Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Общая характеристика защиты трудовых прав и законных интересов работников 13
1. Разграничение понятий «форма защиты», «способ защиты» и «средство защиты» 13
2. Классификация форм защиты трудовых прав работников 28
3 Виды трудовых споров 40
4 Давностные сроки 48
Глава 2. Неюрисдикционные формы защиты 58
1. Переговоры как форма защиты 58
2. Самозащита 72
3. Посредничество (медиация) 98
Глава 3. Юрисдикционные формы защиты 110
1. Общественная форма защиты
2. Третейская форма защиты 124
3. Административная защита 136
4. Судебная защита 153
Заключение 170
Список использованных источников
- Классификация форм защиты трудовых прав работников
- Виды трудовых споров
- Самозащита
- Административная защита
Введение к работе
Актуальность темы исследования. В период экономического кризиса работодатели стремятся снизить свои издержки, как правило, путем сокращения расходов на персонал. Потому, занимая доминирующее положение в трудовых правоотношениях, работодатели всё чаще игнорируют права и законные интересы работников, нарушают трудовое законодательство. Выражается это в повсеместной невыплате заработной платы, незаконных переводах на другую работу, необоснованных привлечениях к материальной и дисциплинарной ответственности, увольнениях работников, а также в незаключении трудовых договоров и т. д.
О значительности числа нарушений трудовых прав работников свидетельствует статистика. В 2014 г. по результатам проверок Государственной инспекцией труда было выявлено 626 979 нарушений трудового законодательства, Прокуратурой Российской Федерации - 730 192 нарушения законодательства только в сфере оплаты труда. По данным Судебного департамента, в районные суды по Российской Федерации (далее - РФ) только за первое полугодие 2014 г. поступило 318 615 дел, вытекающих из трудовых отношений.
Конституция РФ провозглашает человека, его права и свободы высшей ценностью, а также гарантирует право каждого на защиту его прав и свобод. Трудовой кодекс Российской Федерации (далее - ТК РФ), относит защиту трудовых прав работников к целям и основным принципам трудового законодательства. Эффективность защиты трудовых прав и законных интересов работников во многом зависит от обеспеченности ее доступными, дешевыми и удобными для работников правовыми средствами и формами.
Для того чтобы у работников сохранилась реальная возможность продолжать трудиться у данного работодателя после реализации права на защиту, в ряде случаев важно урегулирование возникших в связи с нарушением трудовых прав и законных интересов работников разногласий без обращения в государственные органы. В настоящее время с учетом зарубежного опыта и рекомендаций Международной организации труда (далее - МОТ) признается целесообразность рассмотрения разногласий между работниками и работодателем непосредственно в организации, однако нормы, регулирующие подобные правовые средства и формы защиты, до настоящего времени не получили развития, комиссии по трудовым спорам (далее - КТС) в большинстве организаций не создаются.
Фактически для защиты своих трудовых прав и законных интересов работники могут только обратиться в суд и государственную инспекцию труда или прокуратуру. Но, боясь репрессий со стороны работодателей и учитывая сложность ситуации на рынке труда, работники обращаются в указанные юрисдикционные органы только в самых крайних случаях. Кроме того, сложность процедуры рассмотрения трудового спора в суде и зачастую невозможность представления необходимых доказательств делают судебную защиту для многих работников недоступной. А государственная инспекция труда и прокуратура часто формально подходят к проведению проверок по обращениям работников.
В ноябре 2011 г. в ТК РФ были внесены изменения, коснувшиеся порядка рассмотрения и разрешения коллективных трудовых споров, в том числе объявления забастовки. Однако фактически эти изменения не привели к упрощению процедур рассмотрения коллективных трудовых споров и объявления забастовки, а количество законных забастовок за последние 2-3 года, несмотря на рост недовольства работников условиями труда, не увеличилось.
Таким образом, потребность комплексного исследования правовых средств и форм защиты трудовых прав работников обусловлена, с одной стороны, множественностью нарушений трудовых прав и законных интересов работников, а с другой - невысокой эффективностью механизма их защиты.
Степень научной разработанности темы исследования. Защита трудовых прав работников неоднократно исследовалась как в советский период, так и в настоящее время. Однако в большинстве научных работ проблемы, связанные с защитой трудовых прав работников, рассматривались сквозь призму какой-либо одной формы защиты.
