Усмотрение как правовая общетеоретическая категория и алгоритм его отраслевого анализа (на примере сферы судебного конституционного контроля) Игнатьев Александр Сергеевич

Содержание к диссертации

Введение

Глава 1. Усмотрение (дискреция) как правовая общетеоретическая категория 12

1.1 Понятие усмотрения (дискреции): онтологические и методологические проблемы его продуцирования 12

1.2 Содержание усмотрения (дискреции) 35

1.3 Пределы усмотрения (дискреции): проблемы их осмысления и классификации 57

Глава 2. Алгоритм отраслевого анализа усмотрения (дискреции) и его реализация на примере сферы судебного конституционного контроля 73

2.1 Судебный конституционный контроль как правовая категория, его субъект (ы), форма и содержание 73

2.2 Статические характеристики усмотрения (дискреции) в сфере судебного конституционного контроля 112

2.3 Динамические характеристики усмотрения (дискреции) в сфере судебного конституционного контроля 127

2.4 Пределы усмотрения (дискреции) в сфере судебного конституционного контроля 154

Заключение 169

Список использованных нормативных правовых актов и литературы 173

• Содержание усмотрения (дискреции)
• Пределы усмотрения (дискреции): проблемы их осмысления и классификации
• Статические характеристики усмотрения (дискреции) в сфере судебного конституционного контроля
• Пределы усмотрения (дискреции) в сфере судебного конституционного контроля

Введение к работе

Актуальность темы диссертации обусловлена необходимостью решения ряда онтологических и методологических проблем, стоящих на пути определения и оперирования такой правовой категорией, как усмотрение.

Несмотря на то, что данный термин нередко употребляется в правовых актах и иных документах¹ и можно найти немало работ общетеоретического и отраслевого характера, посвященных дискреции², ее трактовка отнюдь не однозначна (это явно затрудняет нормотворчество и наносит очевидный вред правовому регулированию), главной причиной чего является нерешенность до сих пор некоторых фундаментальных вопросов.

Прежде всего, речь идет о сущности усмотрения (это деятельность, состояние, право или некая их совокупность?), разные подходы к пониманию которой приводят к дефинитивной какофонии: предлагаемые определения не согласуются друг с другом не только в «деталях», но зачастую и в базисе.

Следовательно, не в полной мере ясно, каково содержание дискреции и как она соотносится со «смежными» категориями, и, естественно, возникают сложности в построении алгоритма и проведении ее отраслевого анализа.

Учитывая несомненную практическую значимость усмотрения в сфере судебного конституционного контроля и то, что в российской юридической науке оно пока еще не было объектом комплексного научно-теоретического осмысления, представляется актуальным, создав вышеупомянутый алгоритм, проиллюстрировать его реализацию на примере именно данной дискреции.

Вместе с тем, поскольку проблематика усмотрения в сфере судебного конституционного контроля в целом очень многопланова, настоящая работа как имеющая общетеоретический вектор, главным образом, направлена на раскрытие общих параметров такой дискреции.

Степень научной разработанности проблемы.

¹ Для того, чтобы убедиться в этом, достаточно ввести соответствующий запрос в раздел поиска по
тексту документа в любой правовой справочно-поисковой системе.

² В дальнейшем понятия «усмотрение» и «дискреция» будут использоваться как тождественные и
взаимозаменяемые. Их семантико-этимологический анализ см., например: Шевцов С.Г. Некоторые вопросы
разграничения усмотрения и смежных правовых категорий // Нотариус. 2011. № 6. С. 38-40.

Понятием усмотрения оперировали уже российские правоведы конца XIX – первой четверти XX века, например, Е.В.Васьковский, А.Ф.Евтихиев, М.Д.Загряцков, Н.М.Коркунов, П.И.Люблинский, И.А.Покровский, хотя его масштабная разработка в отечественной юридической науке началась все-таки не ранее конца 1960-х годов, продолжаясь по настоящее время.

За этот период дискреция выступила в качестве предмета исследований
многих ученых, в частности, Д.Б.Абушенко, В.Г.Антропова, А.Т.Боннера,
Л.М.Васильева, Н.Н.Вопленко, П.А.Гука, В.Н.Дубовицкого, А.А.Жданова,
Б.Л.Железнова, А.К.Кац, М.И.Клеандрова, К.И.Комиссарова, А.П.Коренева,
Б.М.Лазарева, В.В.Лазарева, М.К.Маликова, А.А.Малиновского,

В.М.Манохина, О.А.Папковой, А.И.Рарога, И.Н.Сенякина, А.Б.Степина, Ю.П.Соловья, Д.М.Чечота, С.Г.Шевцова, А.Б.Ярославского и др.

