профессионально занимающегося данным видом торговли, или за плату от лица, которому сам истец ранее доверил се в пользование, на хранение или по какому-то иному титулу. Во всех этих случаях добросовестный владелец приобретает собственность и предыдущему собственнику принадлежит только притязание о возмещении убытков против того, кто несет перед ним за это ответственность»; Art. 714 ZGB: «1. Для передачи движимой собственности необходима передача владения приобретателю. 2. Тот, кто добросовестно получает движимую вещь в собственность, становится ее собственником, даже если отчужлатсль не имел права передавать право собственности, лишь бы только владение вещью было гарантировано приобретателю по правилам о владении»; Art. 934 ZGB: «1. Владелец движимой вещи, у которого она была похищена или который ее потерял, или лишился ее иным образом помимо своей воли, может ее истребовать от любого приобретателя в течение пяти лет.» Французская юриспруденция, для того чтобы подвести этот случал пол один из признанных доктриной способов приобретения права собственности, прибегла к своеобразной юридической фикции, объявив, что в этой ситуации добросовестный приобретатель становится собственником по давности владения, но сама эта давность длится одно мгновение (мгновенная давность). Формальным основанием для такой конструкции послужил тот факт, что ст. 2279 ФГК, согласно которой «по отношению к движимым вещам владение равносильно правооснованию» {«En fail des meubles possession vaut litre»), помещена в главе о давности72. Это положение французского гражданского права было воспринято с незначительными вариациями многими другими кодексами романской группы73.

         Давностное владение в российской нивилистической доктрине

         При отсутствии титула владения или при порочности владения активная легитимация для этого иска отсутствует именно потому, что по австрийскому праву такое владение не может привести к приобретению права собственности по приобретательнои давности47. Однако согласно 1463 ABGB необходимым реквизитом приобретательнои давности является добросовестность, и, тем не менее, она для предъявления иска, пред)-смотренного 372, не требуется в отличие от других реквизитов давностного владения. Дело в том, что доктрина, на основе которой строится ABGB, в отношении приобретательнои давности восприняла теорию канонического права mala fides superveniens посеґ8, несовместимую с Публициаловым иском49. По отой причине условиями удовлетворения этого иска стали титул и непорочность владения, но не его добросовестность. Некоторые комментаторы исходили из того, что в законе речь идет именно о добросовестном владельце10, что естественно ввиду тесной связи данного иска с институтом приобретательнои давности. Поскольку ABGB прямо не указывает на последствия обретения владеющим для давности добросовестным приобретателем осведомленности относительно неправомерности титула его владения, требокание добросовестности при предъявлении указанного иска означает возврат к принципу римского права mala fides superveniens поп nocer . Впрочем, учитывая закрепленную в 328 ABGB expresses verbis презумпцию добросовестности владения, особого практического значения этот вопрос иметь не может. Таким образом, «в ABGB выжили нормы, которые muiaiis mutandis восходят к Публицианову иску в том виде, в каком он предстал в ius commune и Gemeines Rechl XVIII и XIX вв.»52.

         Следует отметить, что ABGB последовательно разграничивает три уровня защиты владения. Первый уровень — защита владения от насильственных посягательств, построенная по модели деликтного правоотношения. Здесь защищается любое владение как факт, и для данного иска пассивно легитимирован лишь тот, кто самоуправно захватил или нарушил чужое владение. Второй уровень — зашита преимущественного по отношению к третьим лицам права на владение, осуществляемая с помощью Публицианова иска. D основании этого иска лежит идея о том, что с давностным владением связаны самостоятельные юридические последствия (право на приобретение плодов и доходов от вещи, а также на ее использование) и владелец заинтересован как в сохранении этого владения, так и в будущем приобретении права собственности но истечении приобретательной давности. Такая защита не предоставляется против тех лиц, которые могут обосновать лучшее, чем у истца, право на владение, иными словами, например, против собственника она бессильна. Этот иск бессилен и против того ответчика, который сам имеет статус давностного владельца, т. е. равноценное праву истца субъективное право, способное в будущем трансформироваться в право собственности по истечении приобрегатслыюн давности. Наконец, третий уровень — защита владения собственника, его абсолютной правовой позиции. Эта защита осуществляется с помощью виндикационного и негаторного исков и, по идее, требует доказывания права собственности.

         В комментариях к ABGB иногда отмечалось, что вес эти три уровня MOOT рассматриваться как стадии одного и того же процесса, так что выделение для них трех разных типов исков является результатом предельной логической формализации Кодекса . С этой точки зрения, возможно, кому-то покажется более обоснованной позиция российской доктрины, которая не разграничивает виндикацию, построенную по модели определения абсолютной правовой позиции, и квазнвиидикацию, базирующуюся на презумпции права собственности. Последняя с необходимостью предполагает определение лишь преимущественной правовой позиции истца в споре с ответчиком. Следовательно, она имеет относительный характер. Такая «двуединая» концепция виндикации вбирает соответственно второй и третий уровни зашиты владения no ABGB и создает соблазн замкнуть цепь, объявив иск, предусмотренный в п. 2 ст. 234 ПС РФ. инструментом владельческой защиты, соответствующей по своему характеру первому из вышеописанных трех уровней. Именно так и поступил К.И. СкловскнЙ. который, признав, что «в нашем праве внндикационный иск. имея черты как rei vindicatio, так и actio Publiciana, правда, без присушен классическому праву формальной строгости, обычно трактуется как способ зашиты владения, хотя, как мы видим, речь идет не о владельческой, а о пститорной защите»5 , посчитал иск давностного владельца по п. 2 ст. 234 ГК РФ инструментом владельческой зашиты .