В советский период вопросы рассмотрения и разрешения индивидуальных трудовых споров были глубоко изучены в трудах Е. А. Головановой, С. А. Голощапова, А. Е. Пашерстника, В. И. Смолярчука, В. Н. Толкуновой и др.; аспекты профсоюзной защиты - в работах Н. Г. Александрова, Г. К. Москаленко, И. О. Снигиревой, А. И. Цепина, В. А. Чибисова, Б. А. Шеломова и др. Комплексный анализ проблем защиты трудовых прав работников был проведен
B. Н. Скобелкиным и Г. А. Игдыровым.
В настоящее время продолжается изучение отдельных форм защиты трудовых прав и законных интересов: самозащиты - в работах В. Р. Халикова; государственного контроля (надзора) за соблюдением трудового законодательства - в трудах Т. П. Барбашовой, А. А. Сапфировой; большинство исследований посвящено процедурам рассмотрения и разрешения коллективных и индивидуальных трудовых споров (работы М. О. Буяновой, И. А. Костян, А. М. Куренного,
C. В. Передерина, И. А. Прасоловой, В. А. Сафонова, С. Ю. Чучи).
В последние десятилетия появились работы, в том числе и диссертационные, в которых предприняты попытки комплексного анализа правовых средств, способов и форм защиты трудовых прав работников (Т. Ю. Барышникова, И. А. Костян, Т. А. Нестерова, Т. А. Сошникова, Е. А. Федорова, В. А. Яковлева). Главным образом разрабатывается категориальный аппарат защиты трудовых прав работников, а правовые средства и формы защиты трудовых прав работников рассматриваются через призму деления трудовых споров на коллективные и индивидуальные.
Несмотря на наличие значительного количества работ, посвященных данной проблеме, сохраняется потребность в комплексном исследовании правовых средств и форм защиты трудовых прав работников.
Автором настоящей диссертации предпринята попытка сформировать новый подход к построению системы форм защиты трудовых прав и законных интересов работников с учетом особенностей как объекта защиты, так и субъектов, права и законные интересы которых нарушены.
Объектом исследования выступают правоотношения, складывающиеся в связи с применением правовых средств и формы защиты трудовых прав и законных интересов работников.
Предмет исследования составляют теоретические и практические вопросы правового регулирования правовых средств и форм защиты трудовых прав и законных интересов работников.
Целью диссертационной работы является комплексный анализ всех правовых средств и форм защиты трудовых прав и законных интересов работников и разработка теоретически обоснованной, внутренне не противоречивой системы эффективных форм защиты трудовых прав и законных интересов работников.
Для достижения этой цели были поставлены и решены следующие исследовательские задачи:
-
уточнить определения понятий «форма защиты» и «средство защиты»;
-
провести классификацию форм защиты трудовых прав и законных интересов работников;
-
изучить особенности объектов защиты и защищаемых субъектов, влияющие на выбор правовых средств и форм защиты;
4) проанализировать состояние правового регулирования, практику приме
нения каждой из форм защиты трудовых прав и законных интересов работников и
выявить причины их низкой эффективности;
5) сформулировать предложения по совершенствованию правового регули
рования каждой из форм защиты трудовых прав и законных интересов работни
ков.
Теоретическую основу диссертационного исследования составляют учебники, учебные пособия, монографии, диссертационные работы, научные статьи таких ученых-трудовиков, как Н. Г. Александров, Т. Ю. Барышникова, М. О. Буянова, Е. С. Герасимова, Н. Г. Гладков, Е. А. Голованова, С. Ю. Головина, С. А. Голощапов, Л. А. Грось, К. Н. Гусов, Т. В. Иванкина, Г. А. Игдыров, И. Я. Киселев, И. А. Костян, А. М. Куренной, Р. 3. Лившиц, А. М. Лушников, М. В. Лушникова, Н. Л. Лютов, С. П. Маврин, В. И. Миронов, Т. А. Нестерова, Л. А. Николаева, А. Ф. Нуртдинова, Ю. П. Орловский, А. Е. Пашерстник, С. В. Передерни, И. А. Прасолова, В. А. Сафонов, В. Н. Скобелкин, О. В. Смирнов, В. И. Смолярчук, И. О. Снигирева, Т. А. Сошникова, А. И. Ставцева,
B. Н. Толкунова, Е. А. Федорова, В. Р. Халиков, А. И. Цепин, В. А. Чибисов,
C. Ю. Чуча, А. В. Яковлева и др. Также в работе были использованы труды уче
ных других отраслей права, в том числе общей теории права, гражданского права
и процесса: С. С. Алексеева, А. П. Вершинина, В. М. Горшенева, В. П. Грибанова,
О. С. Иоффе, П. П. Колесова, А. В. Малько, М. Н. Марченко, Н. И. Матузова,
А. П. Сергеева, Е. А. Суханова, Д. М. Чечота, В. В. Яркова и др.
Наряду с этим использованы материалы научно-практических конференций, информационные ресурсы сети Интернет и статистические данные.
Нормативно-правовую основу работы составили: Конституция РФ, международные правовые акты, Трудовой кодекс РФ, Гражданский процессуальный кодекс РФ, иные федеральные законы, указы Президента РФ, постановления Пра-
вительства РФ и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, правовые позиции Конституционного Суда РФ, постановления Пленума Верховного Суда РФ.