Кроме того, за последние годы российскими специалистами Л.Н.Берг, А.А.Березиным, Б.В.Бойко, Ю.В.Грачевой, К.П.Ермаковой, О.В.Кораблиной, П.В.Марковым, П.Г.Марфициным, М.А.Никоновым, А.А.Пивоваровой, Н.С.Погореловой, В.Д.Подмосковным, К.В.Прониным, А.С.Скударновым, Т.Г.Слюсаревой, Ю.В.Старых, А.А.Хайдаровым были подготовлены диссертации, посвященные различным аспектам усмотрения.

Однако, как уже было отмечено, несмотря на столь серьезные научные изыскания, даже сущность дискреции еще не может считаться определенной. Причем, проблема отнюдь не сводится к отсутствию базовой дефиниции и к правильному набору, расстановке слагаемых элементов, а выражается в том, что рассматриваемым понятием обозначаются совершенно разные явления.

В то же время, наряду с отрицательными моментами, в отечественной правовой науке накоплен и немалый позитивный багаж представлений об усмотрении, который, естественно, должен быть использован при выработке общетеоретического определения дискреции и ее всестороннем изучении.

При этом не следует игнорировать и позиции зарубежных ученых, чье внимание в той или иной мере было уделено непосредственно усмотрению либо его некоторым проявлениям в каком-то более общем контексте, скажем,

5 Р.Алекси, А.Барака, Е.В.Булыгина, А.Гамбаряна, Р.Дворкина, Р.Кросса, В.В.Подгруши, И.Рихтера, А.М.Сарсенова, Г.Л.А.Харта, Г.Ф.Шупперта и др.

Что касается дискреции в сфере судебного конституционного контроля, то отдельным вопросам ее анализа посвящен ряд публикаций, в частности, С.А.Кажлаева, А.В.Молотова, Л.А.Шарниной.

Кроме работ, посвященных усмотрению, масштаб проблем, решаемых
в диссертации, также требует обращения к имеющим общетеоретический
характер или значение трудам С.С.Алексеева, М.И.Байтина, И.Л.Бачило,
С.В.Боботова, С.В.Бошно, С.Н.Братуся, А.Б.Венгерова, Н.Н.Вопленко,
А.П.Глебова, В.В.Ершова, Н.Б.Зейдера, Т.В.Кашаниной, С.А.Комарова,
Н.Н.Косаренко, В.В.Лазарева, И.Б.Ломакиной, А.В.Малько, Г.В.Мальцева,
М.Н.Марченко, Н.И.Матузова, С.И.Носова, Г.И.Петрова, И.Л.Петрухина,
А.С.Пиголкина, М.И.Пискотина, А.В.Полякова, П.М.Рабиновича,

В.А.Ржевского, И.С.Самощенко, Е.В.Тимошиной, И.Д.Хутинаева,

О.И.Цыбулевской, Н.М.Чепурновой, А.Ф.Черданцева, Н.А.Чечиной,

В.Е.Чиркина, Г.Г.Шмелевой, В.В.Яркова и др.

Объектом исследования выступает дискреция как явление правовой действительности с точки зрения его отражения в правовой науке.

Предмет диссертации составляют сущность и содержание усмотрения как правовой общетеоретической категории, общий алгоритм его отраслевого анализа, а также раскрываемое посредством данного алгоритма конкретное содержание дискреции в сфере судебного конституционного контроля.

Целью исследования является создание основ целостной концепции усмотрения как правовой категории, включающей в себя знания о дискреции в сфере судебного конституционного контроля.

Это требует решения, в частности, следующих задач:

установления с учетом имеющихся общетеоретических и отраслевых представлений об усмотрении признаков дискреции и синтезирования ее базовой дефиниции;

раскрытия содержания усмотрения в системно-структурном виде;

- отражения проблематики соотношения дискреции со «смежными»
понятиями, выявления перечня факторов, ограничивающих усмотрение;

построения алгоритма отраслевого анализа дискреции и иллюстрации его реализации применительно к сфере судебного конституционного контроля, в том числе определения составляющих последней, релевантных содержанию усмотрения;

анализа динамических характеристик усмотрения в сфере судебного конституционного контроля;

- изучения статических характеристик дискреции в сфере судебного
конституционного контроля;

- рассмотрения пределов усмотрения в сфере судебного
конституционного контроля.

Методология и методы исследования. Методологическую основу
диссертации образует комплексное применение общенаучных и

частнонаучных, в том числе специально-юридических, методов познания – анализа, синтеза, дедукции, индукции, абстрагирования, классификации, системного, структурно-функционального, исторического, логического, сравнительно-правового, формально-юридического и других.

Главный методологический принцип работы – это стремление к объективному и всестороннему изучению всех рассматриваемых вопросов.

