Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Нормативная правовая основа регулирования трудовых отношений работников дипломатических представительств и консульских учреждений РФ (история и современность) 14
1.1. Исторический очерк правового регулирования трудовых отношений работников дипломатических представительств и консульских учреждений .14
1.2. Нормативные правовые акты, регулирующие трудовые отношения работников дипломатических представительств и консульских учреждений РФ 31
Глава 2. Общее и особенное в правовом регулировании трудовых отношений работников дипломатических представительств и консульских учреждений РФ 48
2.1. Понятие трудовых отношений на дипломатической службе: правовая квалификация .48
2.2. Понятие и основания дифференциации правового регулирования трудовых отношений работников дипломатических представительств и консульских учреждений РФ 66
2.3. Общее и особенное в правовых нормах, регулирующих трудовые отношения работников дипломатических представительств и консульских учреждений РФ 87
Глава 3. Служебный контракт с дипломатическим служащим РФ за границей 98
3.1. Понятие, предмет и стороны служебного контракта с дипломатическим служащим РФ за границей 98
3.2. Заключение, содержание, изменение и прекращение служебного контракта с дипломатическим служащим РФ за границей 111
Заключение .158
Библиографический список
- Нормативные правовые акты, регулирующие трудовые отношения работников дипломатических представительств и консульских учреждений РФ
- Понятие и основания дифференциации правового регулирования трудовых отношений работников дипломатических представительств и консульских учреждений РФ
- Общее и особенное в правовых нормах, регулирующих трудовые отношения работников дипломатических представительств и консульских учреждений РФ
- Заключение, содержание, изменение и прекращение служебного контракта с дипломатическим служащим РФ за границей
Нормативные правовые акты, регулирующие трудовые отношения работников дипломатических представительств и консульских учреждений РФ
Помимо исполнения дипломатических обязанностей послы содействовали распространению информации международного значения. Функция сбора и передачи достоверной подробной информации о зарубежных странах, на основании которой принимались важные государственные решения, являлась особенной составляющей содержания труда послов, сохранив свою актуальность в наши дни.
В X-XI вв. послы были самым важным источником информации для своих правителей о событиях за рубежом. Оригинальным историческим памятником являются отчеты послов об исполнении данных им поручений, или, так называемые, «статейные списки», в которых послы должны были изо дня в день, по «статьям» изложить все, что видели, говорили и слышали за границей. В XVI веке «статейные списки» вместе с различными документами, которые привозили послы, служили обоснованием для выработки внешнеполитического курса России. По ряду международно-правовых вопросов московские дипломаты высказывали свои соображения.
Согласно «статейным спискам»: «Посол не несет ответственности перед иностранными властями, ибо он говорит и действует от имени своего государя, являясь простым передатчиком: мех, «что в него положат, то несет, а послу что велят, то делает»12. Статейные списки как форма дипломатических отчетов просуществовали до первой четверти XVIII века, когда в России была введена система постоянных дипломатических представительств за рубежом.
На Руси в конце XV – начале XVI века иностранными делами начинают ведать дьяки. Среди них были дьяки «у посольского дела», которые присутствовали на переговорах, выдавали грамоты, входили в состав посольств, вели дипломатическую документацию и т.д.
Послам, направляемым за границу, обязательно выдавали верительную грамоту. Верительные грамоты следовало передавать главе иностранного государства в подтверждение того, что посол действует от имени государя, его направившего. Верительная грамота как институт международных отношений сохранила свое значение до настоящего времени. Положения о верительной грамоте закреплены в ст. 13 Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 г.14
В 1549 г. в Москве для ведения внешнеполитических дел был учрежден Посольский приказ во главе с дьяком И.М. Висковатым15. Особое место в деятельности Посольского приказа занимала организация посольств за рубеж. До начала XVIII века Россия не имела за границей постоянных дипломатических представительств. Посольства посылались по мере надобности (заключение мира, избрание на престол, торговые связи и т.д.). Послами становились представители среднего и выборного дворянства, не столичного. Последнее говорит о том, что желающих стать дипломатами было совсем немного16.