Эмпирическая основа. Для подготовки настоящего исследования были изучены судебная практика районных судов г. Воронежа, а также опубликованная практика судов субъектов РФ и Верховного Суда РФ.
Методологию научного исследования составили общенаучные (анализ и синтез, индукция и дедукция, диалектический метод и др.) и специально-юридические методы (формально-юридический, историко-правовой, сравнительно-правовой, системно-структурный и др.).
Научная новизна исследования состоит в том, что на основе проведенного комплексного анализа разработана и предложена оригинальная система форм защиты трудовых прав и законных интересов работников, основанная на признании специфики как объекта защиты, так и субъектов, права и законные интересы которых нарушены.
Научная новизна заключается также в обосновании новых подходов к решению уже известных проблем, связанных с устранением недостатков правового регулирования отдельных правовых средств и форм защиты трудовых прав работников.
На защиту выносятся следующие положения, являющиеся новыми или имеющие элементы научной новизны:
1. Сформулированы определения понятий «форма защиты» и «средство за
щиты».
Форма защиты - это регламентированный правом порядок деятельности, осуществляемой как компетентными государственными или общественными органами, так и самим заинтересованным лицом, направленной на восстановление нарушенного права, устранение препятствий в его реализации, возмещение или компенсацию вреда, причиненного нарушением этого права, обеспечивающий ее законность, обоснованность и целесообразность.
Средство защиты - это совокупность инструментов и юридически значимых действий (бездействий), применяемых и совершаемых управомоченным лицом и органами, осуществляющими защиту, при обнаружении факта нарушения права и в ходе его защиты, в целях восстановления нарушенного права, устранения препятствий в его реализации, возмещения или компенсации вреда, причинённого нарушением этого права.
-
Предложена классификация форм защиты трудовых прав и законных интересов работников в виде выделения двух основных форм: юрисдикционной и неюрисдикционной. При этом к числу юрисдикционных форм защиты отнесены: общественная (рассмотрение трудового спора в КТС), третейская, административная и судебная. К числу неюрисдикционных форм защиты отнесены: самозащита, посредничество (медиация) и переговоры.
-
Обоснована необходимость признания коллективного права на защиту индивидуальных трудовых прав коллективного характера и введения особых правовых средств защиты таких прав.
4. Выделены два этапа переговоров: 1) направление работодателю жалобы,
претензии или требований работников, которые работодатель обязан принять и
рассмотреть в установленный срок; 2) собственно рассмотрение и урегулирование
разногласия, которое должно осуществляться в порядке, установленном для рабо
ты примирительной комиссии.
Доказано, что при защите трудовых прав обязательным является первый этап переговоров, в то время как в случаях защиты законных интересов обязательными являются оба этапа переговоров.
-
Выявлена необходимость признания права работника в рамках самозащиты использовать любые не запрещенные законом средства, в том числе и такие, которые направлены не только на пресечение нарушения права, но и на его восстановление, во всех случаях, когда он считает свои трудовые права нарушенными.
-
Обоснован вывод о том, что забастовка по своей юридической природе является специфичным средством самозащиты коллективных законных интересов.
7. Аргументирована целесообразность установления дополнительных га
рантий, способных обеспечить реализацию права на самозащиту, в виде сохране
ния среднего заработка (его части) на период приостановления работником рабо
ты, участия в проведении забастовки, за исключением случаев признания судом
самозащиты незаконной и неуспешной забастовки.
-
Доказана идентичность юридической природы медиации и посредничества, используемого в качестве примирительной процедуры при рассмотрении коллективных трудовых споров. Это одна и та же форма защиты. В этой связи сформулировано утверждение о целесообразности установлении единообразия в их регулировании.
-
В целях расширения применения общественной формы защиты трудовых прав и законных интересов работников, а также обеспечения ее доступности, обоснована необходимость обязательного создания КТС для всех работодателей любых организационно-правовых форм, независимо от формы собственности, у которых занято не менее 15 человек.
10. Доказано, что третейская форма защиты, представляющая собой рассмотрение трудового спора в трудовом арбитраже, может применяться для защиты трудовых прав и законных интересов, как отдельного работника, так и коллектива (группы) работников. Рассмотрение в трудовом арбитраже всех видов трудовых споров является одной формой защиты - третейской, - что предопределяет необходимость установления единых требований его осуществления.
11. Обосновано, что административная форма защиты не тождественна государственному контролю (надзору) за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, и представляет собой установленный порядок обращения работников в уполномоченные органы с жалобами на нарушения их трудовых прав, рассмотрения таких жалоб и принятия по ним решений.