Теоретической основой исследования являются труды отечественных и зарубежных авторов, перечисленных ранее, имеющие общетеоретический характер или значение (с точки зрения понимания сущности дискреции).

Кроме того, любой отраслевой анализ усмотрения едва ли может быть
проведен без учета достижений в соответствующей научной дисциплине. Это
предполагает обращение к работам М.В.Баглая, А.А.Белкина, А.Д.Бойкова,
Н.С.Бондаря, О.В.Брежнева, Н.Т.Ведерникова, Н.В.Витрука, Г.А.Гаджиева,
Ж.В.Дворцовой, Б.П.Елисеева, В.Д.Зорькина, А.Д.Керимова, Е.Г.Крыловой,
В.А.Кряжкова, Л.В.Лазарева, М.А.Митюкова, С.Э.Несмеяновой,

Ж.И.Овсепян, С.Л.Сергевнина, В.А.Туманова, Т.Я.Хабриевой,

7 Ю.Л.Шульженко, Б.С.Эбзеева, Ю.А.Юдина и других специалистов по конституционному праву и конституционному судебному процессу.

Нормативная база диссертации включает, прежде всего, Конституцию Российской Федерации¹ и Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 года № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»², а также ряд иных федеральных и региональных нормативных правовых актов.

Эмпирической основой исследования служат постановления и определения Конституционного Суда Российской Федерации³.

Научная новизна диссертации заключается в решении онтологических и методологических проблем, стоявших на пути определения и оперирования усмотрением как правовой общетеоретической категорией, и в иллюстрации реализации алгоритма его отраслевого анализа на примере сферы судебного конституционного контроля (дискреция в ней впервые выступает в качестве предмета научной работы такого формата); что, соответственно, нашло отражение в предлагаемых автором положениях, выносимых на защиту:

1. Усмотрение представляет собой неразрывное единство и взаимосвязь объективного и субъективного, статики и динамики (предполагающей итог).

Признаками дискреции как правовой категории являются: публично-правовой субъект⁴; право (правомочие); объективно ограниченная правовая свобода; интеллектуально-волевая деятельность, заключающаяся в поиске и принятии оптимального решения правового вопроса.

В совокупности их можно считать необходимыми и достаточными для формулирования общетеоретической дефиниции усмотрения, учитывая, что термин «выбор» одновременно обозначает состояние, процесс и результат: дискреция – это управомоченный выбор публично-правового субъекта, ограниченный объективными факторами (пределами), заключающийся в отыскании и принятии оптимального решения правового вопроса.

¹ Далее также – Конституция РФ.

² Далее также – Федеральный конституционный закон.

³ Далее также – Конституционный Суд, КС РФ, Суд.

⁴ Для целей данной работы публично-правовой субъект – государственный, муниципальный орган,
должностное лицо, действующий(ее) как носитель государственной, муниципальной власти в публичном
интересе, а частно-правовой субъект – физическое лицо, организация, не наделенное(ая) такой властью.

2. Содержание усмотрения раскрывается посредством выделения видов
дискреции на основании критериев, обусловленных объемом ее элементов:

1. альтернатива в количественном составе субъекта позволяет говорить и о двух разновидностях усмотрения – индивидуальном и коллективном;

2. по характеру управомочивания на выбор (наличия/отсутствия на это умысла нормотворца) дискреция подразделяется на прямую и косвенную;

3. выбор как состояние предполагает два параметра структурирования: а) в зависимости от способа нормативной заданности выбора усмотрение может быть свободным, оценочным и альтернативным; б) исходя из объема выбора, можно вести речь о двух видах дискреции – узкой и широкой;

4. выбор как деятельность также допускает двойную классификацию: а) по критерию формы деятельности усмотрение может быть разделено на парламентское, административное, судебное; б) по содержанию деятельности дискреция может быть пяти видов: нормотворческой, правовосполнительной, интерпретационной, конкретизационной и средствооценочной.

3. Усмотрение немыслимо без наличия и соблюдения границ свободы
публично-правового субъекта, в то время как «смежные» понятия – произвол
и небрежность всегда связаны с нарушением упомянутых границ.

Пределы дискреции – это объективные факторы, очерчивающие «зону» выбора, (смысл, придаваемый терминам «пределы» и «границы», различен, и они не должны восприниматься как взаимозаменяемые), которые можно классифицировать на две группы, исходя из того, как ими ограничивается количество возможных вариантов: прямо или через управомочивание государственного органа, должностного лица.