         Помимо иных возражений, которые уже были высказаны против дайной квалификации предусмотренного п. 2 ст. 234 ПС РФ иска, следует отмстить, что за мнимую «процессуальную экономичность» такого подхода приходится платить слишком высокую цену. Дело в том, что презумпция правомерности утраченного виндицирующим истцом владения может быть опровергнута ответчиком. В таком случае, коль скоро речь идет именно о в индикационном иске, в его удовлетворении должно быть отказано, даже если ответчик никаких прав на спорный объект не имеет и, более того, является его недобросовестным приобретателем. Вместе с тем если квалифицировать иск, предусмотренный п. 2 ст. 234 ГК РФ, как инструмент владельческой защиты в классическом понимании этого термина, то в рассматриваемой ситуации он оказывается также неприменим, поскольку недобросовестный приобретатель сам не лишал истца владения и по этой причине не имеет пассивной легитимации для данного иска. Фактически при такой конструкции выпадает среднее звено — защита права добросовестного владения, представляющего собой преимущественную правовую позицию относительно владения недобросовестного.

         Не случайно при создании BGB, принятого спустя почти столетие после вступления в силу ABGB, также была сохранена, хотя и в несколько модифицированном виде, трехуровневая система защиты владения. Германский законодатель закрепил защиту владения как факта ( 861-862 BGB), защиту преимущественного (относительного вещного) права добросовестно приобретенного владения ( 1007 BGB) и защиту владения собственника посредством классической виндикации ( 985 BGB). Конечно, такой подход имеет и определенные нежелательные последствия, поскольку во многих случаях истец имеет выбор среди нескольких притязаний для достижения одной и той же цели возврата утраченного владения. Это порождает ситуацию кумулятивной конкуренции исков, в целом нежелательную. При наличии у этих исков разных правовых оснований истец зачастую в случае отклонения одного из них сохраняет возможность воспользоваться другим56. Впрочем, к рассмотрению этого сюжета применительно к BGB мы еще вернемся (см. 1 главы VI). Сейчас хотелось бы только заметить, что опыт развития европейской цивилистической традиции показывает: трехуровневая система защиты владения наиболее адекватна задачам правового регулирования развитого оборога, и выпадение хотя бы одного из звеньев этой цепи невозможно полностью компенсировать расширением сферы применения других инструментов юридической защиты владения, сконструированных на иных доктрннальных основаниях.

         О правопреемстве при нриобрстатсльной давности

         Поэтому они не обеспечивают действительности зарегистрированных титулов и не могут гарантировать доверяющему внесенной записи приобретателю, что невозможна эвикция со стороны действительного собственника. Итальянский юрист отмечает: «Системы регистрации титулов задуманы не во изменение традиционного принципа пето pius iuris irans/erre potest quam ipse fiaberet, в свою очередь связанного с принципом консенсуализма, лежащим в основе, в частности, переходов прав на недвижимость. По этой причине в тех правопорядка , которые восприняли эту систему регистрации, безопасность приобретения и явная определенность принадлежности прав связаны в большей степени с приобретательной давностью» .

         При этом в рассматриваемых правопорядка. существуют две конструкции приобретательной давности, отличные друг от друга по срокам и реквизитам давносткого владения. Первая конструкция ординарной (с более коротким сроком) приобретательной давности относится к случаям добросовестного приобретения владения недвижимостью на базе сделочного акта, который именуется правомерным титулом {gtusto litoto, iustus titulus, juste fitre), — в принципе его достаточно для передачи права собственности (или для создания вещного права пользования), но в данном конкретном случае он не способен породить присущие ему юридичесхие последствия, поскольку совершен несобственником (или субъектом подобного права), т. е. ввиду порока, внешнего по отношению к этому акт) . В этих случаях правовое положение приобретателя от неуправомоченного отчуждателя становится неуязвимым с истечением укороченного срока приобретательной давности. Считается, что упомянутая ординарная приобретательная давность предусмотрена в пользу того, кто получил владение вещью (в совокупности с другими реквизитами, предусмотренными законом); и предназначена для санации (с ретроактивным эффектом) дефекта легитимации отчуждателя на распоряжение вещью или правом. Ординарная давность ограничивается в своем применении ситуацией добросовестною приобретения от несобственника и призвана санировать порок принадлежности праза другому лицу, а не отчуждателю, препятствующий транслатноному эффекту этого акта. Она ограждает приобретателя от угрожающей ему эвикцпи.