-
Аргументирована необходимость реформирования порядка обжалования решений КТС. Прежде всего, следует признать его особым видом судебного производства, требующим правового регулирования, в рамках которого суд в первую очередь должен оценивать законность и обоснованность обжалуемого решения КТС, а, придя к выводу о наличии оснований для его отмены - рассмотреть спор по существу по правилам производства в суде первой инстанции, независимо от доводов жалобы.
-
Доказана необходимость установления нормами трудового права единых требований к давностным срокам, подлежащим применению к любым формам защиты трудовых прав и законных интересов, в частности относительно их продолжительности; момента, которым определяется начало их течения; оснований их перерыва и приостановления.
-
Сформулированы предложения по совершенствованию трудового законодательства, регулирующего применение правовых средств и форм защиты трудовых прав и законных интересов работников.
Теоретическая значимость результатов исследования. Результаты диссертационного исследования обобщают и дополняют имеющиеся знания о категориальном аппарате защиты трудовых прав работников и о каждой форме защиты. Результаты исследования правовых средств и форм защиты трудовых прав и законных интересов работников могут быть применены при преподавании дисциплины «Трудовое право России» и соответствующих тематике исследования спецкурсов, подготовке учебной литературы по ним, а также для дальнейших разработок правовых проблем, связанных с защитой трудовых прав работников.
Практическая значимость результатов исследования состоит в разработке ряда предложений о внесении изменений и дополнений в ТК РФ, ГПК РФ и иные нормативные правовые акты, а также по подготовке Министерством труда и социальной защиты РФ подзаконных нормативных актов и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ и Генеральной Прокуратуры РФ.
Апробация результатов исследования. Диссертационная работа выполнена и обсуждена на кафедре трудового права юридического факультета ФГБОУ ВПО «Воронежский государственный университет».
Результаты исследования прошли апробацию на международных научно-практических конференциях, на которых автор представлял доклады, а также нашли отражение в опубликованных статьях диссертанта.
Соответствие диссертации отрасли наук и специальности. Тема диссертации и ее содержание соответствуют юридической отрасли наук по специальности 12.00.05 - трудовое право; право социального обеспечения.
Структура работы обусловлена целью и задачами исследования, а также основана на предложенной автором классификации форм защиты трудовых прав работников и включает введение, три главы, объединяющие одиннадцать параграфов, заключение и список использованных источников.
Классификация форм защиты трудовых прав работников
Еще Д. М. Чечот писал, что важными юридическими гарантиями прав и законных интересов являются создание и функционирование всеобъемлющей системы форм защиты и постоянное совершенствование средств и способов их за 7 ЩИТЫ .
Но сам термин «защита права» применяется в разных смыслах и в законодательстве, и в юридической литературе. В общей теории права и отраслевых науках, в том числе в науке трудового права, множество различных подходов к определению этого понятия. Исследование форм, способов и средств защиты невозможно без определения данной категории.
Однако не вступая в научную дискуссию, выходящую далеко за пределы настоящего исследования, согласимся с учеными, рассматривающими защиту права в непосредственной связи с правонарушением (неисполнением юридической обязанности, злоупотреблением правом, препятствием к его осуществле о нию) , поскольку, как совершенно справедливо отмечает И. А. Костян, в отсутствие нарушения права нет места и его защите . Защита права начинает действо вать только тогда, когда «нарушается нормальный процесс развития тех или иных социальных связей, когда он встречает на своем пути какие-либо препятствия» .
Таким образом, в рамках настоящего исследования под защитой прав работников будем понимать деятельность компетентных органов и управомоченных лиц по реализации мер, направленных на восстановление нарушенного права, устранение препятствий в его реализации, возмещение или компенсацию вреда, причиненного нарушением этого права .
Статья 45 Конституции РФ гарантирует каждому государственную защиту прав и свобод, а также наделяет каждого правом защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Перечни способов защиты прав содержатся в кодифицированных источниках гражданского и трудового права - ГК
РФ и ТК РФ. При этом в термин «способ защиты» вкладывается разное содержание. В статье 12 ГК РФ перечислены такие способы защиты гражданских прав, как: признания права; присуждения к исполнению обязанности в натуре; возмещения убытков; взыскания неустойки; компенсации морального вреда и др. Следовательно, в ГК РФ термин «способ защиты» обозначает меру, в результате применения которой осуществляются восстановление нарушенного права, устранение препятствий в его реализации, возмещение или компенсацию вреда, причиненного нарушением этого права.