4. Общий алгоритм отраслевого анализа усмотрения представляет
собой такую последовательность действий: 1) необходимо выяснить, каковы
составляющие интересующей отрасли/сферы (субъекты, форма и содержание
деятельности и т.д.), которые могут быть сопряжены с содержанием
дискреции; 2) требуется рассмотреть каждый из элементов усмотрения в
контексте указанных составляющих; 3) надо установить применительно к

9 соответствующей отрасли/сфере значение всех пределов дискреции.

5. Содержание усмотрения в сфере судебного конституционного
контроля имеет следующие характеристики:

5. по критерию субъекта дискреция может быть как коллективной, так и индивидуальной (когда отдельный судья принимает решения, связанные с предварительной или подготовительной работой над обращением, от имени субъекта судебного конституционного контроля), но вследствие правовой природы последнего как коллегиального органа индивидуальное усмотрение является производным и лишь субсидиарным;

6. по характеру управомочивания дискреция может быть как прямой (ей корреспондируют все три вида усмотрения, выделяемые по способу нормативной заданности выбора, – свободное, оценочное и альтернативное), так и косвенной, хотя по своему удельному весу вторая, явно доминирующая в материально-правовой сфере, превосходит первую;

3. по параметру формы деятельности дискреция является судебной, однако, ей сопутствует не «чисто» юридический мотив, как у иных судов, а юридико-ценностный, что соответствует сложной правовой природе органа судебного конституционного контроля;

4. с точки зрения содержания деятельности, усмотрение может быть интерпретационным, конкретизационным, правовосполнительным и, видимо, средствооценочным.

6. К пределам дискреции в сфере судебного конституционного
контроля относятся почти все объективные факторы, очерчивающие «зону»
выбора «усмотрителя», но наиболее значимую роль среди них играет такой
ограничитель, как правовые принципы/ценности/цели.

7. Характеристики дискреции в сфере судебного конституционного
контроля позволяют синтезировать следующее ее общее определение: это
преимущественно косвенно управомоченный выбор коллегиального органа,
ограниченный объективными факторами, среди которых наибольшее
значение имеют правовые принципы (ценности, цели), заключающийся в

10
отыскании посредством нормативно-доктринальной интерпретации

положений конституции и иных правовых актов и принятии в процессе конституционного судопроизводства оптимального юридико-ценностного решения конституционно-правового вопроса.

Теоретическая значимость исследования состоит в формировании основ целостной концепции усмотрения как правовой категории, в том числе в выработке его базовой дефиниции и создании алгоритма его отраслевого анализа, а также в заполнении лакуны в правовой науке, касающейся знаний о дискреции в сфере судебного конституционного контроля.

Сформулированные выводы развивают и дополняют разделы, прежде всего, общей теории права и государства и конституционного права (конституционного судебного процесса), а также иных отраслевых научных дисциплин юридического профиля.

Практическая значимость диссертации заключается в том, что ее материалы могут быть использованы в дальнейшей разработке проблематики усмотрения и вопросов судебного конституционного контроля и в учебном процессе при подготовке к лекционным и семинарским занятия по теории и истории права и государства, конституционному и другим отраслям права.

Кроме того, настоящая работа в целом может рассматриваться как «пособие», которое может быть востребовано и в практической деятельности «усмотрителей», в первую очередь Суда, и в процессе нормотворчества.

Степень достоверности полученных результатов обусловлена их теоретической аргументированностью, логичностью и взаимосвязанностью, а также значительным количеством изученных научных трудов и правовых актов и большим объемом использованного иллюстрационного материала.

Апробация результатов исследования. Рукопись диссертации была
одобрена на совместном заседании кафедры теории и истории права и
государства и кафедры конституционного и административного права
юридического факультета Северо-Западного института управления

РАНХиГС.

Отдельные составляющие тематики работы прошли обсуждение в ходе
дискуссий, состоявшихся в рамках ряда научно-практических конференций,
проведенных на базе Северо-Западного института управления РАНХиГС в
2010-2014 годах (в частности, «Инструментальная концепция в современной
теории права», 12 октября 2012 года; «Юридическая ответственность
государства перед частными лицами», 26 ноября 2013 года; конференция,
посвященная 20-летию образования Законодательного собрания

Ленинградской области, 13 марта 2014 года).

Основные положения и результаты исследования нашли отражение в опубликованных диссертантом научных статьях.

Содержание усмотрения (дискреции)

Вместе с тем правовая свобода1, всегда относительная в философском плане,2 может быть различной: как максимально широкой, границы которой весьма призрачны, так и очень узкой, находящейся в явных жестких рамках.

Поэтому терминами «абсолютная» и «относительная» здесь и далее мы обозначаем именно указанные векторы на «шкале» правовой свободы.

Соответственно, вопрос о ее характере, как кажется, непосредственно взаимосвязан с другим вопросом – о субъекте дискреции.