Очевидной причиной незначительного количества столичных дворян среди дипломатических представителей являлся рискованный характер их деятельности. В зарубежных странах, в том числе с развитой цивилизацией, таких как Византия, на чужестранных послов смотрели как на врагов, их не выпускали из виду, считая одно их присутствие угрозой безопасности страны.
В литературе отмечается, что для привлечения дворян к непопулярной и нелюбимой ими дипломатической службе, правительство предлагало значительные льготы и привилегии. Наградой за участие в посольстве были: повышение в чине, назначение на более высокие должности, освобождение от налогов, увеличение окладов. О существовании определенных привилегий относительно налогов свидетельствуют многочисленные челобитные дипломатов, которые они подавали царю перед выездом за границу с просьбой освободить их
от пошлин. За выполнение отдельных дипломатических поручений выдавались значительные вознаграждения – «наддичи»17.
Статус главы дипломатической миссии и ее состав определялись в зависимости от вида и характера поручения, а также страны, в которую направлялись послы. В XVI-XVII вв. проводилась градация послов на «великих», «легких», «гонцов» и др.18 Здесь находит свое выражение прообраз правила ротации послов, согласно которому направление работников в загранучреждения производится с учетом их квалификации, профессиональной подготовки и специализации.
Послами как правило становились лица, занимающие высокие государственные должности. Они могли самостоятельно проводить переговоры и подписывать документы, которые вступали в силу после согласования главой государства.
Данные факты свидетельствуют о большом доверии послам в этот исторический период. Послы становятся более самостоятельны, в связи с чем повышаются требования к их квалификации, происхождению, имущественному и образовательному цензу.
В течение периода проживания за границей послы получали содержание от руководства страны, в которой находились. Учитывая тот факт, что послы отправлялись за границу, как правило, для защиты и отстаивания интересов своего государства, в случае отказа от переговоров представителей правящей власти страны пребывания, послы оставались без средств к существованию. Таким образом, опасный характер труда сочетался с высокими требованиями к дипломатическим навыкам послов, умению вести переговоры и располагать к себе другую сторону. Высокая степень личной мотивации послов обусловливалась тем, что от их профессионализма зависели жизнь и здоровье участников посольских миссий.
Понятие и основания дифференциации правового регулирования трудовых отношений работников дипломатических представительств и консульских учреждений РФ
В преамбуле и статье 1 Закона об особенностях службы в МИД предусмотрено, что дипломатическая служба осуществляется на должностях федеральной государственной гражданской службы.
Данная норма Закона лишила правовой основы научную дискуссию, которая продолжается в административном и международном праве об отраслевой принадлежности дипломатической службы. Так, ряд ученых, занимающихся проблемами правового регулирования дипломатической службы (А.Л. Федотов71, Т.А. Занко72) придерживаются, в том числе и после принятия вышеназванного закона (Т.А. Занко), точки зрения, что дипломатическая служба в силу большого количества особенностей является самостоятельным видом государственной, а не государственной гражданской службы.
Виды государственной службы исчерпывающе определены в ст. 2 Закона о системе государственной службы. Иные виды государственной службы устанавливаются путем внесения изменений и дополнений в этот Закон.
По признанию ряда ученых-трудовиков положения Закона о государственной гражданской службе относительно прохождения этой службы и служебного контракта являются восприятием положений ТК. Есть ряд работ, посвященных критике дословного заимствования норм ТК в этом Законе, а также установленных в нем правил применения трудового законодательства к отношениям на государственной гражданской службе73.
Стремление специалистов административного права признать дипломатическую службу отдельным видом государственной службы не может быть признано рациональным с точки зрения совершенствования нормативно-правовой базы. Это потребовало бы принятия нового закона либо существенного изменения действующего, в котором пришлось бы продублировать все те положения, которые уже имеются в Законе о государственной гражданской службе.