К числу основных способов защиты трудовых прав работников в силу части 2 статьи 352 ТК РФ отнесены самозащита; защита трудовых прав и законных интересов работников профессиональными союзами; государственный контроль
(надзор) за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права; судебная защита. Из приведенного перечня не представляется возможным сделать однозначный вывод о том, что законодатель понимает под способом защиты в контексте данной нормы. Во-первых, в указанной норме в одном ряду перечисляются как субъекты, осуществляющие деятельность по защите трудовых прав, так и виды самой этой деятельности. Во-вторых, не ясно, по каким причинам не отнесены к числу основных способов защиты, например, деятельность КТС по рассмотрению и разрешению трудовых споров, а также все процедуры рассмотрения и разрешения коллективных трудовых споров
Отсутствие единства применения терминов законодателем приводит к отсутствию их единого понимания в науке. Наряду с термином «способ защиты права» в юридической литературе употребляются термины «форма защиты права» и «средство защиты права». И разные ученые вкладывают в них разное содержание, порой смешивая их или определяя одно через другое.
В настоящее время наиболее разработан вопрос об определении понятий «форма защиты», «способ защиты» и «средство защиты» в науке гражданского права, где проводится более или менее четкое их разграничение.
Способы защиты в цивилистической науке принято отождествлять с гражданско-правовыми правоохранительными мерами, под которыми понимаются закрепленные либо санкционированные законом способы воздействия на правонарушителя или его имущество, применяемые органами государства или уполномоченными им органами, или самим управ омоченным лицом в целях: пресечения правонарушения, устранения последствий правонарушения путем восстановления правового положения, имущественной сферы по ния управомоченного лица к обязанному, это меры защиты .
Форма терпевшего, существовавших до его совершения, возложения имущественных обременении на правонарушителя, а также понуждения правонарушителя к совершению действий неимущественного характера в интересах потерпевшего . Способы защиты - это конкретные действия, непосредственно направленные на устранение препятствий на пути осуществления права, т.е. это требования управомоченного лица к обязанному, это меры защиты .
Форма же защиты одними учеными определяется как процедурный или процессуальный порядок применения способа защиты , другими - как комплекс внутренне согласованных организационных мероприятий по защите субъективных прав и охраняемых законом интересов . Определенный же законом порядок защиты субъективных гражданских прав и охраняемых законом интересов есть совокупность форм, способов и средств защиты . Ю. Н. Андреев объединяет эти два подхода, обращая внимание на то, что определение понятия «форма защиты права» следует давать исходя не только из процессуального, но и из материально-правового аспекта защиты прав . При этом одни в понятие формы защиты вклю 19 чают самостоятельные действия управомоченного лица по защите своих прав , а другие трактуют ее только как определенный, установленный законом порядок рассмотрения компетентными государственными или общественными органами материально-правовых требовании управомоченного лица к ответчику .
Виды трудовых споров
Безусловно, нельзя не согласиться с необходимостью закрепления у представителей сторон в примирительной комиссии равных прав и обязанностей, но не менее важно и соблюдение равноправия при ее формировании. Мы солидарны с учеными, по мнению которых примирительная комиссия должна состоять из рав-ного числа представителей сторон . Во-первых, на включение в состав примирительного органа равного числа представителей каждой из сторон указывают международные стандарты, закрепленные в Рекомендации МОТ № 92. Во-вторых, равное число представителей может служить одной из гарантий соблюдения равноправия в ходе рассмотрения спора, ведь едва ли возможно реальное равноправие в случае, когда с одной стороны участвуют 2 представителя, а с другой - 5.
Правового регулирования, думается, требуют порядок избрания представителей работников и процедура согласования числа представителей. Кандидатуры представителей работников могут быть выдвинуты как представительным органом работников, так и путем самовыдвижения отдельных работников. И в любом случае голосование должно проводиться не по списку в целом, а по каждому кандидату в отдельности.
Поскольку работникам объективно сложнее направить своих представителей в примирительную комиссию в связи со сложностью порядка их избрания, а также при возможном недостатке работников, обладающих необходимыми навыками и готовых представлять коллектив в примирительной комиссии, количество представителей в примирительной комиссии в любом случае должны определять работники.
В литературе по трудовому праву высказывается мнение о том, что, поскольку стороны самостоятельны в определении характера условий, на которых согласны прекратить конфликт, они способны самостоятельно выработать процедуру, позволяющую им заключить соответствующее соглашение . Более того, действующее законодательство допускает сколь угодно детально определять процедуру рассмотрения коллективного трудового спора, в том числе и в примири 177 тельной комиссии, в коллективном договоре.
Однако нам представляется, что, во-первых, согласование процедурных вопросов может привести к затягиванию процесса рассмотрения трудового спора, во-вторых, представители сторон в примирительной комиссии в большинстве случаев не являются юристами, поэтому для них может быть затруднительно формулирование каких бы то ни было четких правил, а если среди представителей работодателя есть юрист, то тут возможно и вовсе нарушение принципа равноправия. В связи с этим нам представляется, что законодательно необходимо закрепить ряд минимальных гарантий, а Министерство труда и социальной защиты РФ наделить правом разработать детальные рекомендации относительно порядка рассмотрения трудового спора в примирительной комиссии, которые могли бы применяться в случае, если стороны достигнут соглашения об их применении, а также в случае, если примирительная комиссия не установит регламента своей работы в течение 1 рабочего дня.