Очевидно, что свобода физических лиц и организаций как субъектов права отличается от свободы государственных3 органов и должностных лиц.

Речь идет не столько о пассивной ее стороне, то есть о свободе частноправового субъекта от посягательств на принадлежащие ему права, сколько об активной – определения им, исходя из своих потребностей, цели действия и выбора допустимых средств для ее достижения, а также соотнесения цели и средств и, как следствие, принятия (и изменения после этого) решения, для чего, как и когда действовать и надо ли это делать вообще4. Можно ли считать подобную свободу физического лица, организации одной из разновидностей свободы, являющейся признаком дискреции? С одной стороны, вроде бы ничто не мешает ответить утвердительно, но с другой, необходимо понимать, что получится в результате этого. На наш взгляд, подобная широкая трактовка усмотрения ошибочна, так как приводит к эклектике5 и выхолащивает сущность дискреции: многие из обычно называемых ее признаков утрачивают свое значение.

Так, при общедозволительном типе (режиме) регулирования, по сути, аннулируется такой признак усмотрения, как право субъекта, поскольку физические лица, организации априори управомочены на принятие решений, определяющих их поведение в социуме.

Иллюзорным делается и другой признак дискреции, часто указываемый в качестве ключевого, – выбор (деятельность), ведь частно-правовой субъект может отказаться от него вовсе или пребывать в этом процессе бессрочно.

Таким образом, усмотрение, включающее в себя свободу физических лиц и организаций, просто становится синонимом правовой свободы вообще, в том числе абсолютной, теряя свое познавательно-операционное назначение.

Это, в свою очередь, позволяет сделать вывод, что как самостоятельная теоретико-правовая категория дискреция должна иметь такой признак, как осуществляющий ее субъект – исключительно публично-правовой, и может представлять собой только относительную правовую свободу1.

Вместе с тем особенность правовой природы государственных органов, должностных лиц заключается в том, что и некоторая свобода, которой они обладают, и возможность совершения ими действий, принятия решений – это следствие наделения их посредством нормативного акта полномочиями.

Логически следующая из этого постулата обусловленность усмотрения правомочием публично-правового субъекта ставит вопрос о том, может ли дискреция совмещать в себе и свободу от однозначного предписания закона, и право, закрепленное им же.

Для положительного ответа на него достаточно взглянуть, например, на формулировку положений о компетенции Конституционного Суда2, которые наделяют КС РФ правом, но предоставляют ему и свободу: в них говорится о том, на что Суд уполномочен, но при этом не детализируется, что конкретно, в каком порядке и в какие сроки им должно делаться1.

Однако тезис о том, что управомочивание является одним из признаков усмотрения, требует уточнения, о чем идет речь: о праве или о полномочии.

Чтобы разобраться в этом, нужно обратиться к проблеме соотношения категорий дискреции и обязанности (как антипода права, но составной части полномочия), и здесь, по нашему мнению, неизбежно более глубокое научное осмысление, чем исследование лишь семантики и законодательства2.

В общей теории права обязанность рассматривается как необходимость совершить определенные положительные действия либо воздержаться от их совершения3. Но нас интересует исключительно первое из приведенных ее значений, поскольку, будучи частью полномочия, которым инициируется активность государственного органа, должностного лица, обязанность должна иметь вектор, тождественный упомянутому целому.

Сопоставление понятий возможно только при нахождении их в одной плоскости, в данном случае – в аспекте деятельности, поэтому, чтобы сделать какой-то вывод, мы сначала должны обратиться к «динамике» усмотрения.

Вопрос, есть ли она вообще, может, конечно, показаться излишним, но стремление к объективности все же не позволяет считать его риторическим.

Анализ работ отечественных и иностранных специалистов показывает, что деятельность как признак дискреции не всегда называется прямо, но ни одной точки зрения, где усмотрение сводилось бы только к статике, а активность в нем явно и совершенно отвергалась бы, нам найти не удалось.

Пределы усмотрения (дискреции): проблемы их осмысления и классификации

По нашему мнению, рассмотрение судами разных категорий дел – это их компетенция1, способы правосудия2, а значит, каждая из таких категорий дел отражает не только содержание правосудия3, но и его форму.

Для ответа на вопрос, каковы же эти содержание и форма, нужно обратить внимание на следующие позиции отечественных специалистов.

Правосудие, с точки зрения авторов монографии (соответствующий параграф подготовил А.А.Мельников), посвященной его конституционным основам, осуществляется «путем разрешения … судом гражданских и уголовных дел по правилам, предусмотренным гражданским и уголовным процессуальным правом, т.е. путем применения от имени государства норм права к установленным в судебном заседании фактам и отношениям»4.