Следует отметить, что в международном праве деятельность международных чиновников – работников международных организаций относится к международной гражданской службе. В ООН существует подразделение, именуемое Консультативным советом ООН по международной гражданской службе (КМГС), который в 1954 г. утвердил «Стандарты поведения на международной гражданской службе»74.
Основой для определения условий службы сотрудников КМГС является принцип, в соответствии с которым их оклады определяются путем сопоставления с окладами в наиболее высокооплачиваемой национальной гражданской службе.
Таким образом, отнесение службы в международных организациях к гражданской службе в международном праве не вызывает сомнений и является общепринятым.
Среди признаков, характеризующих государственную гражданскую службу, выделяются: – особый характер возлагаемых на нее задач и функций; – наличие особого правового статуса государственных служащих как агентов публичной власти, состоящих в служебных отношениях с государством как таковым и государственными органами; – особый порядок поступления на государственную службу, прохождения службы и ее прекращения; – особые условия профессиональной служебной деятельности государственных служащих, включающие специальные ограничения и запреты, связанные с государственной службой75. Дипломатической службе в полной мере свойственны все те особенности, которые были раскрыты в исследованиях авторов, занимающихся изучением государственной гражданской службы. Однако при рассмотрении особенностей государственной гражданской службы применительно к дипломатической службе, они видоизменяются и дополняются: дипломатическая служба осуществляется лишь на федеральном уровне; высокий уровень ответственности и предъявляемых требований к дипломатическим служащим связан с осуществлением должностных обязанностей на международной арене; правовой статус дипломатических служащих характеризуется дополнительными запретами, ограничениями и государственными гарантиями; для дипломатической службы характерна особая должностная структура и практика присвоения дипломатических рангов.
В работах ученых как трудового, так и административного права отмечается комплексный характер государственной гражданской службы76. Комплексность проявляется в том, что ее регулирование объединяет в себе множество норм различных отраслей права (трудовое, административное, жилищное, налоговое и др.).
Общее и особенное в правовых нормах, регулирующих трудовые отношения работников дипломатических представительств и консульских учреждений РФ
Среди представителей административного права есть сторонники полного отказа от служебного контракта на государственной гражданской службе161. На наш взгляд, служебный контракт является единственным подтверждением добровольности вступления в трудовые отношения на государственной гражданской службе обеих сторон, включая желание кандидата занять конкретную должность государственной службы, исполнять по ней обязанности, с одной стороны, и согласие нанимателя предоставить возможность для прохождения гражданской службы по этой должности, оплачивать труд государственного гражданского служащего и обеспечивать условия для выполнения трудовых обязанностей, с другой. Подписывая служебный контракт, государственный гражданский служащий соглашается с тем, что на него отныне распространяются нормативные правовые акты, действующие в отношении гражданских служащих, содержащие требования, ограничения, запреты и гарантии. Взаимное возложение на себя обязанностей двух сторон, закрепленное в одном документе, является самым надежным способом обеспечения стабильности отношений, в которые вступают стороны, а равно и порядка при их осуществлении, что чрезвычайно важно для института государственной гражданской службы и дипломатической службы в частности.
Сторонниками того, что именно трудовой договор является общим и главным основанием возникновения трудовых отношений как для рабочих, так и для государственных служащих, в разное время выступали Н.Г. Александров162, А.Е. Пашерстник163, Е.В. Холодова164 и др.
Свобода договора по российскому законодательству допускает определение многих его условий в нормативных правовых актах. Например, общие положения
ТК предопределяют такие условия трудового договора, как норма рабочего времени, продолжительность ежегодных отпусков и др. У сторон договора есть возможность по своему усмотрению определять содержание условий договора, которые не регламентированы нормативными правовыми актами.