На законодательном уровне считаем необходимым установить обязанность сторон трудового спора предоставлять членам примирительной комиссии запрашиваемые документы и сведения в сроки, установленные комиссией. Не предоставление документов и сведений в установленный срок должно рассматриваться как уклонение от рассмотрения трудового спора, в том числе и коллективного, в примирительной комиссии со всеми вытекающими отсюда последствиями, о которых подробнее будет сказано ниже.
Правового регулирования требует и порядок принятия решения примирительной комиссией. В статье 402 ТК РФ и Рекомендациях об организации работы по рассмотрению коллективного трудового спора примирительной комиссией сказано, что решение принимается по соглашению сторон. Однако для случаев, когда в примирительной комиссии более, чем по одному представителю от каждой из сторон, актуален и вопрос о том, как принимается решение внутри каждой из сторон, должны ли за соглашение проголосовать все представители каждой из сторон в комиссии или достаточно большинства представителей, и если достаточно большинства, то какое это должно быть большинство - простое или квалифицированное. В юридической литературе высказано мнение о том, что для принятия решения примирительной комиссией достаточно большинства голосов представителей каждой из сторон . Другие обращают внимание на то, что главное -чтобы решение было принято и оформлено в том порядке, который был определен самими сторонами до начала примирительной процедуры или в ходе этой процедуры, - и только тогда решение может обрести юридическую силу .
По нашему же мнению, с учетом того, что представителей каждой из сторон в комиссии не так уж много, решение должно считаться принятым только в том случае, если за него проголосовало квалифицированное большинство (не менее 2/3) членов примирительной комиссии от каждой из сторон. По соглашению сторон, закрепленному в коллективном договоре (соглашении), или достигнутому до начала рассмотрения трудового спора в примирительной комиссии, может быть установлено, что решение должно приниматься только единогласно. Полагаем, такие правила должны быть закреплены либо в ТК РФ, либо в Рекомендации об организации работы по рассмотрению трудового спора примирительной комиссией. В случае не достижения соглашения оформляется протокол разногласий.
Самозащита
Вместе с тем, наделение трудового арбитража компетенцией рассматривать индивидуальные и групповые трудовые споры не должно ограничивать право работников на судебную защиту. Потому, полагаем, индивидуальный и групповой трудовой спор может быть передан на рассмотрение арбитража только в тех случаях, когда между сторонами было достигнуто соглашение об этом. Такое соглашение может быть заключено в любое время, в том числе и после возникновения спора, но, по нашему мнению, оно не должно включаться в трудовой договор, так как это может привести к ограничению прав работников на судебную защиту.
В настоящее время создание постоянно действующего трудового арбитража является правом соответствующей трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. Полагаем, этого недостаточно. В случаях, когда проведение забастовки невозможно в силу прямого запрета закона, защита законных интересов работников может оказаться необеспеченной ввиду недостижения соглашения о составе трудового арбитража для рассмотрения конкретного спора и отсутствия постоянно действующего арбитража в данном субъекте РФ. Кроме того, отсутствие постоянно действующего трудового арбитража может привести к тому, что третейская форма защиты в случаях, когда можно прибегнуть к иным формам защиты, например, к судебной, не будет применяться ввиду сложности формирования временного арбитража. По нашему мнению, создание постоянно действующих трудовых арбитражей в каждом субъекта РФ, а также на федеральном уровне должно быть обязательным.
С учетом объективной сложности трудовых споров, полагаем, что рассмотрение спора в трудовом арбитраже должно быть коллегиальным. Еще И. С. Вой-тинский пришел к выводу о том, что если третейский суд состоит из нескольких арбитров, то их количество обязательно должно быть нечетным, при этом председатель, обладающий решающим голосом, не должен принадлежать ни к работникам, ни к работодателю, а представители работников и работодателя могут входить в состав третейского суда в равном числе . Эти выводы актуальны и верны и в настоящее время. Представляется, что количество арбитров должно быть нечетным с тем, чтобы не могло возникнуть ситуации, когда голоса арбитров при принятии решения разделятся поровну. Полагаем, три арбитра - оптимальное количество, и именно такое количество должно быть установлено в качестве диспозитивного общего правила.