В.М.Семеновым было указано, что правосудие – это деятельность суда по надлежащему рассмотрению и разрешению в процессуальном порядке уголовных и гражданских дел, в рамках которой суд, применяя закон к конкретным фактическим обстоятельствам, делает вывод о наличии или отсутствии субъективных прав и обязанностей5.

Н.А.Чечина также полагала, что правосудие «имеет в качестве своего предмета спорные материально-правовые отношения»6.

Руководствуясь изложенным, на наш взгляд, можно утверждать, что содержание правосудия – установление материально-правовых отношений сторон, в том числе фактических обстоятельств, и применение надлежащих правовых норм; а формой этого является судебно-процессуальный порядок рассмотрения дел, то есть судопроизводство.

Понятие судопроизводства, как кажется, вызывает меньше вопросов, поскольку обычно ассоциируется с процессуальной формой правосудия1, то есть с системой норм, закрепленных в судебно-процессуальном законе, регулирующих поведение всех участников дела и отношения между ними2.

В частности, как было подчеркнуто Н.А.Чечиной, судопроизводство – процессуальная форма осуществления правосудия3.

Таким образом, у нас нет оснований для отождествления категорий судопроизводства и правосудия, что иногда все же имеет место, скажем, при употреблении словосочетания «конституционное правосудие»4 (см. далее).

Проведенный нами анализ также позволяет сделать вывод, что термин «судебный» может подразумевать как судебную функцию (подфункцию, вид деятельности) в целом – правосудие, так и присущую исключительно судам специфическую процессуальную форму их деятельности – судопроизводство.

Вопрос, может ли судопроизводство быть формой другого содержания (составляющей не правосудия, а чего-то иного), в рамках нашей диссертации интересен лишь в той мере, в какой это касается конституционного контроля.

Переходя к контролю, прежде всего, нужно отметить, что в различных формах он осуществляется почти всеми публично-правовыми субъектами5.

Конституционный Суд указал, что «контрольная функция государства по своей конституционно-правовой природе производна от его организующего и регулирующего воздействия на общественные отношения» и «присуща всем органам государственной власти в пределах компетенции, закрепленной за ними Конституцией Российской Федерации, конституциями и уставами субъектов Российской Федерации, федеральными законами, что предполагает их самостоятельность при реализации этой функции и специфические для каждого из них формы ее осуществления»1.

Вместе с тем В.Е.Чиркин обратил внимание, что «в отличие от форм “побочного” и “частичного” контроля у любого государства есть универсальная контрольная функция, вытекающая из существа публичной, государственной власти», (которая, по его мнению, «реализуется особой ветвью власти – контрольной») и что «в отличие от ведомственного и административного контроля, который ведется органами, осуществляющими и иные функции, и который нередко является их “побочной” деятельностью (организационное обособление имеет место внутри данного вида органов), институты контрольной власти занимают самостоятельное место, они организационно обособлены от других “ветвей” власти»2.

Как функцию контроль можно понимать в качестве одной из функций управления, общих организационных функций3, но, как заметил М.И.Пискотин, во избежание смешения терминологии функции управления целесообразно именовать видами деятельности, которые специализируются применительно к особенностям управляемых объектов4.

Несколько иначе смотрят на контроль Н.М.Чепурнова и Е.А.Дюкова, подразумевая под ним самостоятельную организационно-правовую форму государственного управления, хотя и свойственную всем ветвям власти5.

Соответственно, не удивительно, что и конституционный контроль как разновидность контроля также определяется отечественными учеными и как функция6, и как вид деятельности1, и как процесс2, и даже как компетенция3. С похожим разногласием мы столкнулись в отношении правосудия и, видимо, можем использовать здесь тот же подход.

Для нашей работы не столь важно, как следует рассматривать контроль (конституционный): как функцию или как вид деятельности (имея в виду, что правовые формы деятельности даже в большей степени характеризуют ее содержание, чем форму)4; а достаточно отметить, что он является деятельностью, у которой есть свое назначение, различные формы и, естественно, содержание.

Исследователи в основном ассоциируют конституционный контроль с целенаправленной деятельностью, сущность которой выражается в проверке соответствия правовых актов, прежде всего нормативных, и деяний (в том числе, бездействия) публично-правовых субъектов положениям конституции для обеспечения высшей юридической силы и верховенства последней

Статические характеристики усмотрения (дискреции) в сфере судебного конституционного контроля

Конституционное судопроизводство было охарактеризовано нами как «мягкая» форма, которая позволяет Суду некоторым образом корректировать процедурные правила, в рамках которых он функционирует.

На наш взгляд, это достигается, в том числе, посредством толкования положений законодательного акта, регулирующего судебно-процессуальные отношения, то есть Федерального конституционного закона1.