Свобода договора при заключении служебного контракта на дипломатической службе проявляется в том, что реализуя свое право на свободный выбор профессии и рода деятельности граждане, претендующие на должность дипломатической службы, добровольно заключают служебный контракт на условиях, содержание которых частично определено в нормативных правовых актах (например, служебное время, время отдыха), частично определяется по согласованию сторон (например, трудовая функция (должность)).
В литературе есть точка зрения, согласно которой нормы ТК, упоминающие заключение трудового договора, а не служебного контракта, не распространяются на дипломатических служащих за границей, поскольку с ними заключается служебный контракт, а не трудовой договор. В связи с этим, положения ст. 338 ТК не должны применяться к дипломатическим служащим165.
Считаем необходимым прояснить данный вопрос, так как он имеет принципиальное значение для уточнения действия норм главы 53 ТК в отношении дипломатических служащих. Специалистами трудового права проводились исследования, показывающие, что служебный контракт представляет собой не что иное, как разновидность трудового договора166. При этом замена термина «трудовой» на «служебный» не изменил сути трудовых отношений, складывающихся на государственной гражданской службе. Следовательно, на гражданских служащих распространяются общие положения ТК о трудовом договоре, его заключении, изменении и прекращении, но с особенностями, установленными в специальных законах. Служебный контракт с дипломатическим служащим имеет трудоправовую природу, так как регулирует вид наемного труда, и соответствует аспектам, в которых рассматривается трудовой договор в науке трудового права: 1) форма реализации права граждан на труд в условиях свободы труда; 2) основание возникновения и существования трудовых отношений на дипломатической службе; 3) служебный контракт входит в правовой институт, который объединяет нормы, регулирующие поступление на работу (службу), ее прохождение, изменение и прекращение трудовых отношений дипломатических служащих.
Из легального определения служебного контракта с гражданским служащим следует вывод, что в общем плане предметом служебного контракта является «прохождение гражданской службы» и «замещение должности гражданской службы» конкретным гражданским служащим.
В соответствии с законодательством понятие прохождения государственной гражданской службы включает в себя назначение на должность, присвоение классного чина, дипломатического ранга, воинского и специального звания, аттестацию или квалификационный экзамен, а также другие обстоятельства в соответствии с законодательством РФ.
В литературе по административному праву есть мнение, согласно которому прохождение дипломатической службы рассматривается как организационно-правовая система, включающая в себя совокупность действий по отбору, расстановке и ротации кадров дипломатической службы. Прохождение дипломатической службы в таком понимании не связано с деятельностью конкретного дипломатического служащего как стороны служебного контракта. Если рассматривать прохождение дипломатической службы как некую систему организационных действий по расстановке кадров и т.д., то можно предположить, что в данном случае речь идет о деятельности руководства государственного органа – МИД, посольства или консульства, но не о деятельности дипломатического служащего.
С позиции трудового права, прохождение дипломатической службы, как и государственной гражданской службы, – это выполнение конкретным государственным гражданским служащим его служебно-трудовых обязанностей. Конкретизация условий прохождения государственной службы применительно к каждому гражданскому служащему составляет предмет его служебного контракта.
Заключение, содержание, изменение и прекращение служебного контракта с дипломатическим служащим РФ за границей
Считаем, что при совершении дипломатическим служащим такого нарушения должен быть применен порядок привлечения к дисциплинарной ответственности: от дипломатического служащего должно быть затребовано письменное объяснение проступка, проведена служебная проверка, при применении дисциплинарного взыскания должна учитываться тяжесть совершенного проступка, степень вины, обстоятельства, при которых совершен проступок. Досрочное прекращение работы возможно лишь в случае, если нарушение было допущено без уважительных причин.
Представляется, что прекращение работы в связи с расторжением служебного контракта должно производиться в сроки, предусмотренные для применения дисциплинарных взысканий.