Очевидно, деятельность примирительно-третейского органа будет эффек-тивной только в том случае, если он авторитетен и пользуется доверием . В связи с этим, при формировании состава трудового арбитража должно учитываться мнение обеих сторон спора. Представляется, что в постоянно действующем трудовом арбитраже формирование состава арбитража должно осуществляться в порядке, определенном его регламентом.
Порядок же формирования арбитража adhoc в целях создания реальной возможности для сторон в случае принятия такого решения создать его, не усилив при этом конфликт, следует закрепить на законодательном уровне.
Представляется, порядок формирования трудового арбитража adhoc должен быть во многом аналогичным формированию третейского суда: каждая из сторон выбирает по одному арбитру (если стороны договорились о том, что арбитраж будет состоять более чем из трех арбитров, то стороны выбирают большее количество арбитров), а избранные сторонами арбитры из списка Службы по урегулированию коллективных трудовых споров должны выбрать третьего арбитра, председательствующего этого арбитража, а в случае, если они не выберут председательствующего в срок, установленный ТК РФ для формирования арбитража, он назначается самой Службой по урегулированию коллективных трудовых споров.
При рассмотрении коллективных трудовых споров, в случае, когда проведение забастовки не запрещено, если работодатель (или представители работодателей) не избирают в установленный срок арбитра, либо стороны не достигают соглашения о передаче спора на рассмотрение постоянно действующего арбитража, такие действия работодателя следует считать уклонением от формирования трудового арбитража, что позволяет работникам приступить к организации забастовки. Если же использование забастовки в целях разрешения коллективного трудового спора запрещено, то в случае неизбрания работодателем (представителями работодателей) арбитра, спор должен быть передан на рассмотрение постоянно действующего арбитража. Если же при рассмотрении коллективного трудового спора своего арбитра не избирают в установленный срок работники, то они должны лишаться возможности проведения забастовки, а по требованию работодателя (представителей работодателя) спор может быть передан на рассмотрение постоянно действующего арбитража.
Единственное обязательное требование к арбитрам, которое предусмотрено действующим законодательством - это невозможность включения в состав арбитража представителей работников и работодателей, участвующих в коллективном трудовом споре, подлежащем рассмотрению. И хотя в пункте 7 Рекомендаций об организации работы по рассмотрению коллективных трудовых споров в арбитраже указано, что в списках лиц, рекомендуемых для привлечения в качестве арбитров должна содержаться информация о месте работы, специальности и другие сведения, отражающие практический опыт работы в области социально-трудовых отношений и урегулирования трудовых конфликтов лиц, рекомендуемых в каче Рекомендации об организации работы по рассмотрению коллективного трудового спора в трудовом арбитраже : утвстве арбитров, конкретных требований образования и квалификации к арбитрам не предъявляется.
Иной подход в некоторых зарубежных странах. Так, например, в Великобри Ї Ї Ї тании арбитры обычно - ученые в области трудового права и экономики. В Азербайджанской Республике установлены разные требования к арбитрам добровольного и принудительного арбитража: в добровольном арбитраже хотя бы один из арбитров должен знать действующее законодательство о труде и о процедуре рассмотрения и разрешения коллективных трудовых споров, а в принудительном арбитраже каждый арбитр должен иметь высшее юридическое, экономическое или гуманитарное образование и иметь опыт работы не менее 5 лет в этих областях .
Необходимо учитывать и объективную сложность трудовых споров, объем подлежащих установлению по каждому такому спору обстоятельств и подлежащего применению законодательства, а также то обстоятельство, что при рассмотрении коллективных трудовых споров в случаях, когда забастовка запрещена, трудовой арбитраж является органом, принимающим окончательное решение по спору.
Потому, с учетом зарубежного опыта и по аналогии с требованиями к третейским судьям, трудовой арбитраж должен формироваться на основе принципа профессионализма. Вместе с тем, представляется, что, также как и в третейском суде, необходимо и достаточно, чтобы профессионалом был только председательствующий. Потому считаем необходимым установить в качестве обязательного требования к лицам, включаемым Службой по разрешению коллективных трудовых споров в списки лиц, рекомендуемых для привлечения в качестве арбитров, наличие высшего юридического образования и опыта работы в сфере социально-трудовых отношений не менее 5 лет.
Административная защита
Такой подход к определению подсудности представляется несправедливым и в некоторой мере ограничивающим право на судебную защиту, гарантированное статьей 46 Конституции РФ, делая ее недоступной.
Один из путей решения проблемы был предложен Верховным Судом РФ в Обзоре законодательства и судебной практики за первый квартал 2009 г.: иск о восстановлении на работе может быть подан по месту исполнения трудового договора согласно части 9 статьи 29 ГПК РФ .
Но, на наш взгляд, в полной мере право на судебную защиту может быть гарантировано только в случае, если работник для рассмотрения и разрешения споров, возникающих из трудовых отношений, будет вправе обращаться в суд по своему месту жительства. Представляется, соответствующие дополнения целесообразно было бы внести в статью 29 ГПК РФ.