Говорить об одном, правильном и однозначном, смысле его отдельных норм порой весьма затруднительно, но в то же время вряд ли есть основания считать их нормативно заданным выбором, поскольку здесь отсутствует главная «консистенция» заданности – умысел законодателя.

Для того, чтобы убедиться в этом, можно обратить внимание на ряд положений статей 36, 43, 48, 96 и 97 Федерального конституционного закона.

Согласно части второй статьи 36 Федерального конституционного закона общим условием допустимости практически всех обращений является неопределенность в вопросе о том, соответствует ли Конституции РФ закон или иной правовой акт, либо в понимании конституционных положений. Очевидно, что термин «неопределенность» является не вполне ясным. Гипотетически он, конечно же, может быть истолкован как явное отсутствие определенности, однако, в части второй статьи 36 Федерального конституционного закона, в отличие от нормы пункта 1 части второй статьи 40 данного закона, прямого указания на «явность» все-таки нет.

Конституционный Суд пришел к выводу, что, разрешая вопрос о возможности принятия обращения к рассмотрению, он должен установить, имеется ли неопределенность в действительности2. Если бы КС РФ понимал неопределенность как явное отсутствие определенности, то ему не требовалось бы констатировать ее наличие.

Между тем, практика Суда1 свидетельствует о том, что в ряде случаев этому предшествует серьезный правовой анализ оспариваемых положений в их системной связи (с учетом места, роли и назначения) с другими нормами2.

В статьях 96 и 97 Федерального конституционного закона, которые действуют с частью второй статьи 36 этого закона в нормативном единстве, закреплены два специальных условия допустимости обращений граждан: нарушение (затрагивание) их конституционных прав, свобод и применение оспариваемых положений в их конкретных делах.

Если соблюдение первого из этих условий понимать иначе, чем просто удостоверение того, что жалоба имеет отношение к конституционному праву и/или свободе, то, поскольку речь идет о предварительной стадии процесса, установление нарушения (затрагивания) будет носить оценочный характер.

По крайней мере, такой вывод можно сделать на основании изучения решений Конституционного Суда, где причинами обращений граждан были некоторая дефектность законодательства или коллизия прав3. Отметим, что в этих делах КС РФ производился довольно глубокий анализ соответствующей проблемы, сравнимый, по своей сути, с рассмотрением спора по существу4.

Что касается условия применения оспариваемой нормы в конкретном деле, то и здесь все не так однозначно, как могло бы показаться.

Например, в постановлении от 19 марта 2010 года № 7-П5 Суд признал допустимыми жалобы ряда лиц о проверке конституционности положения части второй статьи 397 ГПК РФ, которое не было применено в их делах по причине того, что оно было сконструировано в форме запрета на совершение определенных действий.

Такая широкая трактовка терминов «неопределенность», «нарушение (затрагивание) конституционных прав, свобод» и «применение в конкретном деле», на наш взгляд, является результатом реализации Конституционным Судом интерпретационной дискреции.

Фактически это подтвердило характер данных понятий как оценочных, требующих конкретизации в каждом отдельном случае, что, в свою очередь, позволяет вести речь о положениях части второй статьи 36, статей 96 и 97 Федерального конституционного закона как о своеобразном конституционно-процессуальном фильтре.

К нему же, видимо, можно было отнести и норму части второй статьи 43 Федерального конституционного закона до утраты ей юридической силы.

Сложность толкования указанного положения была связана, во-первых, с тем, о чем мы уже сказали ранее в отношении статей 96 и 97 Федерального конституционного закона, – с установлением нарушения конституционных прав и свобод заявителя на предварительной стадии процесса1, а во-вторых, с последствиями, которые могло повлечь рассмотрение дела по существу.

Неоднозначность смысла нормы части второй статьи 43 Федерального конституционного закона, думается, повлияла и на практику самого КС РФ.

Так, в определениях от 29 мая 2003 года № 257-О и от 26 января 2007 года № 24-О2 Суд сделал акцент на последствиях, то есть на том, что нельзя признать утратившим силу правовой акт, который уже был признан таковым, (выразив правовую позицию, на которую затем опирался при вынесении ряда иных решений3), тем не менее, в некоторых других случаях4 он достаточно серьезно изучал вопрос нарушения конституционных прав и свобод граждан.

Пределы усмотрения (дискреции) в сфере судебного конституционного контроля

Проведенное исследование позволило прийти к следующим выводам. Усмотрение представляет собой неразрывное единство и взаимосвязь объективного и субъективного, статики и динамики (предполагающей итог).

Признаками дискреции как правовой категории являются: публично-правовой субъект; право (правомочие); объективно ограниченная правовая свобода; интеллектуально-волевая деятельность, заключающаяся в поиске и принятии оптимального решения правового вопроса.