         Напротив, конструкция экстраординарной приобретательной давности относится к ситуациям приобретения (с более длинным сроком давности) владения, полученного без титула и добросовестности .

         Как известно, в правопорядках германской группы существует кардинально отличная от системы регистрации титулов «система внесения» (регистрации права) с гораздо большим юридическим эффектом, определяющим судьбы приобретения и в целом изменения (включая погашение) вещных прав на недвижимость", вазовый теоретический принцип системы регистрации прав предполагает, что существование права (как между сторонами, так и в отношении третьих лиц) настолько тесно связано с его регистрацией, что право рождается в момент его регистрации, передается вместе с записью, погашается противоположной по содержанию записью, и в целом субъективное право существует постольку, поскольку существует регистрационная запись. В то же время, как уже было нами отмечено7, в правопорядках германской группы существует подвид приобретательной давности, известный как книжная давность {Bucherersitztmg или Tabufarersitzung).

         При внимательном рассмотрении можно сделать вывод, что речь идет о приобретательной давности особого рода. Она не только и не столько является способом приобретения фактически осуществляемого права, сколько средством, предназначенным в первую очередь для того, чтобы конвалидирооать записи, содержащиеся в поземельной книге, с которыми связано само существование данного права, в том случае, если отсутствует (шятерняпкнктй консенсус» регистрационной чаписи и основания ее внесения.

         Иррелевантность титула приобретения с точки зрения ретроактивного эффекта приобретательной давности представлст собой отражение известного принципа абстракции (Absiraktionsprinzip) в передаче и установлении вещных прав, благодаря действию которого в германском нраве купля-продажа и переход права собственности независимы друг от друга. У этого принципа два аспекта. Во-первых, продажа отделяется от передачи права собственности, так что в отличие от французского права (ст. 1138 ФГК) право собственности не переходит к приобретателю уже в момент заключения договора купли-продажи. В этом смысле говорят о принципе разделения (Trenmingsprinzip). Во-вторых, принцип абстрактности вещного договора означает, что действительность сделки передачи права собственности не зависит от действительности договора купли-продажи. И наоборот, даже при наличии действительного договора купли-продажи последующая передача права собственности может быть недействительной. Действительность продажи и передачи должна рассматриваться раздельно для каждой из этих сделок, по своему юридическому эффекту независимых (абстрагированных) друг от друга.

         Таким образом, принцип абстрактности вещного договора подразумевает, что при осуществлении купли-продажи совершаются три разные юридические сделки: обязательственный договор продажи; 2) передача веши от продавца покупателю как сделка во исполнение обязательства; 3) уплата покупателем продавцу покупной цены как вторая сделка во исполнение обязательства.

         Принцип абстракции имеет значение не только для соотношения договора купли-продажи и соглашения о передаче права собственности, но н для любого распорядительного акта (Vcrfiigung). Под распорядительным актом понимается юридическая сделка, посредством которой производится воздействие на существующее право, так что оно переносится на другое лицо, или обременяется другим вещным правом, или модифицируется но существу, или аннулируется. Это система, сосредоточенная на «абстрактном соглашении о передаче» (Einigung), которое в случае с недвижим остями принимает имя AuJIassung — соглашение сторон о передаче права собственности на недвижимое имущество ( 873, 925 BGB). Речь идет о соглашении с вещным эффектом (dingliche Venrag), в принципе абстрагированном от действительности лежащей в его основании юридической сделки или каузы (договора купли-продажи, дарения, мены и т. п.). имеющей лишь обязательственное значение.

         При продаже недвижимого имущества абстрактный договор с вещным эффектом (вешкый договор) состоит из соглашения сторон о правопреемстве и внесения записи о таком преемстве в реестр недвижимости {Grundbuch, 873. 925 BGB). Соглашение о переходе права собственности на недвижимость (AuJIassung) должно быть выражено перед нотариусом при совместном присутствии отчуждатсля и приобретателя ( 925 BGB). Из этого следует очевидное разделение купли-продажи и абстрактной сделки исполнительного предоставления8.

         В этом смысле запись (права, отчужденного посредством AuJIassung) в поземельной книге завершает modus adquirendi, который, будучи освобожден от обосновывающего его титула, находит непосредственное основание в соглашении сторон о передаче права собственности или передаче либо установлении иного вещного права, в свою очередь сопровождающегося согласием отчуждатсля на внесение регистрационной записи9. Можно сделать вывод, что санация регистрационной записи благодаря ретроактивному эффекту приобретатсльиой давности 8 германском праве по сути означает копвалилацию недейепштельното акта AuJIassung, притом что действительность обязательственного договора, во исполнение которого был произведен этот акт, не имеет значения для его юридического эффекта.

         Похожие диссертации на Приобретательная давность и давностное владение

         Приобретение права собственности на земельный участок по давности владенияСавин, Роман Алексеевич

         

         Приобретение недвижимого имущества по давности владения по российскому и английскому правуБагаев Владимир Ахсарович

         

         Институт приобретательной давности и способы защиты давностного владения в гражданском праве РоссииЛапина Вита Валентиновна