Прекращение допуска должностного лица к государственной тайне является основанием для расторжения с ним служебного контракта, если такие условия предусмотрены в служебном контракте237. Допуск должностного лица к государственной тайне может быть прекращен по решению руководителя при возникновении обстоятельств, являющихся основанием для отказа должностному лицу в допуске к государственной тайне.
В отличие от Закона о государственной гражданской службе, где прекращение допуска к государственной тайне является основанием, по которому служебный контракт может быть расторгнут по инициативе представителя нанимателя, в п. 10 ч. 1 ст. 83 ТК данное основание указано как основание прекращения трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон. Несмотря на очевидное несоответствие норм федеральных законов, противоречия, на наш взгляд, здесь нет. Если норма ст. 83 ТК предусматривает обязательное прекращение трудового договора в случае прекращения допуска к государственной тайне, нормы Закона о государственной гражданской службе оставляют принятие решения о расторжении контракта на усмотрение представителя нанимателя и тем самым улучшают положение гражданского служащего.
В определении Верховного суда РФ по кассационной жалобе на решение Московского городского суда от 22 апреля 2011 г. по иску сотрудника посольства к МИД о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда238 отмечено, что расторжение служебного контракта с истцом в связи прекращением допуска к государственной тайне по основанию п. 8 ч. 1 ст. 37 Закона о государственной гражданской службе не является дисциплинарным взысканием, применяемым работодателем к работнику.
Разглашение сведений, составляющих государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, ставших известными гражданскому служащему в связи с исполнением им должностных обязанностей, является самостоятельным основанием увольнения, предусмотренным пп. «в» п. 3 ч. 1 ст. 37 Закона о государственной гражданской службе. Увольнение по данному основанию признается в пп. 5 п. 43 пар. 6 Служебного распорядка МИД дисциплинарным взысканием.
В ст. 58 Закона о государственной гражданской службе установлен порядок применения и снятия дисциплинарного взыскания, в т.ч. гарантии соблюдения прав гражданского служащего. Например, невозможность применения дисциплинарного взыскания позднее шести месяцев со дня совершения дисциплинарного проступка и др.
Таким образом, «прекращение допуска к государственной тайне» и «разглашение сведений, составляющих государственную тайну» являются разными основаниями увольнения, которые влекут за собой разные последствия.
Анализ судебной практики показывает, что при нарушении гражданским служащим порядка работы со сведениями, составляющими государственную тайну, повлекшее ее разглашение либо возможность разглашения, работодатель может уволить сотрудника как по основанию «прекращение допуска к государственной тайне», так и по основанию «разглашение сведений, составляющих государственную тайну». Если первое не признается судами дисциплинарным взысканием, что лишает работника возможности ссылаться на несоблюдение порядка применения дисциплинарного взыскания, установленного ст. 58 Закона о государственной гражданской службе, в случае трудового спора, то второе - таковым считается по Служебному распорядку МИД.
В ст. 23 Закона о государственной тайне содержатся условия прекращения допуска должностного лица к государственной тайне. Среди них есть следующее основание: однократное нарушение гражданским служащим взятых на себя предусмотренных трудовым договором (контрактом) обязательств, связанных с защитой государственной тайны. Таким образом, при совершении одного и того же нарушения гражданский служащий может быть уволен как по пп. «в» п. 3 ч. 1 ст. 37, так и по п. 8 ч. 3 ст. 37 Закона о государственной гражданской службе.
Считаем, что необходимо предусмотреть боле четкий порядок действий представителя нанимателя при совершении гражданским служащим данного нарушения. Например, он должен установить, был ли факт разглашения сведений, составляющих государственную тайну, либо создана угроза разглашения государственной тайны в результате нарушения порядка работы. В случае, если разглашение сведений, составляющих государственную тайну, произошло, и в результате служебной проверки была установлена вина гражданского служащего, то увольнение производится на основании подп. «в» п. 3 ч. 1 ст. 37 Закона о государственной гражданской службе – «разглашение сведений, составляющих государственную тайну».