В совокупности их можно считать необходимыми и достаточными для формулирования общетеоретической дефиниции усмотрения, учитывая, что термин «выбор» одновременно обозначает состояние, процесс и результат: дискреция – это управомоченный выбор публично-правового субъекта, ограниченный объективными факторами (пределами), заключающийся в отыскании и принятии оптимального решения правового вопроса.

Содержание усмотрения раскрывается посредством выделения видов дискреции на основании критериев, обусловленных объемом ее элементов: 1) альтернатива в количественном составе субъекта позволяет говорить и о двух разновидностях усмотрения – индивидуальном и коллективном; 2) по характеру управомочивания на выбор (наличия/отсутствия на это умысла нормотворца) дискреция подразделяется на прямую и косвенную; 3) выбор как стояние предполагает два параметра структурирования: а) в зависимости от способа нормативной заданности выбора усмотрение можно быть свободным, оценочным и альтернативным; б) исходя из объема выбора, можно вести речь о двух видах дискреции – узкой и широкой; 4) выбор как деятельность также допускает двойную классификацию: а) по критерию формы деятельности усмотрение может быть «разделено» на парламентское, административное, судебное; б) по содержанию деятельности дискреция может быть пяти видов: нормотворческой, правовосполнительной, интерпретационной, конкретизационной и средствооценочной.

Усмотрение не мыслимо без наличия и соблюдения границ свободы публично-правового субъекта, в то время как «смежные» понятия – произвол и небрежность всегда связаны с нарушением упомянутых границ.

Пределы дискреции – это объективные факторы, очерчивающие «зону» выбора, (смысл, придаваемый терминам «пределы» и «границы», различен, и они не должны восприниматься как взаимозаменяемые), которые можно классифицировать на две группы, исходя из того, как ими ограничивается количество возможных вариантов: прямо или через управомочивание государственного органа, должностного лица.

Общий алгоритм отраслевого анализа усмотрения представляет собой такую последовательность действий: 1) необходимо выяснить, каковы составляющие интересующей отрасли/сферы (субъекты, форма и содержание деятельности и т.д.), которые могут быть сопряжены с содержанием дискреции; 2) требуется рассмотреть каждый из элементов усмотрения в контексте указанных составляющих; 3) надо установить применительно к соответствующей отрасли/сфере значение всех пределов дискреции.

Судебный конституционный контроль можно идентифицировать как деятельность по проверке соответствия (с оперативным устранением несоответствия) правовых актов и деяний публично-правовых субъектов положениям конституции, производимую в форме конституционного судопроизводства, заключающуюся в нормативно-доктринальной интерпретации положений конституции и иных правовых актов и имеющую целью обеспечение высшей юридической силы и верховенства конституции.

Среди всех судов Российской Федерации единственным полноценным, то есть без каких-то серьезных гипербол или оговорок, субъектом указанной деятельности, по-видимому, можно считать лишь Конституционный Суд, чья правовая природа сложна, это симбиоз трех самостоятельных компонентов: судебного, политического и контрольного.

Несмотря на то, что это коллегиальный орган, надо иметь в виду, что от его имени некоторые официальные решения при подготовке к рассмотрению обращения в заседании могут приниматься отдельными судьями.

Основное содержание упомянутой проверки составляют толкование, конкретизация, применение аналогии права (и, вероятно, аналогии закона), что совокупности именуется нормативно-доктринальной интерпретацией положений конституции и иных правовых актов; а к неосновному, по сути, обслуживающему основное, относится установление фактов.

Конституционное судопроизводство сложно отождествить с одной из классических форм (состязательной, обвинительной или смешанной): ее, по-видимому, можно охарактеризовать как «мягкую», которая отчасти может корректироваться даже самим субъектом, чью деятельность она призвана регламентировать; а среди специфических черт можно назвать схематическое регулирование судебно-процессуальных отношений и действий (в отличие от детализации предписаний, присущей другим видам судебных процедур) и большее тяготение к письменному производству.

Усмотрение в сфере судебного конституционного контроля имеет следующие характеристики:

1) по критерию субъекта дискреция может быть как коллективной, так и индивидуальной (когда отдельный судья принимает решения, связанные с предварительной или подготовительной работой над обращением, от имени субъекта судебного конституционного контроля), но вследствие правовой природы последнего как коллегиального органа индивидуальное усмотрение является производным и лишь субсидиарным;

2) по характеру управомочивания дискреция может быть как прямой (ей корреспондируют все три вида усмотрения, выделяемые по способу нормативной заданности выбора, – свободное, оценочное и альтернативное), так и косвенной, хотя по своему удельному весу вторая, явно доминирующая в материально-правовой сфере, превосходит первую;