Немаловажной особенностью трудовых отношений является фактическое неравенство сторон, которые находятся в отношении власти и подчинения, что должно влечь особенности распределения обязанностей по доказыванию и допустимости тех или иных доказательств.
Работник в лучшем случае может иметь на руках оригиналы трудового договора, трудовой книжки и приказа об увольнении. Другие документы ему получить весьма затруднительно. А так как большую часть документов, связанных с трудовыми отношениями, издает работодатель, у которого есть печать, и руководитель которого может в любое время подписать любой документ, для работодателя при наличии грамотного юриста или сотрудника кадровой службы не составляет проблем представить все необходимые документы, в том числе и путем их фальсификации, от чего в настоящее время истец-работник надлежащим образом защититься не может .
В ряде случаев работник не может представить (и истребовать у работодателя) документы, подтверждающие обстоятельства, на которых он основывает свои требования в силу наличия так называемых неформальных отношений, когда условия трудового договора не совпадают с фактическими условиями труда , либо в случаях рассмотрения споров об установлении факта трудовых отношений, когда таковые либо вообще никак не были оформлены, либо когда был заключен гражданско-правовой договор, а на самом деле имели место трудовые отношения.
В случаях споров о размере заработка, суд исходит из данных, подтвержденных документами . Заработная плата, выплачиваемая «в конверте», как правило, не взыскивается по причине невозможности установления ее размера, да и вообще обязанности работодателя по ее выплате . При этом в г. Воронеже практика сложилась таким образом, что надлежащим, относимым и допустимым доказательством факта отсутствия задолженности по заработной плате признается справка 2-НДФЛ .
Очевидно, в подобных случаях, когда возникает необходимость установления факта отношений, носивших неформальный характер, особое значение приобретают иные средства доказывания. Например, для доказывания факта трудовых отношений можно использовать фото и видео материалы, показания свидете-лей, Так, судом был установлен факт трудовых отношений на основании объяснений истца, показаний одного свидетеля (хотя со стороны ответчика также был один свидетель, давший противоположные показания), копии графика сменности, представленной истцом (ответчик отказался представить подлинник, пояснив, что такой график никогда не велся) . Другой пример: по делу о восстановлении на работе работника, уволенного за прогул, суд счел показания свидетелей относимым, допустимым и достаточным доказательством того, что работника, болевшего во время отпуска, представитель работодателя отправил этот отпуск догуливать, а отсутствие документального оформления этих действий во внимание не принял, мотивировав это тем, что то была обязанность работодателя, неисполнение которои не может влиять на права работника .
Однако не всегда факт трудовых отношений удается доказать с помощью свидетельских показаний. Так, в одном развлекательном комплексе г. Воронежа действует большое количество индивидуальных предпринимателей, которые часто меняются, передают друг другу права на точки общего питания; работнице такого развлекательного центра было отказано в удовлетворении ее исковых требований об установлении факта трудовых отношений, так как, несмотря на показания свидетелей, бесспорно подтвердивших факт ее работы в данном развлекательном центре, установить, что именно того индивидуального предпринимателя, которого она указала в качестве ответчика, следует считать ее работодателем, суд не нашел возможным
В связи с изложенным, полагаем, следует согласиться с учеными, предлагающими ослабить принцип состязательности и увеличить роль суда в процессе доказывания при рассмотрении трудовых дел, а также ввести принцип асимметрии доказательств : все действия, которые работодатель должен был документально оформить, он должен доказать письменными доказательствами, причем представляя только такие документы, которые названы в ТК РФ; при отсутствии необходимых письменных доказательств работодатель лишается права ссылаться на свидетельские показания. Вместе с тем, при отсутствии необходимых документов работник должен быть вправе использовать любые средства доказывания, в том числе, и показания свидетелей. Полагаем, на основании статьи 60 ГПК РФ в ТК РФ необходимо закрепить приведенные выше правила о допустимости доказательств.
Трудовое законодательство содержит нормы, определяющие особенности содержания решения суда по спорам о восстановлении на работе. Как правило, в соответствии со статьей 196 ГПК РФ, суд не может выходить за пределы заявленных требований, кроме случаев, прямо предусмотренных федеральным законом. Именно такой случай указан в части 5 статьи 394 ТК РФ: в случае признания формулировки основания и/или причины увольнения неправильной или не соответствующей закону, суд, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, обязан изменить ее и указать в решении основание и причину увольнения в точном соответствии с формулировками ТК РФ. При этом, как разъяснил Верховный Суд РФ в Постановлении Пленума от 17.03. 2004 г. № 2, суд должен исходить из фактических обстоятельств, послуживших основанием увольнения.